陳洪兵

內(nèi)容摘要：我國受賄罪及其法定刑條款，存在致命性的缺陷，已儼然成為我國政府高調(diào)反腐的掣肘?！袄寐殑?wù)上的便利”相當(dāng)于國外受賄罪條文中的“基于其職務(wù)”，應(yīng)予保留；“為他人謀取利益”之規(guī)定，徒增司法認定的難度，浪費了大量的司法資源，應(yīng)予取消。“為他人謀取利益”既非主觀要件，亦非客觀要件，而是與“利用職務(wù)上的便利”一道，旨在強調(diào)所收受的財物與其職務(wù)之間存在對價關(guān)系，表明財物具有賄賂性質(zhì)，以將正常的饋贈排除在賄賂之外。通說及司法解釋一方面認為“為他人謀取利益”包括承諾、實施、實現(xiàn)，另一方面又認為受賄枉法的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，故有重復(fù)評價之嫌；通說及司法解釋認為，承諾包括默示的承諾，而這種所謂的承諾，并沒有表現(xiàn)于外、能夠影響或侵害法益的行為，致使受賄罪中“為他人謀取利益”的要件，事實上成為了“皇帝的新裝”！受賄罪死刑適用寬嚴失據(jù)，以至于“情節(jié)特別嚴重”之所謂死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，不過是一塊任人拿捏的“橡皮泥”！

關(guān)鍵詞：受賄罪適用困境利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益死刑標(biāo)準(zhǔn)

本文為“江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目”的研究成果之一。

習(xí)近平在2012年底成為中共中央總書記后，當(dāng)即向全黨發(fā)出警示：“大量事實告訴我們，腐敗問題越演越烈，最終必然會亡黨亡國，我們要警醒啊?！笔聦嵣?，江澤民、胡錦濤兩任總書記在反腐問題上也都表現(xiàn)得態(tài)度堅決，即便對方是國家領(lǐng)導(dǎo)人，只要涉嫌貪腐也絕不手軟。比如在江澤民任期內(nèi)，就查辦了全國人大原副委員長成克杰以及中共中央原政治局委員、北京市委書記陳希同。胡錦濤在2002年中共十六大上接任中共中央總書記半年后，2003年5月9日，正部級高官、云南省原省長李嘉廷在北京以受賄罪被判死緩。在胡錦濤主政的十年內(nèi)，還有陳良宇和薄熙來兩名原中央政治局委員落馬。據(jù)公開資料統(tǒng)計，1987年至今的“打虎”史上，共有超過150名省部級以上官員因貪腐行為遭到查處。1998年至1999年、2003年、2009年、2013年分別是4個“打虎”高峰階段，落馬高官人數(shù)達到14個、13個、18個、18個。我們雖然不用懷疑中央反腐決心之堅定，但是，“在司法實踐中，一些受賄案的被告人以‘收錢了但未辦事為由否認犯罪，辯護律師通常以被告人收受請托人的財物但實際沒有為請托人謀取利益作為辯護理由?，F(xiàn)實中，一些貪腐官員即使‘收了錢并‘辦了事，也刻意將‘收錢與‘辦事兩個環(huán)節(jié)盡量‘隔離”。大量案例亦顯示：“行為人均非在幫助他人‘辦事的前后短時間內(nèi)收受他人賄賂款，行賄人往往在年節(jié)期間或一些特定的時機送禮送錢，且遵循‘小額多次的潛規(guī)則，故意將‘辦事與‘收錢分開，制造一種‘收錢與‘辦事之間沒有必然聯(lián)系的假象?！?〔1 〕有學(xué)者因此憂心忡忡：“我國反腐敗斗爭之所以任重道遠，一個非常重要的原因正是在于還沒有建立起抑制‘關(guān)系及其培養(yǎng)活動的法律。” 〔2 〕

去年宣判的原中央政治局委員兼重慶市委書記薄熙來受賄、濫用職權(quán)一案中，薄熙來及其辯護人就辯稱：“薄熙來當(dāng)時未與唐肖林、徐明二人約定事后給予其好處，故不能認定薄熙來為收受賄賂而為他人謀取利益。” 〔3 〕法院的回應(yīng)是：“薄熙來為他人提供幫助的行為本身是否正當(dāng)，薄熙來對唐肖林從中獲利是否知情，或者在謀利當(dāng)時雙方是否已有收受財物的約定，均不影響對薄熙來利用職務(wù)便利為他人謀取利益行為性質(zhì)的認定。被告人及辯護人的該項辯解和辯護意見不能成立，本院不予采納?！?〔4 〕筆者以為，僅從解釋論而言，法院的反駁尚可推敲。

之所以貪腐高官敢于并“善于”如此辯解，顯然是因為我國現(xiàn)行受賄罪規(guī)定存在明顯的缺陷與漏洞。而“受賄罪的立法漏洞在很大程度上抵消了嚴厲刑罰的威懾作用”?！? 〕我國《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！钡?86條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！焙螢椤袄寐殑?wù)上的便利”，如何定位“為他人謀取利益”的要素性質(zhì)，作為受賄罪死刑適用條件之“情節(jié)特別嚴重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么等問題，一直以來都讓理論與實務(wù)十分的糾結(jié)。

一、“利用職務(wù)上的便利”的認定

（一）理論上的見解

關(guān)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，理論上的代表性觀點有：1.完全贊成司法解釋的立場，即1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》 〔6 〕，以及2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《經(jīng)濟犯罪紀(jì)要》）中關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的界定?！? 〕2.“只要國家工作人員所索取或者收受的財物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可認定為利用了職務(wù)上的便利，因為索取或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的財物，就意味著對方必須為國家工作人員的職務(wù)行為付出財產(chǎn)上的代價，因而侵犯了職務(wù)行為的不可收買性?！?〔8 〕3.認為“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)涵蓋以下七種情況：（1）利用本人直接主管、經(jīng)辦和參與某種具體公共事務(wù)的職權(quán)；（2）利用本人的一般職務(wù)權(quán)限；（3）利用濫用職權(quán)所產(chǎn)生的便利條件；（4）利用自己分管、主管的下屬國家工作人員的職權(quán)；（5）利用不屬自己分管的下級部門國家工作人員職權(quán)；（6）利用自己居于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的地位而形成的對下級部門的制約力；（7）利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對被監(jiān)管對象（非國家工作人員）的制約力?！? 〕

（二）司法解釋的立場及實務(wù)中的認定

《經(jīng)濟犯罪紀(jì)要》指出，《刑法》第385條第1款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。

