張慶立

內容摘要：當前，針對偷換二維碼取財行為的定性，存在一般盜竊說、盜竊罪間接正犯說、一般詐騙說、詐騙罪間接正犯說、三角詐騙說和雙向詐騙說的爭議。從犯罪的本質出發(fā)，以結果無價值為起點，以行為為中心，就會得出成立一般詐騙罪（顧客被騙人說）的結論。其他觀點往往容易從損害賠償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，偏離刑法關注的中心，以致存在一定的瑕疵。實際上，對店家權利的保護完全可以從刑法定性之外尋求解決之道。同時，對竊騙交織的新類型案件，應堅持在罪刑法定原則的限度內尋求相對妥當?shù)囊?guī)范評價。

關鍵詞：偷換二維碼 定性爭議 盜竊罪 詐騙罪

一、問題緣起

盜竊罪與詐騙罪為司法實踐中的常見犯罪類型，按照理論界通說的觀點，盜竊罪與詐騙罪的最主要區(qū)別在于行為方式的不同，盜竊罪是以秘密竊取的方式非法占有他人財物，而詐騙罪則是以虛構事實、隱瞞真相的方式非法占有他人財物，兩者區(qū)別的標準在于：對方是否自愿交付財物，違背對方意愿而非法占有他人財物的行為構成盜竊罪，而對方自愿交付使行為人非法占有他人財物的行為成立詐騙罪?！? 〕上述標準似乎已經十分清楚，但是由于司法實踐的復雜性，對于既竊又騙、先竊后騙、騙竊并存的行為，究竟應當如何定性，實踐中針對不同的案件仍多有爭議。2016年9月，網上流傳了一則通過偷換二維碼非法獲取他人財物的案例，吸引了眾多法學理論界和實務界同仁的關注，并圍繞該行為的定性引發(fā)了大量的討論。大致案情如下：甲趁店主乙不備，將店內用于收款的支付寶二維碼偷換為自己的二維碼，至月底結賬時被店主乙發(fā)現(xiàn)，并將甲一舉擒獲。據甲交代，僅一月之間其在多家店內通過上述方式共收取他人財物70萬元。無獨有偶，這一網傳案例竟然成真。2016年11月27日，廣東佛山禪城警方成功破獲了一起通過粘貼覆蓋店家二維碼非法獲利的案件?！? 〕針對某甲偷換二維碼取財?shù)男袨榫烤钩闪⒑巫?，目前主要存在盜竊罪說與詐騙罪說之爭。同時，與定性緊密相關的問題是財物受損人的確定，對此，同樣存在店主受損人說與顧客受損人說的爭議。上述爭議究竟孰對孰錯、孰是孰非，應當認真研究。

二、盜竊罪說與詐騙罪說的觀點紛爭

目前，就偷換二維碼取財行為的定性爭議，從總體而言，主要存在盜竊罪與詐騙罪的爭議。

具體來看，主張構成盜竊罪的觀點，可以分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”。“一般盜竊說”認為，店主是財產受損失的人，行為人采用偷換二維碼的方式，違背店主意愿非法占有他人財物的行為，屬于采用秘密竊取的方式轉移他人財物，故而成立一般盜竊罪?！氨I竊罪的間接正犯說”也認為店主是財產受損失的人，但對盜竊的客觀方面概括為：行為人采用偷換二維碼的方式，并且將陷入認識錯誤但無過錯的顧客作為工具，違背店主意愿，秘密竊取店主財物的行為成立盜竊罪的間接正犯。

