摘 要 保安處分制度以保護社會安全，消除行為人的危險性為己任，行為人的危險性又是保安處分的一般構(gòu)成要件，通常認(rèn)為，人身危險性問題是保安處分理論的核心，其“危險性”的重要性可與刑法理論中犯罪構(gòu)成的概念相比。鑒于此，本文擬對保安處分下的人身危險性進行探究。

關(guān)鍵詞 人身危險性 違法者 法益保護 現(xiàn)實表征

作者簡介：盧飛，四川師范大學(xué)法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-194-02

一、人身危險性的概述

所謂危險性，是指行為人有可能實施違法的行為，或者說行為人有實施違法行為的可能性或蓋然性，但這里的可能性或蓋然性不是由主觀內(nèi)心決定，而應(yīng)當(dāng)是以某種客觀事實或?qū)嶋H狀況為基礎(chǔ)決定的。我國刑法學(xué)界對人身危險性主要有三種表述。第一種：“行為人的人身危險性，是指行為人再次實施違法行為的可能性。這種說法將問題確定化，把人身危險性歸結(jié)為行為人再次犯罪的可能性，有利于司法機關(guān)對實際情況的掌握，反映出一種普遍的認(rèn)識，多數(shù)學(xué)者贊同此觀點。第二種：“行為人的人身危險性是指行為人對社會造成危害的潛在性。”認(rèn)為人身危險性是行為人未然的或未來的實施危害社會的蓋然性，亦可理解為是行為人的存在對社會存有的潛在威脅，固然有其可取之處，但亦難于把握何者為對社會的威脅，且這種情況大多數(shù)以行政處罰的手段來解決，不適用處分法定原則。也有學(xué)者不贊成上述觀點，采取折衷主義，互相補充的方式，表述為：“人身危險性是初犯可能性與再犯可能性的統(tǒng)一”。認(rèn)為人身危險性不僅僅存在于犯罪后的再犯可能性或蓋然性，同時還應(yīng)當(dāng)包括可能發(fā)生的初次犯罪?，F(xiàn)實生活中，行政或司法機關(guān)往往關(guān)注再犯的可能性而忽視初犯可能性的預(yù)防，導(dǎo)致社會中出現(xiàn)一些行政法、刑法難以解決的情況。

筆者贊同上面第三種表述，認(rèn)為拋開犯罪人以外的其他人即對社會有潛在威脅及犯罪傾向的不穩(wěn)定分子去探討保安處分制度下的人身危險性，這樣的保安處分是不完整的，也不利于我國社會秩序的穩(wěn)定。人身危險性不僅指行為人將來可能再次實施犯罪行為，更應(yīng)當(dāng)包括其他行為人可能有第一次實施犯罪的傾向。俗話說“防患于未然”，人身危險性不應(yīng)當(dāng)僅僅適用于已對社會造成危害的已然犯，更應(yīng)當(dāng)適用于可能實施犯罪行為的未然犯（即初犯可能性）。也就是說人身危險性的概念應(yīng)當(dāng)適用于所有可能實施犯罪的行為人，而不應(yīng)以是否有過犯罪行為來判斷。將人身危險性分為初犯可能性和再犯可能性是適合我國國情的。所謂初犯可能性，指尚未受到法律處罰的人通過違法行為等各種現(xiàn)實特征表現(xiàn)出來的未來實施危害社會的或然性。這種可能性與再犯可能性一樣都是行為人潛在的實施違法行為的可能傾向。相區(qū)別的是，初犯可能性的行為主體未曾受到違法行為的處罰，而再犯可能性的行為主體已經(jīng)觸犯法律法規(guī)，曾是違法主體。從我國行政法或刑法理論上看，對初犯可能性的主體并未作出明確的規(guī)定，亦未劃定一個明確范圍，只是將這種主體籠統(tǒng)的稱為潛在的違法人，很難保障行為人的合法權(quán)益，亦容易導(dǎo)致對人權(quán)的踐踏。

二、人身危險性的明晰

人身危險性并不以主觀臆斷決定，其應(yīng)當(dāng)以立法的形式予以規(guī)定?，F(xiàn)實中基本有三種立法例：第一是在立法上明確規(guī)定危險性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。第二是由法官或行政機關(guān)根據(jù)不同時段的具體情況并結(jié)合社會現(xiàn)狀進行自由確定。第三種是折衷主義，即先以立法的形式規(guī)定危險性的標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上行政者或司法者再根據(jù)具體事件確定危險性及其程度。筆者贊同第三種，認(rèn)為其符合我國的實際情況，為了能夠有效的保障犯罪人的合法權(quán)利，防止行政權(quán)和司法權(quán)的濫用，行為人的危險性及其程度都必須在立法的基礎(chǔ)上，由行政或司法機關(guān)經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序予以確定?，F(xiàn)行法律法規(guī)只是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)從哪些方面來判斷行為人的危險性及其程度，并沒有規(guī)定一個具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，實踐中行政和司法機關(guān)往往將人身危險性與社會危害性、主觀惡性等范疇相混淆，理順?biāo)鼈冎g的關(guān)系，是我們認(rèn)識人身危險性在適用法律上的必由之路。