國家開發(fā)銀行原副行長“王益受賄案”中，行賄人李某 〔10 〕從1999年11月至2007年11月先后六次主動給予王益或被王益索取財物共計523萬余元，但直到2006年9月，王益才開始為其謀利。一審法院指出，：“對于被告人王益的指定辯護人提出的王益收受李某給予的港幣110萬元和美元1萬元的行為不屬于受賄的辯護意見，經(jīng)查：在案經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證明，李某于1999年至2005年間，利用各種機會多次給予王益錢款共計港幣110萬元、美元1萬元，目的是密切與王益的關(guān)系，今后利用王益擔(dān)任國家開發(fā)銀行副行長的職務(wù)便利，為其生意提供幫助，而王益也明知李某的上述意圖和款項的性質(zhì)，故二人之間的上述經(jīng)濟往來，與王益的職權(quán)和地位具有直接關(guān)系。后王益接受李某的請托，利用職務(wù)便利在安邵高速公路上為李某謀取利益，與李某的上述行為之間存在因果關(guān)系。因此，王益收受上述錢款的行為具有‘權(quán)錢交易的性質(zhì)，符合受賄罪的構(gòu)成要件，王益的指定辯護人的該項辯護意見與事實不符，本院不予采納?！?〔11 〕

國土資源部原部長、黑龍江人民政府原省長“田鳳山受賄案”中，一審法院認為：“關(guān)于公訴機關(guān)指控田鳳山利用職務(wù)上的便利，為吳某向肇東市化工涂料總廠追回預(yù)付款人民幣40萬元事宜提供了幫助，收受吳某以資助其長子和兒媳出國留學(xué)費用名義給予的加拿大元5萬元的事實，經(jīng)查：吳某與田鳳山自1992年相識，二人交往較多，吳某向田鳳山之子提供資助時并無明確請托事項，1998年田鳳山幫助吳某索回40萬元預(yù)付款與吳某為其子提供資助的時間相隔較長，二者間不存在賄賂上的因果關(guān)系。對該項事實的性質(zhì)，不應(yīng)認定為受賄?！?〔12 〕

安徽省原副省長“王昭耀受賄案”中，被告人王昭耀的辯護人辯稱：“部分人員利用過年、過節(jié)送給王昭耀3000-5000元不等的錢財及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機所送的錢財，或是彼此之間的禮尚往來，或是送錢財時并沒有具體的請托事項，不應(yīng)認定為受賄。”對此，法院認為：“經(jīng)查，部分人利用節(jié)日期間及利用王昭耀兒女結(jié)婚之機送給王昭耀錢財，或是為請求王昭耀為其謀利而在事先所作的一種感情鋪路，之后提出請托事項；或是已取得了利益后，而向王昭耀表示感謝，名為禮尚往來，實則是一種權(quán)錢交易，均不影響對被告人受賄行為性質(zhì)的認定。辯護人的上述辯護意見不能成立，不予采納?！?〔13 〕

（三）本文的立場

境外受賄罪條文中雖沒有“利用職務(wù)上的便利”的表述，但一般都規(guī)定“公務(wù)員就職務(wù)”、“公務(wù)員有關(guān)其職務(wù)”、“公務(wù)員對其職務(wù)”或者“公務(wù)員對于職務(wù)上之行為”要求、約定或者收受利益。例如，《日本刑法》第197條、《德國刑法》第331條、《奧地利刑法》第303條、第304條、我國臺灣地區(qū)“刑法”第121第、第122條。日本學(xué)者山口厚認為：“賄賂犯罪，因公務(wù)員的職務(wù)行為與賄賂處于對價關(guān)系而成立（在此意義上，賄賂犯罪的核心要件就是職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系）。這是因為，在認定具有這種對價關(guān)系時，就存在職務(wù)行為被置于賄賂的影響之下，進而損害‘職務(wù)的公正性的危險。” 〔14 〕日本學(xué)者西田典之指出：“‘有關(guān)其職務(wù)的含義為‘針對職務(wù)。如果就并非職務(wù)的事項也認定為賄賂犯罪，就并不妥當(dāng)，但只要承認密切關(guān)聯(lián)行為可以被包含在‘職務(wù)行為之內(nèi)，就可以肯定成立賄賂犯罪?！?〔15 〕我國臺灣學(xué)者林山田也指出：“賄賂或其他不正當(dāng)利益均須與行為人的職務(wù)行為具有對價關(guān)系者，方能構(gòu)成受賄罪……而行為人的收受賄賂行為是否與其職務(wù)行為之間具有相當(dāng)對價聯(lián)系，應(yīng)就職務(wù)行為的內(nèi)容、交付者與收受者的關(guān)系、賄賂的種類、價額、贈與的時間、場合等客觀情形加以斟酌，不可僅以交付的財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務(wù)無關(guān)而無對價關(guān)系?！?〔16 〕

雖然是否“在職務(wù)上”收受財物成為認定受賄罪的關(guān)鍵，但司法實踐中的難點還是在于禮節(jié)性的饋贈與賄賂之間界限的把握?！岸Y節(jié)性的贈與和賄賂的界限，應(yīng)當(dāng)考慮公務(wù)員與贈予人的關(guān)系、社會地位、財產(chǎn)價值等，最終以社會一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)來劃定。在超過該種界限的時候，即便是以中元、歲暮等名義贈與的，也是賄賂。” 〔17 〕

中國人有喜歡逢年過節(jié)走親訪友、贈送禮品的習(xí)慣。如今受賄犯罪司法實踐中的所謂“感情投資”現(xiàn)象，就是指行賄人為了與官員保持長期“友好關(guān)系”，在正式提出請托前，往往會在中秋、國慶、元旦、春節(jié)這類節(jié)日里，以及在官員家中舉辦婚喪嫁娶紅白喜事時，送給官員幾千到幾萬元價值不等的“禮物”。“實踐中，只要行賄人與受賄人具有某種遠親或者朋友關(guān)系，一般認定為贈與，而不認定為受賄罪?？善婀值氖?，總是窮者向富者贈與、無權(quán)者向有權(quán)者贈與。司法實踐的做法值得反思?！?〔18 〕事實上，腐敗者也常常以所收受的財物屬于社交禮儀范圍內(nèi)的贈與為由，而否定符合受賄罪的犯罪構(gòu)成，如前述“王昭耀受賄案”。在“田鳳山受賄案”中，法院以送禮人吳某與田鳳山自1992年相識，兩人交往較多為由，認為收受吳某以資助田鳳山之子出國留學(xué)為名給予的5萬加拿大元（相當(dāng)于人民幣30萬元）的行為，不應(yīng)認定為受賄。可是，“世界上連免費的午餐都沒有，怎么會有沒來由的錢物贈與（而且不是屬于禮尚往來的正常交往情況）？因此，只要這種贈與是與國家公職人員的職務(wù)相關(guān)的，其實際上仍然具有賄賂的性質(zhì)”。〔19 〕上述案件中，吳某“慷慨贈與”田鳳山30萬元人民幣時，田鳳山已經(jīng)位居高位?！?0 〕