然而，主張詐騙罪的觀點，又根據對詐騙行為模式的認識不同，進一步分為“一般詐騙說”、“詐騙罪的間接正犯說”、“三角詐騙說”和“雙向詐騙說”?！耙话阍p騙說”和“詐騙罪的間接正犯說”都可以再細分為“店家被騙人說”和“顧客被騙人說”。“一般詐騙說”中的“店家被騙人說”認為，被騙人和財產受損人都是店家，并將本案的詐騙客觀方面概括為：行為人采用偷換二維碼的方式，使店家誤以為該二維碼是自己的二維碼，并基于該錯誤認識指示顧客掃描該二維碼付款，處分了本屬于自己的財物，行為人取得財物，店主遭受財產損失。相反，“一般詐騙說”中的“顧客被騙人說”認為，被騙人和財產受損人都是顧客，并將本案的詐騙客觀方面概括為：行為人采用偷換二維碼的方式，使顧客誤以為該二維碼是店家的二維碼，并基于該錯誤認識處分了自己的財物，行為人取得財物，顧客遭受財產損失。相應的，“詐騙罪的間接正犯說”認為，被騙人是店家和顧客，財產受損失的人是店家或顧客，在財產受損人為店家的場合，顧客就成為了行為人利用的工具，相反，在財產受損人為顧客的場合，店家就成為行為人利用的工具，而相應的客觀方面與“一般詐騙說”類似，可以概括為：行為人實施了偷換二維碼的詐騙行為，同時使店家和顧客對“店內二維碼是店家的二維碼”陷入錯誤認識，行為人或者把不知情的店家作為工具，使顧客陷入認識錯誤并在店家的指示下主動交付財物，或者把不知情的顧客作為工具，使店家陷入認識錯誤主動處分貨款或商品，行為人取得了貨款，顧客或店家遭受了損失?！叭窃p騙說”則認為，被騙人是顧客，財產受損人是店家，相應的，詐騙罪客觀方面可以概括為：行為人實施了偷換二維碼的詐騙行為，使顧客對“店內二維碼是店家的二維碼”陷入了錯誤認識，并基于該錯誤認識處分了本屬于店家的財物，行為人取得財物，店家遭受財產損失。與前述詐騙罪的認定思路均不相同，“雙向詐騙說”認為，被騙人是店家和顧客，財產受損人是店家，如此，詐騙客觀方面即可概括為：行為人實施了偷換二維碼的詐騙行為，同時使店家和顧客對“店內二維碼是店家的二維碼”陷入錯誤認識，店家基于錯誤認識指導同樣基于錯誤認識的顧客通過掃描二維碼處分了本屬于店家的財物，基于錯誤認識的店家又向顧客交付了商品，行為人取得了財物，店家遭受了財產損失。

三、偷換二維碼取財行為應認定為詐騙罪

目前，就偷換二維碼行為定性的爭論，主要是犯罪客觀方面的爭論，并不包括犯罪主體、犯罪主觀方面和犯罪客體方面的爭議。因此，對該行為正確定性的關鍵就在于如何對偷換二維碼取財行為進行妥當?shù)囊?guī)范評價。根據通說的觀點，詐騙罪的客觀方面，表現(xiàn)為用虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為?！? 〕一般而言，詐騙罪（既遂）客觀方面的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生（或者繼續(xù)維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三人取得財產——被害人遭受財產損失?！? 〕理論界另一有力的觀點認為，詐騙罪（既遂）客觀方面表現(xiàn)為：行為人實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——被害人遭受財產損失。同時，認為是否構成犯罪以財產損失為依據，而不是以獲取財產為依據，且“行為人或者第三人取得財產”與“對方基于錯誤認識處分財產”的要素屬于一體兩面。故將“行為人或者第三人取得財產”要素剔除出詐騙罪的客觀方面，并認為“被害人遭受財產損失”，盡管屬于詐騙罪的客觀要素但并非詐騙罪認定的關鍵?！? 〕對此，正確的認識如下：首先，盡管從法益侵害的角度而言，“行為人或第三人取得財產”并不影響定性，但在侵財犯罪中“失控說”與“控制說”長期就有爭議，即使主張?zhí)蕹靶袨槿嘶虻谌巳〉秘敭a”這一客觀要素的觀點，也認為該要素同時屬于“對方基于錯誤認識處分財產”的另一面；可見，“行為人或第三人取得財產”作為另一面出現(xiàn)時仍屬于客觀判斷的要素。其次，主張“被害人遭受財產損失”并非詐騙罪判斷關鍵的觀點，也承認其是詐騙罪的客觀要素，故在認定詐騙罪時也需要進行客觀的判斷，而不是對此不作判斷。再者，盡管需要對“行為人或第三人取得財產”和“被害人遭受財產損失”兩個客觀要素進行客觀判斷，但更應明確“行為人實施欺騙行為”、“對方產生錯誤認識”和“對方基于錯誤認識處分財產”才是區(qū)分詐騙罪與彼罪的關鍵，前述有力的觀點恰恰在篩選客觀判斷的重點上具有重要意義。

