胡杰

摘要：提要隨著銀行卡的普及，相關(guān)的犯罪活動也日益猖撅，給銀行卡的客戶帶來巨大的損失，也給銀行和公安部門帶來麻煩。本文在研究銀行卡盜刷犯罪，理清它們之間的法律關(guān)系，提出有針對性的應(yīng)對策略，為存款人、銀行和公安部門加強防范和預(yù)防犯罪提供參考。

關(guān)鍵詞：盜竊罪；占有；幫助犯

銀行卡的普及與其功能有關(guān)，其功能有日常取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、到銀行柜臺辦理業(yè)務(wù)；也可以從柜員機取款、到銀行特約商家消費；其即可以在開戶行本地使用，也可以到外地使用。銀行卡作為一種電子支付工具，在帶給存款人便利的同時，其在安全性保護(hù)上還存在很多問題，伴隨而來的形形色色的犯罪活動，不僅給存款人帶來巨大的損失，也給銀行[1]帶來信譽上的負(fù)面印象。

本文主要探究的是現(xiàn)在日益猖獗的銀行卡盜刷現(xiàn)象，一些犯罪分子通過高科技手段，研發(fā)了一種可以復(fù)制銀行卡信息的機器，只要存款人在這臺機器上使用過自己的銀行卡，該銀行卡上的全部信息就會被復(fù)制到犯罪分子的手中的空白銀行卡上；然后，再通過攝像頭偷拍等非法手段，獲得存款人交易密碼，使得犯罪分子手上有一張與存款人一模一樣的銀行卡，這樣其便以存款人的名義到處刷卡，從而出現(xiàn)存款人銀行卡中的資金被盜取的現(xiàn)象。

一、厘清銀行與存款人的資金關(guān)系

縱觀該現(xiàn)象，我們可以發(fā)現(xiàn)雖然其在表面上采取的是秘密的手段，將存款人的錢以非法占有為目的轉(zhuǎn)移到自己控制中，但是其實為竊取銀行或是金融機構(gòu)的資金。一直以來在認(rèn)定盜刷銀行卡到底是盜取銀行的資金還是盜取存款人的資金存在著比較大的爭議。而且這對于盜竊罪的定罪量刑也有影響。若是盜竊銀行的資金，不論多少都處以無期徒刑或死刑；但是若按照盜取的存款人的資金的話，就會以盜竊數(shù)額的多少定罪量刑。

所以認(rèn)定清銀行與存款人之間的關(guān)系，對于盜竊罪的定罪量刑是非常重要的。個人覺得還是應(yīng)當(dāng)從銀行的性質(zhì)來進(jìn)行考慮[2]，他們以具有合法資格并儲備或擁有營業(yè)性資金為特征，金融機構(gòu)的資金特征表現(xiàn)為：金融機構(gòu)以占有存款人資金，以及金融機構(gòu)、屬于金融機構(gòu)的經(jīng)營性資金等多種形式。存款人把錢存在銀行并不意味著存款人對這筆錢的所有權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移[3]，而按照我國現(xiàn)行法律法規(guī)對銀行的規(guī)定[4]，法律賦予銀行只是對該筆資金進(jìn)行管理和服務(wù)的職能[5]。那么兩者的關(guān)系，按照物權(quán)法的占有制度來進(jìn)行解釋會符合實際情況，就是基于合同關(guān)系等產(chǎn)生的占有，有關(guān)不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責(zé)任等，按照合同約定。存款人把資金以轉(zhuǎn)移占有的方式，轉(zhuǎn)移到銀行名下，由銀行與其簽訂管理服務(wù)合同，由銀行對資金進(jìn)行占有、使用以及收益的民事法律行為。

現(xiàn)行刑法對“盜竊金融機構(gòu)”的法定刑的不同有其必然原因：從客觀方面來看，行為侵犯了包括公共資金安全、金融機構(gòu)的公信力和正常的金融秩序在內(nèi)的多重法益，造成和帶來了巨大的社會恐慌；從主觀方面來看，行為人以巨額資金為盜竊目標(biāo)，其排除各種困難因素以達(dá)成犯罪目的的主觀意志凸顯了行為人深刻的主觀惡性。按照最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定，刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”，是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。所以竊罪中關(guān)于盜竊金融機構(gòu)的定罪量刑，只要將本來在銀行管理之下的錢款，以非法占有的目的，轉(zhuǎn)移到自己的控制范圍下，就構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)來定罪量刑。