（一）人身危險性與社會危害性

社會危害性，是指對社會秩序和經(jīng)濟秩序具有危害作用的行為對社會造成一些不確定性的事實現(xiàn)狀。社會危害性與人身危險性有一些內(nèi)在的客觀聯(lián)系，這種聯(lián)系是通過違法行為的客觀表現(xiàn)發(fā)生的，行政者或司法者通常用社會危害性來判斷人身危險性，但是，社會危害性和人身危險性是兩個完全不同的范疇。首先，人身危險性是潛在的未然或已然違法人的人身客觀表現(xiàn)，而社會危害性是違法行為人的確定事實。我們能夠在違法的概念范疇去尋找社會危害性因素，但無法從違法的概念范疇去尋找人身危險性因素。其次，社會危害性屬于已然的違法范疇，是對社會秩序、經(jīng)濟秩序或公民的合法權(quán)利業(yè)已造成的損害，具有客觀性。而人身危險性屬于未然的違法范疇，是一種尚未發(fā)生的可能性，不具有客觀實在性。人身危險性和社會危害性是充分和必要的條件關(guān)系，人身危險性是導(dǎo)致社會危害性的必然原因，卻并不必然引起社會危害性，屬于函數(shù)中的充分非必要條件。

（二）人身危險性與主觀惡性

我國現(xiàn)行刑法理論在人身危險性和主觀惡性的關(guān)系問題上存有模糊理念，急需理清。所謂主觀惡性，是存在于犯罪人內(nèi)心中的不法觀念，這種不法觀念通過不法行為的實施顯現(xiàn)出行為人應(yīng)受道德的譴責(zé)，甚至法律的懲罰。人身危險性與主觀惡性存在著緊密聯(lián)系。主觀惡性能夠反映出犯罪主觀方面的事實，反映行為人的主觀惡劣程度。同時，主觀惡性和人身危險性在某些情況下具有相同的外在特征，如累犯具有多發(fā)性，這一點既說明其主觀惡性較深，又說明其將來再犯罪的可能性較大。但主觀惡性和人身危險性有很大的區(qū)別，表現(xiàn)為：

1.兩者的主體不同。主觀惡性的主體僅為犯罪人，而人身危險性的主體是行為人將來有實施違法行為傾向的違法者。也就是說，主觀惡性的主體是固定的已然犯，只有內(nèi)心不法并實施了違法行為的人的思想才能納入主觀惡性的范疇，成為道德譴責(zé)和法律懲罰的對象。

2.兩者的性質(zhì)不同。主觀惡性屬于已然之罪的范疇，而人身危險性屬于未然之罪的范疇；主觀惡性的重點在于認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的客觀事實，具有實然性，而人身危險性的重點在于對未來可能性的預(yù)測，本質(zhì)具有或然性。

3.兩者的內(nèi)容不同。主觀惡性是犯罪人內(nèi)心存在的不法品質(zhì)，將其在犯罪主觀方面作為判斷的依據(jù)，而人身危險性是由有犯罪傾向的人和犯罪人的本身客觀性及其相關(guān)的生活條件等因素共同判斷的犯罪可能性，它以行為人的自我認(rèn)識、心理控制欲及其行為選擇性為主要方面，此外，犯罪人的身心狀況、家庭環(huán)境以及受教育程度等因素，也是評判其違法的依據(jù)。

三、人身危險性的現(xiàn)實表征

人身危險性的現(xiàn)實表征，又稱人身危險性的客觀表現(xiàn)，是指影響和決定行為人人身危險性的有無及大小的各種已存的內(nèi)在事實，是我們用來評判人身危險性狀況的內(nèi)在、客觀表層征象。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合司法實踐的經(jīng)驗，并借鑒外國的立法規(guī)定，認(rèn)為人身危險性的現(xiàn)實表征分為初犯可能性和再犯可能性的事實表征。初犯可能性的表現(xiàn)特征有行為人的身心特征和行為的偶發(fā)性等；再犯可能性的表現(xiàn)特征有違法人的生活條件、家庭背景和實施違法行為時的主客觀情況等。