討論偷換二維碼取財行為的目的在于對行為人非法占有他人財物的結果進行妥當?shù)男谭ㄔu價。首先，從規(guī)范論的角度而言，這一刑法上無價值的結果顯然是行為人偷換二維碼的行為所致，這也是我們對行為人行為客觀歸責的依據。其次，與規(guī)范論分析不同，在客觀上，仍需追問的是這一刑法上無價值的結果在事實上最直接的鏈接因素為何，答案并非行為人偷換二維碼的行為，而是顧客自愿處分的行為，是顧客自愿處分的行為直接導致了行為人非法占有他人財物的結果。再次，我們還需追問的是顧客出于什么原因自愿處分了財物，答案當然是基于錯誤認識，而顧客的錯誤認識又是行為人偷換二維碼的行為造成的。從上述邏輯判斷的思路看，偷換二維碼的行為可以認定成立詐騙罪。而與之相反的邏輯思路則可以概括為：首先，先確定財產受損失的人。其次，確定財產受損人有無自覺自愿的處分行為，當受損人具有自覺自愿的處分行為時，構成一般詐騙；在行為人利用第三人作為工具的場合，構成詐騙罪的間接正犯。再次，當受損人無處分行為時，再確定第三人有無處分行為，當?shù)谌藷o處分行為時，構成一般盜竊。再者，當?shù)谌擞刑幏中袨闀r，再確定第三人有無處分權，第三人無處分權時，構成盜竊罪間接正犯；第三人有處分權時，構成三角詐騙。實踐中，由于店家報案并存在客觀的損失，很容易在將其作為財物受損人后，以無處分行為為由認為成立盜竊罪。事實上，第二種邏輯思路是存在問題的，它看似是從刑法的角度思考問題，而本質上卻是沿著民法的思路分析問題。犯罪的本質是嚴重侵害法益的行為，刑法必須以行為為分析問題的核心，而不是以人與人之間的關系作為分析問題的核心。第二種思路將“確定受損失的人”作為研究的起點，而不是將“確定受到的損失”作為研究的起點，就是不自覺地將關注的重心放在了損失賠償上，而與刑法追求犯罪與刑罰的內容相悖離。相反，第一種分析的思路從行為人非法占有他人財物的結果無價值入手，是從侵害法益的角度出發(fā)，從行為人角度確定的法益侵害性。刑法關心的重點是行為人侵害法益的行為，而不是行為人的行為侵犯了何人的法益。第一種分析思路恰恰是沿著行為結果出發(fā)，揭示行為人行為的全貌，依照揭示的順序，行為的全貌包括行為結果、因果關系、行為主體、行為方式、行為對象、行為客體等，而除三角詐騙外，行為客體就是財物受損失的人。可見在這一思路下，受損人的確定是依附于行為并在行為揭示中確定的。

沿著上述第一種思路，對偷換二維碼取財這一案件事實的規(guī)范描述即為：行為人利用偷換的二維碼實施了詐騙行為，使顧客陷入了處分財產的錯誤認識；顧客基于該錯誤認識處分了自己的財物，行為人取得財物，顧客遭受損失。理由如下：

一是行為人利用偷換的二維碼實施了詐騙的行為，包括先偷換二維碼的行為和利用二維碼取財?shù)男袨椤Ｆ渲?，利用偷換的二維碼取財?shù)男袨槭侵苯忧趾Ψㄒ娴男袨椋彩欠蠘嫵梢男袨?，具有實行行為性，偷換二維碼的行為僅僅是預備行為。首先，在形式上，行為人利用偷換二維碼詐騙的行為，屬于虛構事實，而非隱瞞真相。虛構事實與隱瞞真相都是騙，但虛構事實的騙表現(xiàn)為行為人故意掩蓋真相的積極行為，而隱瞞真相的騙則表現(xiàn)為行為人明知真相而不告知真相的消極行為，行為人在虛構事實之后不告知真相的，不能認定為隱瞞真相，而是虛構事實。其次，在內容上，偷換并利用二維碼的行為，是使顧客產生錯誤認識并作出行為人所希望的財產處分的行為。主觀上，行為人顯然是希望顧客產生錯誤認識并作出處分行為的；而客觀上，顧客也確實產生了錯誤認識并作出了處分行為。再次，在程度上，偷換并利用二維碼的行為，已經達到了使顧客產生錯誤認識的量。偷換二維碼的行為使得真碼被撤換，假碼被貼在原來真碼的位置，且二維碼本身不仔細辨別，容易被忽視。