二、盜刷銀行卡幫助犯定罪量刑

明確這個大前提，那么再來考慮怎樣明確這個現(xiàn)象中的共同犯罪問題。為什么銀行卡盜刷現(xiàn)象屢禁不絕，個人認(rèn)為主要是沒有從源頭解決該問題，對于那些制造、販賣銀行卡復(fù)制器的人沒有及時的追究他們的法律責(zé)任，使得他們一直打著法律的擦邊球，隱藏在各大網(wǎng)上論壇、網(wǎng)店背后，逃避法律的制裁；若是能將這些販賣銀行卡復(fù)制器的人涵蓋進(jìn)盜竊罪的共犯中，則有利于解決銀行卡盜刷的犯罪源頭問題。那么這里就涉及刑法理論中的幫助犯研究。

按照人們正常的法律邏輯，會對這種觀點產(chǎn)生質(zhì)疑，因為對于提供幫助者，如制造刀具的商家，若有人使用其生產(chǎn)的刀殺了人，我們是無法追究生產(chǎn)刀商家的責(zé)任，而是按照誰實行，誰承擔(dān)責(zé)任的原則，因為刀有很多的用途，使用其殺人并不是其主要用途；而且賣方也沒有殺人的故意，所以我們無法追究賣方的責(zé)任，而且我們也不可能為了避免殺人案件的發(fā)生，而限制使用刀具。

可見對于生產(chǎn)、制造銀行卡復(fù)制器的制造者則不同，他們的行為符合刑法第二十七條的規(guī)定在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。在刑法理論也稱之為幫助犯，馬克昌教授在對幫助行為下定義時指出：所謂的幫助實行犯罪，意思是在他人實行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中給子幫助，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪的行為幫助犯既是幫助實行犯罪，所以幫助犯的成立，以有被幫助的實行犯的存在為前提，沒有實行犯實行犯罪，就不成立幫助犯。[6]對于幫助犯的構(gòu)成而言，首先從客觀方面看，幫助犯為客觀方面實施了幫助行為，通常是指其并不親自參加犯罪的實行，而是在犯罪的準(zhǔn)備階段以及在共同犯罪行為實施期間，協(xié)助實行犯窺測犯罪場所、準(zhǔn)備犯罪工具，指定犯罪方法等幫助犯罪實施、促成犯罪結(jié)果實現(xiàn)的行為；針對銀行卡盜刷幫助犯，其專門提供給實行犯在犯罪前提供技術(shù)支持和幫助，使正犯能夠復(fù)制銀行卡信息盜竊銀行資金；其次，從主觀方面看，生產(chǎn)制造該機器的人其主觀上是知道該機器的用途，幫助犯是知道該行為時會侵害到相關(guān)法益，而且其還放任了該行為的發(fā)生，生產(chǎn)者和使用者是有共同犯罪的故意，已符合共犯的要求；最后，也是最重要的，就是實行犯的存在，其實行行為是共同犯罪的前提和根據(jù)，是共同犯罪的核心，幫助犯的幫助行為是針對實行行為而言的，其行為是對實行行為的加功。作為罪刑關(guān)系的前提，實行行為是確定刑事責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。幫助犯的成立以實行犯的存在為前提，才能對幫助犯進(jìn)行正確的定罪與量刑。對于盜刷銀行卡的盜竊案件中，在銀行各個終端實施盜刷銀行卡的犯罪分子為盜竊銀行機構(gòu)的實行犯；而制造銀行卡復(fù)制器的生產(chǎn)者則構(gòu)成幫助犯，系從犯，也應(yīng)受到法律的懲罰。

厘清以上第一個關(guān)系，使得司法機關(guān)在遇到類似案件時，能夠準(zhǔn)確的定罪量刑，因為對盜刷銀行卡從表面上看似乎符合一般盜竊罪的特征，但是通過仔細(xì)探究，我們可以知道犯罪嫌疑人其實盜竊的是金融機構(gòu)；但從打擊犯罪而言，就算把實施該行為的人定為實行犯并沒有從源頭解決該問題，所以把銀行卡復(fù)制器的制造生產(chǎn)以及販賣者納入到幫助犯系列，有利于震懾和打擊犯罪，能夠做到真正的解決盜刷銀行卡問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]這里稱的銀行，是指在中國境內(nèi)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)的政策性銀行、商業(yè)銀行（含外資獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行）、誠實信用合作社、農(nóng)村信用合作社。

[2]2003年9月1日起施行《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》

[3]馬忠法，《略論銀行存折和銀行卡上的錢的歸屬——由兩則案例引發(fā)的思考》，江西金融職工大學(xué)學(xué)報，第23卷第1期，2010年1月，P19。

[4]1988年9月12日《中國人民銀行發(fā)布中華人民共和國現(xiàn)金管理暫行條例實施細(xì)則》

[5]銀發(fā)（2001）93號《中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強和改進(jìn)現(xiàn)金管理有關(guān)問題的通知》

[6]馬克昌.犯罪通論.武漢大學(xué)出版社：549，550.