綜上所述，我國受賄罪條文中“利用職務(wù)上的便利” 〔21 〕要素的含義是，國家工作人員基于其職務(wù)和權(quán)勢收受財物，對方也正是因為看中國家工作人員手中的權(quán)力而奉上財物，使得財物與職務(wù)之間形成對價關(guān)系，體現(xiàn)了財物的賄賂性質(zhì)。也就是說，“利用職務(wù)上的便利”這一要素旨在強調(diào)財物的賄賂性，目的在于將正常禮儀范圍內(nèi)的饋贈排除在賄賂之外。

（四）普通受賄與斡旋受賄的區(qū)分

《刑法》第388條規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”理論上一般將該條規(guī)定的受賄行為稱為“斡旋受賄”，以區(qū)別于《刑法》第385條所規(guī)定的普通受賄。從條文表述可以看出，普通受賄與斡旋受賄在成立條件上存在明顯區(qū)別：1.前者是“利用職務(wù)上的便利”，后者是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”；2.前者是通過自己的職務(wù)行為為請托人謀利，后者是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀利；3.前者在索賄的情況下不要求為他人謀利，后者則是無論索取賄賂型還是收受賄賂型，均要求為請托人謀利；4.前者只要求“為他人謀取利益”，故所謀利益正當(dāng)與否，不影響受賄罪的成立，后者則要求必須是“為請托人謀取不正當(dāng)利益”。很顯然，若認為屬于斡旋受賄，則必須證明國家工作人員為請托人所謀取的是不正當(dāng)利益，因而成立受賄罪的門檻明顯要高。

區(qū)分普通受賄與斡旋受賄的關(guān)鍵在于：國家工作人員為他人謀利是利用本人職務(wù)上的便利（以下簡稱“職務(wù)之便”），還是利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件（以下簡稱“便利條件”）。關(guān)于“職務(wù)之便”與“便利條件”的區(qū)別，代表性觀點有：1.“利用職務(wù)上的便利”的行為人與第三人存在職務(wù)上的制約關(guān)系，而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的行為人與第三人則不存在職務(wù)上的制約關(guān)系；“利用職務(wù)上的便利”所指令的第三人沒有或基本沒有意志自由，而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”所斡旋的第三人則有較大而又不完全的意志自由。〔22〕2.所謂“便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間存在著一種特殊關(guān)系，具體表現(xiàn)為職務(wù)上的制約關(guān)系、影響關(guān)系及協(xié)作關(guān)系三種情況?！?3〕3.關(guān)于便利條件，“只能理解為，行為人利用了與其在職務(wù)上只是有一定工作聯(lián)系（不具有隸屬或者制約關(guān)系）的其他國家工作人員的職務(wù)行為” 〔24 〕。4.“是直接受賄還是斡旋受賄，關(guān)鍵看行為人的權(quán)力對被利用的國家工作人員能否發(fā)揮直接的制約作用?！?〔25 〕《經(jīng)濟犯罪紀(jì)要》指出：“刑法第三百八十八條規(guī)定的‘利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。”

筆者認為，立法者之所以在普通受賄成立條件基礎(chǔ)上，要求必須為請托人謀取不正當(dāng)利益，方成立受賄罪，顯然是認為，斡旋受賄相對于普通受賄而言，違法性與有責(zé)性相對較輕。如果不區(qū)分“職務(wù)之便”與“便利條件”，只要與其職務(wù)有關(guān)，就一概認定為普通受賄，無異于取消了斡旋受賄的規(guī)定，亦不利于被告人，而且有違立法本意，違反罪刑法定原則。故而，對于明顯不具有主管、分管、監(jiān)督、制約、隸屬關(guān)系，而僅僅憑借自己的職務(wù)對其他國家工作人員所形成的權(quán)力性影響力，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀利的，應(yīng)認為是利用“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，而屬于斡旋受賄，只有在為請托人謀取不正當(dāng)利益時，方成立受賄罪?！?6 〕

從司法實踐看，實務(wù)部門通常并未明確區(qū)分“職務(wù)之便”與“便利條件”，要么僅籠統(tǒng)地說，利用了擔(dān)任什么什么的職務(wù)便利，如“陳良宇受賄案” 〔27 〕、“杜世成受賄案” 〔28〕；要么籠統(tǒng)地說，“身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，以及利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益”，而并未就每一筆受賄到底屬于普通受賄還是斡旋受賄進行界定，如“宋勇受賄案” 〔29 〕、“田鳳山受賄案” 〔30 〕；要么認為，只要受賄人屬于上級領(lǐng)導(dǎo)，即認為系利用“職務(wù)之便”，如“胡長清受賄案” 〔31 〕、“黃瑤受賄案” 〔32 〕。

最高人民法院原副院長“黃松有受賄案”中，法院查明：“2006年9月，黃松有利用擔(dān)任最高人民法院副院長職權(quán)、地位形成的便利條件，接受四川冠宇投資有限公司董事長林某的請托，為其兄林某涉嫌行賄被廣東省佛山市人民檢察院立案偵查事宜，希望黃松有通過該院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提供幫助，使林某由監(jiān)視居住變更為取保候?qū)彙Ｍㄟ^黃松有向佛山市人民檢察院負責(zé)人打招呼，林某被取保候?qū)彙榇?，黃松有于2008年春節(jié)前，收受林某給予的人民幣30萬元。”法院認為：“被告人黃松有身為國家工作人員，利用職務(wù)便利為他人謀取利益，利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人財物，其行為構(gòu)成受賄罪?！?〔33 〕筆者認為，雖然佛山市檢察院與最高法院沒有隸屬關(guān)系，但法院與檢察院在起訴、上訴、抗訴、審判等業(yè)務(wù)中具有相互制約關(guān)系，身為最高法院副院長的黃松有對佛山市檢察院具有事實上的業(yè)務(wù)制約作用，因而黃松有的此筆受賄應(yīng)屬于普通受賄而非斡旋受賄。