二是顧客陷入了處分財產的錯誤認識。詐騙罪的認識錯誤是基于詐騙行為而產生的，又因為錯誤認識而處分財產?！? 〕本案中的認識錯誤既因行為人利用偷換二維碼行騙的行為所致，又直接造成了顧客處分財產的行為。首先，錯誤認識是與行為人的詐騙行為相聯(lián)系的，通常是行為人騙什么，受騙人對什么形成錯誤認識；騙的內容不同，受騙人的錯誤認識也不同，因此，本案中顧客的錯誤認識是向誰處分的錯誤認識，這與通常錯誤認識的原因不同（例如甲謊稱乙在外地的孩子重病要求乙匯錢，乙果真匯了一萬元），但仍然屬于處分財產的錯誤認識。其次，存在錯誤認識，就存在正確認識的可能性，故要求受騙人應當具有認識的可能性。二維碼看似肉眼不可認識，但實際上，由于二維碼中往往還包含了頭像、昵稱、位置，故經向店家確認，也是可以認識的，而且要求顧客向店家確認二維碼并非增加了顧客的義務，在當下風險社會理念已為社會所接受的情況下，是符合社會觀念的。再次，受騙者必須是具有處分權的人。顧客處分的是自己賬戶中的錢款，自然是具有處分權的。

三是顧客基于錯誤認識處分了自己的財產。首先，顧客具有處分財產的處分意識。所謂處分意識即認識到自己將某種財產轉移給行為人或第三人占有，但不要求有完全認識。顧客在掃碼支付貨款時，既清楚地認識到了處分的對象是自己賬戶內錢款，也清楚地意識到了處分錢款的數(shù)額，還清楚地具有轉移所有權的支付意識，當然具有處分財產的意識。其次，顧客處分的對象是自己的財產，而不是店家的財產。盡管店家對顧客享有支付貨款的請求權，但由于金錢屬于種類物，不能認定顧客賬戶內的錢款為店家所有，且顧客可以任意支配自己賬戶內的錢款，與伙計幫助店家占有店內財物、保姆幫助雇主占有家中財物、工人幫助工廠占有車間財物等輔助占有不同，后者顯然難以自由支配占有物，故顧客處分的方式屬于直接交付財物。

四是行為人取得財物，顧客遭受損失。行為人取得財物是顧客基于認識錯誤處分財物的結果，顧客遭受損失又是行為人取得財物的結果，而且顧客遭受的損失正是行為人取得的財物，一失一得之間，失和得不僅在性質上是一致的，而且在量上也是一致的。刑法上的受損人，是指合法權益為犯罪行為所直接侵害的人。這與民法上最終造成財產損失的人不同，一個強調犯罪行為直接侵害性，另一個則強調犯罪行為的最終侵害性。刑法上的受損失人，類似刑事訴訟法上事實意義的被害人。刑事訴訟法上的被害人有事實意義上的被害人和訴訟意義上的被害人之分。事實意義上的被害人，是指其人身、財產及其他合法權益遭受犯罪行為侵害的人。而訴訟意義上的被害人，僅指刑事公訴案件中以被害人名義參加訴訟的人。〔7 〕也有一些學者直接從實體法上定義刑事訴訟法中事實意義上的被害人，認為從實體法意義上看，被害人是其合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人。在刑事訴訟中，被害人可以是自訴人、附帶民事訴訟原告人、公訴案件中的被害人?！? 〕然而，就刑法而言，卻極少談及被害人，現(xiàn)行《刑法》僅在八個條文中出現(xiàn)了被害人的概念，涉及自訴案件四個條文，以及犯罪物品處理、民事責任承擔、追訴期延長、強奸罪各一個條文?！? 〕可見，被害人并非刑法中關注的概念，以往學者在概括詐騙罪客觀方面時所稱的被害人，實際上是刑法上的財物受損人。因此，在本案中，應將刑法上的受損人、刑事訴訟法中公訴案件中的被害人認定為顧客，而將民法上的最終受損人認定為店家，作出對上述概念的明確界分。