（一）初犯可能性的表征

初犯可能性的表征是指反映現(xiàn)實中尚未實施違法行為的潛在危險者將來可能實施違法行為的現(xiàn)實情況。筆者認(rèn)為，從憲法尊重和保障人權(quán)及強化法律保障公民權(quán)益的需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)把作為保安處分適用對象的潛在違法人限定在包含犯罪人在內(nèi)的違法行為人，事實行為合法的人不屬于初犯可能性的主體。更應(yīng)當(dāng)立足于我國刑法理論的實際格局，結(jié)合我國具體國情，將初犯可能性的范疇在保安處分中獨立適用，反對把人身危險性等同于再犯可能性從而將保安處分與刑罰并科。初犯可能性的表征應(yīng)當(dāng)是一系列實施情況的總和。其有以下兩個方面：

1.行為人的身心特征。以人身危險性理論進行思考，對初犯可能性的現(xiàn)實表征應(yīng)當(dāng)是確定的，不需借助于其他的預(yù)測手段即能確定并且在行政法規(guī)或刑法中有明確的條文規(guī)定，只有這樣才不會導(dǎo)致實踐中保安處分措施的濫用。適用這種處分的主體包括精神病人、吸毒成癮者、酗酒者、違法的未成年人等。

2.行為的多發(fā)性。指行為人有兩次或以上的違法行為，從而表現(xiàn)對某種行為的不法傾向，并有很大的或然性去實施更有侵害性的違法行為。在多數(shù)情況下，只有存在行為的多發(fā)性，才能確定行為人的違法可能性而施以正當(dāng)、有效的保安措施。當(dāng)然也存在特殊狀況，認(rèn)定行為人的初犯可能性不需以行為的多發(fā)性為客觀條件，如對精神病人實施的違法行為，通過法官憑借精神病人的精神狀況即能處以強制醫(yī)療。

（二）再犯可能性的表征

再犯可能性的表征是指反映已經(jīng)受到法律處罰的人將來再次實施違法行為可能性大小的現(xiàn)實情況。這些情況主要分以下兩種狀況：

1.違法者的狀況。是指包括違法者的生理狀況和能夠說明違法者再次實施違法可能性的其他情況。研究分析再犯可能性的現(xiàn)實表征，應(yīng)當(dāng)從犯罪人的心理情況入手，只有如此，才能對違法者的再犯可能做出合乎情理的推論。違法者的個人狀況，首先是違法者的生理特征；其次是違法者的心理特征，即表現(xiàn)為在違法者身上的那些經(jīng)常的、穩(wěn)定的、本質(zhì)的內(nèi)心存在。一個人身上的這些特征如果能協(xié)調(diào)、正常的發(fā)揮作用，符合社會發(fā)展的需要，人的行為是合法的；如果這些特征不能適用社會的發(fā)展，不能正確維持人與社會的和諧關(guān)系，或本身存有某些不足，那么就可能使人作出一些違背社會或不法的行為。

2.犯罪的主客觀情況，指屬于犯罪構(gòu)成要件的主客觀事實和犯罪人在實施過程中的有關(guān)情節(jié)，這些事實和情節(jié)既對犯罪人的主觀惡性和社會危害性予以說明，同時也反映著犯罪人再犯的有無和大小。判斷主客觀再犯可能性的情況有：第一，犯罪動機和目的。犯罪動機是促使犯罪主體產(chǎn)生實施違法行為的思想動靜或心理反應(yīng)。犯罪動機來自人的渴望，它促使行為人明確作為的意義，刺激人將內(nèi)心的渴望變成現(xiàn)實的存在。第二，犯罪類型。犯罪類型指按照犯罪的內(nèi)容、性質(zhì)和危害程度等標(biāo)準(zhǔn)對犯罪所劃分的若干種類。如我國刑法分則中將犯罪區(qū)分為危害國家、集體的權(quán)益的犯罪和危害個人權(quán)益的犯罪。也有學(xué)者根據(jù)犯罪人的犯罪傾向把犯罪分為法定犯和自然犯。法定犯指行為本身沒有明顯違反社會上的倫理道德，只是由于法律規(guī)定而成為犯罪。法定犯是法律規(guī)定，本身具有明確性、正當(dāng)性，不具有罪惡性。自然犯是指勿需法律的規(guī)定，其自身就有罪惡性的犯罪。本身具有明顯的反倫理和社會素質(zhì)性，只需憑借普通大眾的思想感受就能評價其犯罪性，無須借助于刑法法規(guī)。第三，罪過的內(nèi)容和形式。故意和過失是責(zé)任構(gòu)成要件要素，均屬于責(zé)任形式，故二者具有相同之處，如故意和過失都表明行為人對法益的保護持背反態(tài)度。但是故意和過失又是兩種不同的責(zé)任形式，在現(xiàn)代刑法中具體表現(xiàn)為，以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外。故意犯罪具有主觀意志性，體現(xiàn)著行為人的犯罪傾向，本身具有一定危險性；而過失犯罪不存在人身危險性問題，且只有刑法明文規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任，因此，保安處分的適用對象不包括過失行為人。

參考文獻：

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