國家開發(fā)銀行原副行長“王益受賄案”中，王益接受周某的委托，先后通過向分管國家開發(fā)銀行貸款業(yè)務(wù)的湖南省副省長徐憲平、云南省副省長李新華打招呼，為周某謀取利益。法院認為屬于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，成立受賄罪?！?4 〕筆者認為，法院的認定是正確的。因為兩位副省長所分管的工作與國家開發(fā)銀行具有貸款業(yè)務(wù)關(guān)系，王益對兩位的職務(wù)存在一定的制約關(guān)系，故王益行為屬于普通受賄，而非斡旋受賄。

遼寧省人民政府原副省長“劉克田受賄案”中，上訴中劉克田辯護人提出“本案中劉克田為他人謀利的行為，不是利用職務(wù)之便，而是利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件”，但二審法院并未對此上訴意見進行回應(yīng)?！?5 〕原判認定，“被告人劉克田于1998年7月在擔(dān)任遼寧省人民政府副省長期間，接受沈陽客運集團公司原總經(jīng)理夏某的請托，授意其秘書與中國建設(shè)銀行沈陽市分行領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，為該公司即將到期的貸款人民幣3000萬元辦理了轉(zhuǎn)貸款手續(xù)。1999年末，遼寧省地方稅務(wù)局稽查局發(fā)現(xiàn)客運集團應(yīng)補繳各種稅款共計31185764.80元，同時擬處以14277717元的罰款，并先后下達了稅務(wù)處理決定書、稅務(wù)行政處罰事項告知書。被告人劉克田再次接受夏某的請托，與遼寧省地方稅務(wù)局領(lǐng)導(dǎo)打招呼。后客運集團涉稅問題未受處理?！?〔36 〕由于地方政府對銀行的業(yè)務(wù)具有一定的制約作用，故劉克田在該案中的行為應(yīng)屬于利用職務(wù)之便收受賄賂，成立普通受賄。

江西省人民政府原副省長“胡長清受賄案”中，胡長清上訴辯稱：“原判認定他受賄544.25萬元中，有人民幣78.5萬元、港幣67萬元、美元1.5萬元以及價值人民幣24.847萬元的物品，不應(yīng)認定為受賄。理由是他收受上述財物并替他人謀利，未利用其職務(wù)所分管工作的便利，故對上述收受行為應(yīng)適用《刑法》第三百八十八條來定性，而為他人所謀之利均為正當(dāng)利益?！苯魇「呒壏ㄔ憾忈槍ι鲜鲛q解反駁認為：“上訴人胡長清在擔(dān)任江西省人民政府副省長職務(wù)期間，對全省各級政府的工作具有法定的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，這種職權(quán)是統(tǒng)一而不可分割的。換言之，胡長清在擔(dān)任副省長職務(wù)期間，雖不直接分管交通、畢業(yè)生分配等工作，但他對這些本屬于政府職能內(nèi)的事項仍具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，在這些范圍內(nèi)為他人謀利，應(yīng)屬于利用了職務(wù)上的便利。事實上，胡長清在其不分管的部門為他人謀利時，均批示或要求部門或下級政府辦理，而非斡旋他們辦理。胡就此收受他人財物的行為，應(yīng)適用《刑法》第三百八十五條的規(guī)定定性，至于所謀之利是否正當(dāng)，則不影響本罪的構(gòu)成。故此，胡長清認為部分收受財物的行為不構(gòu)成受賄罪的上訴理由，不能成立，應(yīng)予駁回。” 〔37 〕筆者基本贊成法院的判定。因為當(dāng)今中國，一些上級領(lǐng)導(dǎo)即便對于自己并不分管的部門，也習(xí)慣于亂打招呼、進行“指示”，而下級部門為了保住自己的官位，也往往不愿意為此得罪并不分管自己工作的上級領(lǐng)導(dǎo)，常常會聽命于上級領(lǐng)導(dǎo)的“指示”，而不惜放棄原則為請托人辦事。故對一定地域內(nèi)自己并不分管的下級部門打招呼為他人辦事，從而收受賄賂的，為從嚴治吏，認定為普通受賄，不要求為他人謀取不正當(dāng)利益，是具有現(xiàn)實必要性的。

國土資源部原部長、黑龍江省人民政府原省長“田鳳山受賄案”中，法院認為：“被告人田鳳山身為國家工作人員、利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，以及利用其職權(quán)、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，非法收受他人錢款，其行為已構(gòu)成受賄罪?！?〔38 〕但是，判決書中并沒有就每一筆受賄是屬于普通受賄還是斡旋受賄作出具體界定，當(dāng)然也就沒有對于為他人謀取的利益是否正當(dāng)進行說明。該判決很顯然直接漠視了《刑法》第388條關(guān)于斡旋受賄特殊成立條件的規(guī)定。

田鳳山通過打招呼為他人謀利可以分為三種情形：一是在任黑龍江省省長期間，在黑龍江省范圍內(nèi)給下級部門打招呼為他人謀利。判決書認定的第一、二、三、四、五項受賄事實屬于這種情形。該種情形與胡長清受賄案類似，反映了官場受賄的常態(tài)，即在自己“一畝三分地”范圍內(nèi)隨意打招呼、作指示。對此認定為普通受賄，而不要求為他人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)該說是可以接受的。二是在任國土資源部部長期間給國土資源部內(nèi)部的職能部門，以及地方上的國土資源部門領(lǐng)導(dǎo)打招呼，為他人謀取利益，屬于普通受賄，也應(yīng)該沒有異議。判決書認定的第六、九、十項受賄事實屬于這種情形。三是任國土資源部部長后給與其沒有職務(wù)上的制約、隸屬關(guān)系的黑龍江省有關(guān)部門，以及其他省份的領(lǐng)導(dǎo)打招呼，為他人謀取利益。判決書中認定的為時任黑龍江省佳木斯市人民檢察院副檢察長兼反貪局局長的金成斌提升職務(wù)，給遼寧省有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)及省檢察院負責(zé)人打招呼；為時任黑龍江省雞西市教育局副局長劉某提升職務(wù)，給時任黑龍江省雞西市市委書記的丁某打招呼；以及為海南省委辦公廳巡視員、機關(guān)黨委書記呂某，將其職務(wù)由副廳級虛職晉升為副廳級實職，而兩次向海南省有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打招呼。筆者認為，這些應(yīng)屬于斡旋受賄；只有在為請托人謀取不正當(dāng)利益時，才成立受賄罪。