四、對其他觀點的回應

（一）一般盜竊的理由及其回應

由于本案中顧客具有明顯的交付行為，而盜竊罪作為一種排除交付的侵財犯罪類型，故只能將盜竊行為限定在行為人和店家之間，這樣，店家就無可爭議的被視為了財物受損人。為了將財物受損人界定為店家，一般盜竊說給定的理由為：一方面，顧客按照店家的指示付款，根據交易習慣即完成了支付，并且獲得了商品，不存在損失；另一方面，店家交付了貨物，應當?shù)玫截浛?，但因二維碼被偷換，使應收賬款落空，存在損失。實踐中，主張一般盜竊罪的觀點將目光鎖定在行為人和店家之間尋找盜竊罪成立的根據，具體如下：一是強調手段的秘密性。認為偷換二維碼的行為與非法占有他人財物的行為，均是在不為他人所知的情況下實施的，符合秘密竊取的特征。二是強調手段的平和性。認為行為人偷換二維碼取財?shù)男袨?，是在他人無感知的情況下非法占有他人財物的行為，符合盜竊罪平和性的特征。三是強調行為的本質。將偷換二維碼的本質界定為偷換支付途徑或者修改電子支付數(shù)據鏈接，直接截取在途應收款。或者在承認貨款一直為支付平臺占有的前提下，將偷換二維碼的本質界定為侵害店家對支付平臺或顧客的債權，從而認定為竊取了店家的財物或財產性利益。由于一般盜竊罪成立應以財物受損人事先占有財物為前提，為回應本案中店家是否事先占有應收貨款的爭議，一般盜竊說又提出了“觀念占有”的理論，認為刑法中的占有既包括現(xiàn)實占有，也包括觀念占有，本案中的應收未收到的貨款就是觀念占有。同時，一般盜竊罪說在與詐騙罪說的爭論中，還對成立詐騙罪的觀點提出諸多質疑：一是偷換二維碼的行為尚未達到使他人陷入認識錯誤的程度。二是顧客根據店家指示掃碼付款，根據交易慣例、社會觀念和二維碼不為人肉眼識別的特性，顧客并不存在刑法上的認識錯誤。三是顧客和店家主觀上均不存在處分的意識，客觀上店家也不存在處分的行為，盡管顧客存在處分行為，也是基于買賣合意的處分，與偷換二維碼的行為沒有因果關系。

上述一般盜竊說的觀點提出的“觀念占有”的理論缺乏合理性。刑法中的占有來源于民法中的占有。民法上所有權的占有，是指所有權的權利主體對于財產的實際管領和支配，又包括所有人占有和非所有人占有。〔10 〕非所有人占有又分為合法占有和非法占有，〔11 〕并無觀念占有的概念。民法中承認所有與占有可以分離，故有非所有人占有的情形，但在非所有人占有時，無論如何也不應該承認所有人還存在觀念上的占有，如果承認非所有人占有和所有人觀念上的占有可以同時并存，那么就沒有必要承認所有和占有相分離了。刑法中的占有強調對物的實際控制和支配，并且主觀上認識到自己實際控制和支配該物。對實際的控制和支配，需要從物理和一般常識兩個方面進行判斷?！?2 〕按照這一標準，客觀上，顧客賬戶內待支付給店家的貨款，由于還沒有支付，店家對這筆待收款就沒有實際控制和支配。一般常識上，在顧客未實際支付貨款之前，也不可能認為該貨款已經被店家實際控制和支配了，而且店家主觀上也不會認為自己可以控制和支配這筆待收款，但主觀上會認為自己未收到貨款的情況下可以控制和支配商品。另外，由于一般盜竊說從一開始就從關系著眼，將當事人雙方界定在行為人和店家之間，以不為店家所知論證手段的秘密性和平和性，這恰恰忽視了為顧客所知的事實；而顧客被騙后主動交付財物，店家也可能不知，對店家也當然是平和的。就本案犯罪對象而言，不能認定為侵害了店家的債權，侵害債權的典型案例即盜竊欠條、存單、提單等，可見，侵害債權的行為都是存在具體載體的，而本案沒有這一載體，與其說本案的犯罪對象是債權，不如說是財物本身更為妥當。至于一般盜竊說對詐騙罪的質疑，回應如下：一是偷換二維碼的行為已經達到了使他人陷入認識錯誤的程度，且存在正確認識的可能性，理由前文已言明。二是就處分意識而言。目前存在必要說和區(qū)別說的對立，必要說認為一切詐騙罪中的處分行為都需要具有處分意識，〔13 〕但區(qū)別說承認處分行為以需要處分意識為原則，同時認為在隱瞞真相且隱瞞的恰恰是交付物的真相時，不需要有處分意識?！?4 〕無論哪種觀點，針對虛構事實的詐騙行為都要求具有處分意識，顧客支付貨款自然是具有處分意識的處分行為，是自覺自愿的轉移占有。顧客的處分行為是行為人在商品交易中利用了偷換的二維碼行騙的結果，那種認為顧客的處分是基于買賣合意的觀點，不當?shù)乜s小了錯誤認識的成立范圍，將錯誤認識僅僅局限于對處分原因的錯誤認識，這恰恰違背了錯誤認識內容的廣泛性和詐騙行為內容的多樣性。