二、“為他人謀取利益”的功能定位

（一）立法論上的探討

關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的規(guī)定，刑法理論多停留在系主觀要件還是客觀要件的爭論，并沒有深入反思該規(guī)定的合理性問題。最近，李潔教授依據(jù)受賄方式是收受還是索取，是否為行賄人謀取利益，所謀利益是否正當(dāng)，將受賄分為八種情形，然后依據(jù)行為性質(zhì)、侵害結(jié)果、行為情節(jié)、行為人主觀惡性等，根據(jù)總體行為所表現(xiàn)出來的行為社會危害性與行為人的主觀惡性，認為由重到輕大致可做如下排列：第一，索取他人財物并為他人謀取非法利益；第二，收受他人財物并為他人謀取非法利益；第三，索取他人財物不為他人謀取正當(dāng)利益；第四，收受他人財物不為他人謀取正當(dāng)利益；第五，索取他人財物不為他人謀取非法利益；第六，收受他人財物不為他人謀取非法利益；第七，索取他人財物并為他人謀取正當(dāng)利益；第八，收受他人財物并為他人謀取正當(dāng)利益?！暗?，依據(jù)我國《刑法》第385條的規(guī)定，上述第四種和第六種情況，即收受他人財物不為他人謀取正當(dāng)利益的，或者收受他人財物不為他人謀取非法利益的，不構(gòu)成犯罪。而這兩種行為的否定評價程度，至少高于以下兩種行為類型：索取他人財物并為他人謀取正當(dāng)利益，收受他人財物并為他人謀取正當(dāng)利益這兩種只貪財而不枉法的行為，法律規(guī)定的不合理性也是明顯的?！崩顫嵔淌谶M一步指出：“其實，如果我們了解一下其他國家的規(guī)定，也可以看出將為他人謀取利益作為受賄罪的成立條件是鮮見的，而將枉法受賄作為加重的受賄則具有世界范圍內(nèi)的通例性?！?〔39 〕筆者對此完全贊同。

雖有個別學(xué)者主張保留受賄罪中“為他人謀取利益”的規(guī)定，〔40 〕但絕大多數(shù)學(xué)者均主張取消該規(guī)定?！?1 〕筆者認為，為了強調(diào)受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，體現(xiàn)收受財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系，保留“利用職務(wù)上的便利”（表述上或許可作適當(dāng)修改）這一要素即可，而無需規(guī)定“為他人謀取利益”要件；同時，將受賄后為他人謀取不正當(dāng)利益的，規(guī)定為受賄罪的加重情節(jié)。這樣，一方面可以節(jié)省司法資源，避免將大量的精力耗在證明收受賄賂后是否為他人謀取利益，具體謀取了什么利益，以及證明事后受財?shù)那樾问欠翊嬖谑孪燃s定等問題上。另一方面，也不至于將社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈認定為受賄，而且還能對受賄枉法的情形判處適當(dāng)?shù)男塘P。

（二）解釋論上的分析

關(guān)于“為他人謀取利益”這一要素的性質(zhì)或者含義，理論上曾經(jīng)有舊客觀要件說、主觀要件說與新客觀要件說的爭議。〔42 〕一般認為，將“為他人謀取利益”把握為承諾、實施、實現(xiàn)三種情形之一的司法解釋，屬于新客觀要件說立場。但最近有學(xué)者提出不同看法：“從該司法解釋的內(nèi)容來看，對‘為他人謀取利益構(gòu)成要件的性質(zhì)并非是采用了不同于‘客觀要件說的‘新客觀要件說，而是結(jié)合了主觀要件說與客觀要件說兩種觀點的‘主客觀要件說?！崩碛稍谟?，“‘為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。其中的‘為他人謀取利益包括承諾，意味著尚未有具體的行為，而僅僅是答應(yīng)、同意為他人辦事而尚未辦事的，這是具有主觀性質(zhì)的要件；而‘為他人謀取利益包括實施和實現(xiàn)，意味著有了具體的行為，這是具有客觀性質(zhì)的要件”。陳興良教授新近提出了“新主觀要件說”，他認為：“我們可以把原先的主觀要件說稱為舊主觀要件說，而把目的犯意義上的主觀要件說稱為新主觀要件說?！?〔43〕

筆者認為，由于“為他人謀取利益”中的“為”是“替”、“幫助”的意思，在于表明所謀利益的受益者是“他人”，并非動詞意義上的“為”，而真正的動詞是“謀取”。事實上，能夠?qū)ν饨绠a(chǎn)生影響、侵害法益的，也只是“謀取”行為。認為“謀取”包括了承諾，甚至認為“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益”（《經(jīng)濟犯罪紀(jì)要》規(guī)定），恐怕已經(jīng)完全脫離了“為他人謀取利益”的文義。因為僅僅是默示承諾為他人謀取利益時，由于缺乏表現(xiàn)于外的行為，這種情況下，既不能認為存在“作為”，也不能認為存在“不作為”，因而根本不會對刑法所要保護的法益產(chǎn)生侵害或者威脅。何來行為之有？受賄罪中“為他人謀取利益”要素，事實上成了“皇帝的新裝”！再則，理論通說及司法解釋一方面認為，“為他人謀取利益”包括了實施和實現(xiàn)謀利的行為，另一方面又認為，為他人謀利的行為本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰。這恐怕自相矛盾，也存在重復(fù)評價之嫌。

或許勉強可以這樣解釋，“為他人謀取利益”與“利用職務(wù)上的便利”一樣，均系表明收受他人財物的情狀，即都是強調(diào)財物與職務(wù)之間的對價關(guān)系，體現(xiàn)財物的賄賂性質(zhì)。在索取賄賂的情況下，對價關(guān)系以及對受賄罪所保護的法益即職務(wù)行為的不可收買性的侵害，十分明顯，故無需強調(diào)為他人謀取利益，而在被動收受賄賂的情況下，只有已經(jīng)為他人謀取利益、企圖為他人謀取利益，或者根據(jù)經(jīng)驗推斷有為他人謀取利益的可能性時，才能肯定所收財物的賄賂性質(zhì)。誠如胡東飛先生所言：“刑法在‘非法收受他人財物之后，還添加了‘為他人謀取利益的要件。由于‘為他人謀取利益顯然是基于國家工作人員的職務(wù)行為，所以，這一要件旨在說明國家工作人員收受的財物與其職務(wù)之間具有對價關(guān)系。” 〔44 〕張小霞博士也持類似見解：“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并不是一種行為，它只是一種能夠證明受賄人收受的財物具有賄賂性質(zhì)的對價。由此可見，‘為他人謀取利益在受賄罪的犯罪構(gòu)成中，既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是證明受賄人收取的財物具有賄賂性的對價。” 〔45 〕