（二）盜竊罪間接正犯的理由及其回應

盜竊罪的間接正犯說是在質疑三角詐騙說的基礎上而提出的。通常認為，盜竊罪的間接正犯與三角詐騙在客觀上的區(qū)別就在于被騙人是否具有事實上的財產處分權或者處于財產處分的地位，在得到肯定回答時，即構成三角詐騙；反之，成立盜竊罪的間接正犯。〔15 〕由于盜竊罪間接正犯說同樣堅持了盜竊罪的立場，故將財物受損人仍然界定為店家，并將店家的占有仍然理解為系觀念上的占有。同時，該說主張在行為人與店家之間引入顧客或者支付平臺，將顧客或者支付平臺視為行為人的犯罪工具看待。顧客與店家是平等的市場交易主體，支付平臺只能按照程序操作，都不具有事實上處分店家財產的權力。將顧客作為盜竊工具的間接正犯說與盜竊對象上將應收貨款作為財物看待的觀點是相呼應的，相應的，將支付平臺作為盜竊工具的間接正犯說則是與將應收賬款視為對支付平臺債權的觀點相契合的。另外，該觀點同樣對詐騙罪提出了質疑，堅持了前文中顧客按指示掃碼付款行為不存在刑法上認識錯誤，以及店家雖存在認識錯誤但無處分行為和處分意識的觀點。

刑法中間接正犯理論設立的初衷在于擴大正犯的成立范圍。行為人利用不知情第三人的行為實施犯罪，第三人就成了行為人的工具，與行為人直接實施犯罪行為沒有區(qū)別。但在堅持共犯從屬性說的情況下，由于實施實行行為的第三人沒有責任，就不可能處罰共犯，便出現(xiàn)了處罰上的漏洞。為彌補這一漏洞，間接正犯作為補救的概念而被提出，但間接正犯也可能導致未遂犯的處罰時點過早，故理論界也存在將間接正犯消解于教唆犯之中的觀點。〔16 〕可見，對于間接正犯的認定應堅持以必要為前提，在存在一般盜竊說的情況下，再提出盜竊罪間接正犯說的觀點是沒有必要的。事實上，與一般盜竊說相比較，盜竊罪間接正犯說的特點僅在于對案件中三方主體的行為都進行了刑法評價，看似比較全面可取，反而造成了刑法評價的過剩，納入犯罪評價的范圍并非越多越好，而是以構成要件所需為必要。在滿足這一前提下，犯罪評價的范圍應當是越小越好。另外，盜竊罪間接正犯說與三角詐騙說的爭議，本質上是在承認店家占有財物的情形下對顧客處分權的爭議，并非單純對顧客處分權之爭，如前所述，在將財物認定為顧客所有時，顧客自然具有處分權。

（三）一般詐騙的理由及其回應

詐騙罪作為交付型的侵財犯罪類型，其客觀方面的關鍵在于判斷他人處分行為的存在與否。根據被騙人的不同，一般詐騙罪說又可以具體細分為顧客被騙人說和店家被騙人說。前者以顧客的支付行為具有明顯的處分行為為根據，將詐騙行為界定在行為人與顧客之間，并認為顧客既是被騙人，也是財物受損人。其理由是：顧客得到了商品，卻并未將貨款付至店家的賬號，顧客支付行為未完成，店家對顧客仍然具有債權請求權或者不當?shù)美纳唐贩颠€請求權，顧客仍需要再支付貨款或者退還商品，故顧客為財物受損人。同時，顧客被騙人說主張成立一般詐騙罪的根據在于：行為人偷換二維碼的行為，使顧客對二維碼的歸屬存在認識錯誤，并在該錯誤認識下又根據店家指示掃碼付款，是對自己財物具有處分意識的處分行為。相反，后者將店家的指示付款行為認定為財物處分行為，并將詐騙行為界定在行為人和店家之間，認為店家同時是被騙人和財物受損人。其理由是：顧客支付的貨款屬于店家的應收貨款，顧客按照店家指示付款即完成了支付，屬于錢貨兩清，店家交付了貨物卻沒有得到貨款，屬于財物受損人。店家被騙人說主張成立一般詐騙罪的根據在于：行為人偷換二維碼的行為，使店家誤將行為人的二維碼當作自己的二維碼，并在該錯誤認識下指示顧客掃碼付款，屬于具有處分意識的處分行為。另外，主張一般詐騙罪的觀點也對盜竊罪說提出了質疑：一是盜竊罪將財物受損人認定為店家，但店家并不存在事前的占有；二是盡管行為人偷換二維碼的行為存在秘密性，但真正侵害財產法益的行為是店家的提示付款和顧客的自愿交付。