（三）受賄枉法的應(yīng)否數(shù)罪并罰

刑法理論通說與相關(guān)司法解釋均認為，“為他人謀取利益”的行為構(gòu)成其他犯罪的，除《刑法》有特別規(guī)定的以外（如《刑法》第399條第4款），應(yīng)當(dāng)與受賄罪實行并罰?！?6 〕不過，也有人認為不應(yīng)數(shù)罪并罰。例如有人指出：“承諾、實施、實現(xiàn)行為都是為他人謀取利益的表現(xiàn)形式，在因受賄而進行違法犯罪活動構(gòu)成其他罪的情況下，根據(jù)一事不再理的原則，實施、實現(xiàn)行為不能同時作為認定其他罪的客觀依據(jù)，因而不適用數(shù)罪并罰。” 〔47 〕還有學(xué)者在介紹澳門賄賂犯罪相關(guān)問題時指出，“違背職務(wù)上義務(wù)之不法行為（包括犯罪）已被第一款所包括及評價，基于對同一事實不應(yīng)作重復(fù)評價原則之要求，在此情況下，應(yīng)認定為只構(gòu)成受賄罪一罪?！?〔48 〕在日本，由于受賄后枉法以及枉法后受賄的行為，已經(jīng)作為加重受賄罪加以規(guī)定，故刑法理論通說及判例認為，若非法職務(wù)行為構(gòu)成其他犯罪的，則與加重受賄罪形成想象競合犯?！?9 〕

從部級高官受賄判決書來看，雖然國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長“鄭筱萸受賄案”中，鄭筱萸收受賄賂后，“不正確履行職責(zé)，草率同意給違規(guī)審批的藥品換發(fā)了藥品批準(zhǔn)文號”，導(dǎo)致藥品監(jiān)管失控，致使國家和人民利益遭受重大損失。對此，法院認為應(yīng)以受賄罪與與玩忽職守罪數(shù)罪并罰。其實，該案中的所謂玩忽職守的主要事實并非收受賄賂后違規(guī)審批藥品，而是在藥品整頓專項工作中“疏于職守、領(lǐng)導(dǎo)不力，審查把關(guān)不嚴”，導(dǎo)致重大損失?！?0 〕也就是說，法院賴以認定的所謂玩忽職守的主要事實，并非是收受賄賂后為他人謀取利益之違法審批藥品的事實。所以，該案并非受賄枉法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的典型案例。即便如此，還是有學(xué)者撰文批評指出：“很明顯，鄭筱萸為有關(guān)涉藥企業(yè)謀取利益，致使國家和人民利益遭受特別重大損失的瀆職行為，在司法裁判中既是玩忽職守罪的定罪依據(jù)，又是受賄罪之死刑判決的量刑情節(jié)。正是在這一點上，判決違背了對同一事實不得重復(fù)評價的刑罰原則。” 〔51 〕此外，陳良宇受賄案 〔52 〕中，濫用職權(quán)罪所認定的事實，也并非是收受賄賂后為他人謀利的事實，主要還是為自己親屬謀利。在薄熙來受賄案中，濫用職權(quán)罪所認定的事實，亦與其收受賄賂無關(guān)?！?3 〕

事實上，絕大部分部級高官受賄案中，僅將為他人謀取利益的事實認定為受賄的材料，而鮮見就謀利事實本身進行構(gòu)罪與否的評價，然后與受賄罪進行數(shù)罪并罰的。例如，安徽省委原常委、副書記、副省長“王昭耀受賄案”中，王昭耀多次收受賄賂后，利用職權(quán)，通過向其下屬打招呼、主持召開常委會等方式多次違法提拔多名干部的事實，顯然屬于濫用職權(quán)，但法院并沒有就謀利行為單獨認定為濫用職權(quán)罪，也就更談不上與受賄罪實行數(shù)罪并罰了。〔54 〕

綜上所述，理論通說和司法解釋一方面認為，為他人謀取利益包括承諾、實施、實現(xiàn)行為之一，即為他人謀取利益屬于受賄罪的客觀行為；另一方面又認為，謀利行為構(gòu)成犯罪的應(yīng)與受賄罪數(shù)罪并罰。明顯屬于重復(fù)評價。事實上，盡管相關(guān)司法解釋主張數(shù)罪并罰，但在司法實踐中，收受賄賂后為他人謀取利益的行為，大多數(shù)時候雖然屬于濫用職權(quán)，但鮮見單獨認定為濫用職權(quán)罪后，與受賄罪實行數(shù)罪并罰的。這也充分暴露了理論通說與司法解釋的不合理。

筆者認為，如果將“為他人謀取利益”解釋為受賄罪的客觀要件，就意味著我國受賄罪承擔(dān)了評價國外受賄枉法而成立加重受賄罪的職能，因而，謀利行為本身構(gòu)成犯罪的，只能評價為受賄罪的嚴重情節(jié)，而不能數(shù)罪并罰。如果認為“為他人謀取利益”系主觀要件，或者是收受他人財物時的情狀，旨在說明財物的賄賂性質(zhì)，則可能數(shù)罪并罰。

三、“情節(jié)特別嚴重”之死刑適用標(biāo)準(zhǔn)判斷

《刑法》第386條規(guī)定，對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照《刑法》第383條貪污罪的法定刑處罰。而第383條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。部級高官受賄案的受賄數(shù)額顯然都遠遠超過十萬元，是否判處死刑立即執(zhí)行 〔55 〕關(guān)鍵取決于“情節(jié)特別嚴重”的判斷。