筆者贊成顧客被騙人說的觀點，理由前文已經詳述。針對店家被騙人說的觀點，回應如下：店家確實存在錯誤認識，但該觀點引入了“指示付款行為”的概念，并將該行為認定為店家具有處分意識的處分行為并不妥當。一是這一認定不自覺地將“指示付款行為”等同于民法上的“指示交付”。民法上動產交付的具體形態(tài)包括現(xiàn)實交付和觀念交付，觀念交付又包括了簡易交付、指示交付和占有改定?！?7 〕指示交付是指在交易標的物被第三人占有的場合，出讓人與受讓人約定，出讓人將其對占有人的返還請求權轉移給受讓人，由受讓人向第三人行使，以代替現(xiàn)實交付的方式。〔18 〕本案中，店家指導顧客付款的行為是要求顧客向自己付款，而不是向第三人付款，并且店家與顧客之間也不存在債權請求權轉移的根據，故并非指示交付。因此，客觀上是顧客直接交付了財物，而不是店家交付了財物，而且主觀上店家也不具有交付財物的意思，而是具有收款給自己的意思。

（四）詐騙罪間接正犯的理由及其回應

相對于一般詐騙說而言，詐騙罪的間接正犯說將“店家的指示付款行為”或者“顧客的掃碼支付行為”作為工具看待，納入了整個詐騙行為的客觀方面。與一般詐騙說類似，詐騙罪間接正犯說也可以分為顧客被騙人說和店家被騙人說。前者認為，行為人通過偷換二維碼，并利用了不知情的店家的指示付款行為，而使顧客陷入認識錯誤，從而以直接轉賬的方式處分了貨款，行為人獲得貨款，顧客遭損失。相反，后者則認為，行為人通過偷換二維碼，并利用了不知情的顧客的掃碼支付行為，而使店家陷入認識錯誤，從而通過指示付款的方式處分了貨款，或者通過交付商品的方式處分了財物，行為人獲得貨款，店家遭受損失。

根據前文論述，在存在一般詐騙說的情況下，采用詐騙罪的間接正犯說是沒有必要的，并且店家被騙人說也難以說明店家存在處分意思的處分行為。同時，如將店家處分行為的內容界定為“處分商品”，就會造成店家的處分物與行為人的非法占有物不一致，而詐騙罪客觀方面對處分行為的要求恰恰是：處分行為的結果必須直接造成行為人獲取了財物，而行為人獲取了財物又導致了受損人遭受了損失，這是環(huán)環(huán)相扣的，而顯然貨款和貨物是不同的。

（五）三角詐騙的理由及其回應

三角詐騙是詐騙罪中一種特殊的詐騙行為類型。其與一般詐騙的區(qū)別就在于被騙人與受損人是否為不同的人，對一般詐騙而言，被騙人與受損人是同一個人；而在三角詐騙中，被騙人與受損人為不同的人。在財物受損人的確定上，三角詐騙說堅持了店家受損人說的觀點，認為顧客獲得了財物，支付了對價，根據信賴保護原則，應認定該支付成功，故不存在損失，而店家交付了貨物，沒有收到對價，存在損失。主張成立三角詐騙的觀點提供的理由如下：行為人偷換二維碼的行為，使顧客誤將行為人的二維碼當作店家的二維碼，顧客基于該錯誤認識的掃碼付款行為是顧客有處分意識的處分行為，該處分行為處分的對象并非顧客的財物，而是店家的財物。