從王昭耀、徐國健、李紀(jì)周和王華元四例不判處死刑立即執(zhí)行的判決書來看，理由無非是，能夠坦白部分受賄事實，認罪悔罪，提供他人案件偵破線索，全部退贓或者贓款被全部追繳，等等?？墒?，有的案件還存在巨額財產(chǎn)來源不明。如王華元受賄案、王昭耀受賄案。有的案件“案發(fā)前還與家人、行賄人訂立攻守同盟，轉(zhuǎn)移贓款，干擾有關(guān)部門的調(diào)查活動”。如徐國健受賄案。有的案件是執(zhí)法犯法、受賄而嚴重枉法。如王華元受賄案、李紀(jì)周受賄案。有的案件屬于嚴重的買官賣官，應(yīng)了民間“三年清知府、十萬雪花銀”，情節(jié)不可謂不嚴重，如徐國健受賄案。有的案件受賄時間長、受賄次數(shù)多得令人眼花繚亂，怎么能夠認為論罪不需判處死刑立即執(zhí)行呢？如王昭耀受賄案、徐國健受賄案。受賄罪并非侵犯財產(chǎn)的犯罪，全部退贓或者贓款被全部追繳后上繳國庫，就不判處死刑立即執(zhí)行，難道是為了獎勵其為充實國庫作出了“杰出貢獻”？可是，我們還從未聽說過，職業(yè)殺手主動退出全部殺人酬金而因此免死的！誠如成克杰受賄案判決書所言：“贓款的追繳，并不能挽回成克杰的受賄行為對國家所造成的巨大損失和由此產(chǎn)生的極為惡劣的社會影響。”

對于受賄案死刑適用中令人瞠目結(jié)舌的寬嚴失據(jù)問題，孫國祥教授直言不諱地指出：“有些受賄犯罪判處死緩的理由并不充分。民間所稱的高官‘免死路線圖是‘坦白+悔罪+退贓=不需要立即執(zhí)行。這些情節(jié)固然可以得到積極的評價，但這都是罪后的態(tài)度，是否退贓，是否認罪悔罪，不一定能夠折抵這些位高權(quán)重者的受賄犯罪給社會和人民利益帶來的巨大危害。況且，有些案件，在被告人贓款大部分沒有退還的情況下也適用了死緩。有些犯罪人，一方面認定其坦白認罪態(tài)度好，一方面同時認定其巨額財產(chǎn)來源不明的數(shù)額驚人，這如何能夠體現(xiàn)被告人是認罪悔罪或者坦白呢？這也說明，判處死刑（立即執(zhí)行）和判處死緩的界限并不清楚，何謂‘可不立即執(zhí)行，一些判決中語焉不詳，隨意性很大?！?〔56 〕

筆者認為，孫國祥教授的上述見解十分精辟。既然刑法規(guī)定，受賄數(shù)額十萬元以上并且情節(jié)特別嚴重的處死刑，就不應(yīng)讓人覺得，該規(guī)定不過是嚇嚇麻雀的“稻草人”，是可以隨意拿捏的“橡皮泥”。

四、受賄罪及其法定刑條款的改造

其實，《刑法修正案》（八）最應(yīng)修改的并不是所謂“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑”之類無關(guān)緊要的問題，而應(yīng)是關(guān)系到黨和國家生死存亡的反腐刑法規(guī)范有效性的問題。一直以來，都有學(xué)者在探討受賄罪相關(guān)規(guī)定的修改完善問題。雖然理論上還存在分歧，但也形成了一些基本共識：一是目前我國受賄罪的立法缺陷，在很大程度上抵消了嚴厲刑罰的威懾作用，嚴重影響了對受賄犯罪的打擊，甚至已儼然成為反腐的掣肘；〔57 〕二是應(yīng)取消受賄罪條文中“為他人謀取利益”的規(guī)定；〔58 〕三是受賄罪不應(yīng)按照貪污罪法定刑處罰，而應(yīng)設(shè)置單獨的法定刑條款?！?9 〕關(guān)于受賄罪條文的修改，學(xué)界開出了一些具體藥方：1.“國家工作人員，以職務(wù)上的作為或者不作為作為對價，索取或者收受他人財物的，構(gòu)成受賄罪?！?〔60 〕2.“取消中國《刑法》第385條中‘為他人謀取利益作為受賄罪成立條件的規(guī)定；同時將枉法受賄，也就是收受財物又為他人謀取不正當(dāng)利益的情況，作為加重受賄罪處理?！?〔61 〕3.“修改的基本思路是：在犯罪構(gòu)成方面，參照《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定模式，把受賄罪與行賄罪作為對合性犯罪，作出基本對應(yīng)的規(guī)定；在法定刑方面，按照反腐敗公約關(guān)于使其受到‘與其嚴重性相當(dāng)?shù)闹撇玫囊?，參照我國過去的立法精神和其他國家的立法例，按照受賄罪的不同情節(jié)規(guī)定法定刑檔次，即明確區(qū)分索賄和受賄，違反職責(zé)的受賄與沒有違反職責(zé)的受賄以及因受賄而實施違反職責(zé)行為給國家和人民利益造成重大損失的情形?！?〔62 〕

如前所述，我國受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”只是收受財物時的情狀，旨在強調(diào)所收財物與其職務(wù)行為之間的對價關(guān)系，體現(xiàn)財物的賄賂性質(zhì)，意在將社交禮儀范圍內(nèi)的饋贈排除在賄賂之外；該規(guī)定相當(dāng)于國外受賄罪條文中的“有關(guān)其職務(wù)”、“基于其職務(wù)”或者“就其職務(wù)”。盡管有學(xué)者認為“如果認為利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的便利接收財物，則難以理解，也不利于對受賄罪的認定”，〔63 〕但由于我國1997年《刑法》第185條受賄罪中就有“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的”的規(guī)定，人們已經(jīng)熟悉“利用職務(wù)上的便利”這一表述。繼續(xù)使用這一表述或許比使用“基于其職務(wù)”之類的表述更能讓人接受。由此，筆者認為，受賄罪條文可作如下表述：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，處……”

由于受賄罪明顯不同于貪污罪的一點在于，其并非是侵害他人財產(chǎn)的犯罪，計贓論罪并不適于受賄罪后果的評價，故應(yīng)參照《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪的數(shù)額加情節(jié)的評價模式。此外，索賄、受賄而枉法即為他人謀取不正當(dāng)利益的，應(yīng)當(dāng)作為法定的從重處罰情節(jié)，并且將為他人謀取不正當(dāng)利益作為受賄罪死刑適用的必要條件。

綜上所述，受賄罪罪狀及其法律后果可嘗試這樣表述：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；收受他人財物數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；收受他人財物數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；收受他人財物數(shù)額特別巨大，并且為他人謀取不正當(dāng)利益情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。索賄的，從重處罰?！?/p>

〔1〕參見陳增寶：《新型受賄的裁判尺度與社會指引》，《浙江社會科學(xué)》2013年第1期。

〔2〕可參見張斌：《淺析受賄罪的“謀利”要件》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第5期。

〔3〕〔4〕參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書；山東省高級人民法院（2013）魯刑二終字第110號刑事裁定書。

〔5〕參見張智輝：《受賄罪立法問題研究》，《法學(xué)研究》2009年第5期。

〔6〕該立案標(biāo)準(zhǔn)指出，受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責(zé)或者承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。

〔7〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁；曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第553頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第510頁。

〔8〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1071頁。

〔9〕可參見孫國祥：《受賄罪“利用職務(wù)上的便利”新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。

〔10〕為保護當(dāng)事人的隱私權(quán)，本文中的名字盡量用“某”代替。

〔11〕參見北京市第一中級人民法院（2010）一中刑初字第355號刑事判決書；北京市高級人民法院（2010）高刑復(fù)字第303號刑事裁定書。

〔12〕參見北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2303號刑事判決書。

〔13〕參見山東省濟南市中級人民法院（2006）濟刑二初字第34號刑事判決書。

〔14〕［日］山口厚：《刑法各論》，日本有斐閣2010年版，第613頁。

〔15〕［日］西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2012年版，第495頁。

〔16〕林山田：《刑法各罪論（下冊）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第14—15頁。

〔17〕［日］大谷實：《刑法講義各論》，日本成文堂2013年版，第641頁。

〔18〕前引〔8〕，張明楷書，第1075頁。

〔19〕可參見李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。

〔20〕田鳳山1988年后任牡丹江市市委書記，黑龍江省副省長，黑龍江省省委副書記、哈爾濱市市委書記，1995年2月至2000年1月任中共黑龍江省省委副書記、省長。

〔21〕至于“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的區(qū)分，將于后文論述。

〔22〕參見朱孝清：《斡旋受賄的幾個問題》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

〔23〕參見馬克昌：《論斡旋受賄犯罪》，《浙江社會科學(xué)》2006年第3期。

〔24〕可參見張理恒：《受賄若干疑難問題認定之解析》，《中國刑事法雜志》2013年第6期。

〔25〕可參見孫國祥：《受賄罪‘利用職務(wù)上的便利新論》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。

〔26〕參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第411頁以下。

〔27〕參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2009年第1號（總第108號），第25—27頁。

〔28〕參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2008年第6號（總第107號），第26—27頁。

〔29〕參見北京市第二中級人民法院（2011）二中刑初字第21號刑事判決書。

〔30〕參見北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2303號刑事判決書。

〔31〕參見江西省高級人民法院（2000）贛刑二終字第02號刑事裁定書。

〔32〕參見四川省成都市中級人民法院（2010）成刑初字第410號刑事判決書。

〔33〕參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2010年第4號（總第117號），第25—27頁。

〔34〕參見北京市第一中級人民法院（2010）一中刑初字第355號刑事判決書；北京市高級人民法院（2010）高刑復(fù)字第303號刑事裁定書。

〔35〕參見遼寧省高級人民法院（2005）遼刑二終字第31號刑事裁定書。

〔36〕參見遼寧省鞍山市中級人民法院（2004）鞍刑二初字第66號刑事判決書。

〔37〕參見江西省高級人民法院（2000）贛刑二終字第02號刑事裁定書。

〔38〕參見北京市第二中級人民法院（2005）二中刑初字第2303號刑事判決書。

〔39〕可參見前引〔19〕，李潔文。

〔40〕可參見薛進展、張銘訓(xùn)：《賄賂犯罪慎改論》，《中國刑事法雜志》2008年第9期。

〔41〕可參見前引〔5〕，張智輝文。

〔42〕參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第955頁。

〔43〕參見陳興良：《新型受賄罪的司法認定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角》，《南京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期。

〔44〕可參見胡東飛：《論受賄罪中“為他人謀取利益”構(gòu)成犯罪的罪數(shù)問題——兼論刑法第399條第4款的性質(zhì)及其適用范圍》，《中國刑事法雜志》2006年第1期。

〔45〕張小霞：《受賄罪中“為他人謀取利益”的重新解讀》，《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2010年第2期。

〔46〕參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2013年版，第1668頁。

〔47〕參見前引〔22〕，朱孝清文。

〔48〕可參見徐京輝：《澳門賄賂犯罪相關(guān)問題新思考》，《人民檢察》2008年第14期。

〔49〕參見前引〔15〕，西田典之書，第503頁。

〔50〕參見北京市第一中級人民法院（2007）一中刑初字第1599號刑事判決書；北京市高級人民法院（2007）高刑終字第320號刑事裁定書。

〔51〕可參見趙軍：《受賄罪罪質(zhì)研究——以鄭筱萸死刑案為視角》，《法學(xué)論壇》2008年第6期。

〔52〕參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2009年第1號（總第108號），第25—27頁。

〔53〕參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書；山東省高級人民法院（2013）魯刑二終字第110號刑事裁定書。

〔54〕參見山東省濟南市中級人民法院（2006）濟刑二初字第34號刑事判決書。

〔55〕以下若不做特別說明，本文中的死刑僅指判處死刑立即執(zhí)行。實踐中鮮見判處死刑緩期執(zhí)行后最終又被執(zhí)行死刑的案例，故所謂的死緩，不過是無期徒刑基礎(chǔ)上加兩年緩刑考驗期，而相當(dāng)于生刑種無期徒刑。事實上，“民間一直有‘死緩等于12年之說。對于死刑緩期兩年執(zhí)行的罪犯減為無期徒刑、有期徒刑后又被減刑的，實際上執(zhí)行的刑期不能少于12年（不含死刑緩期執(zhí)行的兩年）。況且，許多高官本來年事已高，執(zhí)行數(shù)年后，也容易得到保外就醫(yī)。以致于有學(xué)者擔(dān)心可能出現(xiàn)‘貪官死緩+保外就醫(yī)=沒反腐敗的惡果。由于死緩多集中于職務(wù)犯罪，似乎這項制度體現(xiàn)出僅對貪官有效。”可參見孫國祥：《受賄罪量刑中的寬嚴失據(jù)問題——基于2010年省部級高官受賄案件的研析》，《法學(xué)》2011年第8期。

〔56〕可參見前引〔55〕， 孫國祥文。

〔57〕可參見前引〔5〕， 張智輝文。

〔58〕參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第378頁。

〔59〕可參見焦占營：《賄賂犯罪法定刑評價模式之研究》，《法學(xué)評論》2010年第5期。

〔60〕可參見前引〔45〕，張小霞文。

〔61〕可參見前引〔19〕，李潔文。

〔62〕可參見前引〔5〕， 張智輝文。

〔63〕前引〔8〕，張明楷書，第1070頁。