三角詐騙與一般詐騙的區(qū)別就在于：對顧客支付價款的歸屬認定，認定為顧客所有、顧客受損的，系一般詐騙；反之，認定為店家所有、店家受損的，系三角詐騙。根據前述理由，顧客賬戶內的待支付的貨款，也是顧客占有和支配的，而不是店家占有和支配的，故應認定為顧客所有、顧客受損。三角詐騙與盜竊罪間接正犯的區(qū)別在于是否具有處分權。從理論上而言，是否具有處分權或者處于處分地位的判斷因素包括：受騙者是不是財物的輔助占有者，受騙者轉移財產是否得到一般社會觀念的認可，受騙者是否經常為被害人轉移財產?！?9 〕如何理解這一權限，理論上也有不同觀點：第一種觀點認為，只要具有事實上可能轉移他人財產占有的地位就可以了；第二種觀點認為，僅有事實上可能轉移他人財產的地位還不夠，至少交付財物者與受損人之間要具有某種關系，在確定關系上，又有不同觀點。陣營說認為，被騙者是被害者陣營中的人物時，才肯定其行為具有交付行為性。授權說認為，被騙者經被害者授權并在授權范圍內實施行為時才具有交付行為性。〔20 〕上述處分權的爭論，在本案認定顧客受損的前提下，顯然失去了實踐的意義。

（六）雙向詐騙的理由及其回應

雙向詐騙是詐騙罪中討論較少的犯罪類型，事實上，雙向詐騙并非詐騙罪的理論類型，僅僅是實踐中對詐騙方式的一種描述或總結，無論立法、司法還是理論上并不存在雙向詐騙的概念。雙向詐騙說同時將顧客和店家作為被騙人，并認為顧客根據信賴原則支付貨款的行為使債權消滅，故店家為財物受損人，且店家受損的是交付給顧客的商品。雙向詐騙說的根據就在于：行為人偷換二維碼的行為同時欺騙了店家和顧客，使兩者對二維碼皆陷入認識錯誤，顧客基于該認識錯誤并按照同樣基于錯誤認識的店家的指示掃碼付款，店家又基于該認識錯誤將商品交付給顧客，行為人獲取財物，店家遭受損失。

事實上，雙向詐騙的本質是詐騙罪間接正犯中的店家被騙人說。根據對店家處分物的認識不同，店家被騙人說又可以細分為“處分物貨款說”和“處分物商品說”，如此，更為具體地說是，雙向詐騙的本質就是店家被騙人說中的“處分物商品說”。如前所述，這一觀點將被騙人自愿處分的處分物與行為人非法占有的占有物相分離，從而使受騙人的自愿處分行為、受損人遭受損失與行為人獲取財物三個客觀要素之間產生了脫節(jié)，并不妥當。

（七）財物受損人的確定爭議及其回應

在盜竊罪說與詐騙罪說的爭論中，對于財物受損人的確定，除存在店家受損人說和顧客受損人說的爭論外，還存在受損人必要說、受損人不必要說和受損人主觀確定說的爭論。有一種觀點認為，決定行為性質的是行為方式，故受損人并不影響行為定性。另一相反的觀點則認為，考慮到行為發(fā)生在何人之間會影響有無處分行為的判斷，故受損人是定性的前提。還有一種觀點認為，受損人的確定與犯罪贓物返還有關，應以誰報案的標準確定誰受損，顧客報案，顧客為受損人；店家報案，店家為受損人；雙方均報案，雙方均為受損人，贓款歸屬由兩人協(xié)商確定。對此，筆者認為：首先，受損人主觀確定說的觀點是錯誤的。刑法上財物受損失的人，是指因為犯罪行為所致財物直接受損的人。實踐中應進行客觀的判斷，而不是主觀的判斷。刑法上的受損人也不等于刑事訴訟法上的報案人，而是類似刑事訴訟法上的被害人，但區(qū)別于民法上的最終財產受損失的人。其次，受損人必要說和受損人不必要說的爭論，實際上既是“行為中心論”和“受損人中心論”兩種邏輯的爭論，也是對盜竊罪和詐騙罪區(qū)分標準中的“行為說”和“交付說”的爭論。就前一爭論而言，行為中心論無疑是正確的。就后一爭論而言，應當說，行為判斷和交付判斷都是兩罪區(qū)分的標準，要正確區(qū)分兩罪就必須進行交付判斷。從這個意義上說，受損人必要說是正確的，而受損人不必要說是片面的。再次，承認受損人必要說，并不意味著將刑法關注的中心從行為轉移至受損人，也不能將受損人作為分析犯罪行為的起點。而恰恰應當在對犯罪行為的分析中揭示受損人的形態(tài)，這正是行為中心論的要求。

結語

綜上所述，在對本案定性的爭論中，多數(shù)觀點將受損人界定為店家，從而為在刑事訴訟中直接將店家作為刑事公訴案件的被害人、附帶民事訴訟的自訴人尋求根據，以方便司法實踐中將查扣的贓物及時返還被害人或者一并判處向被害人賠償經濟損失。如果將顧客作為受損人，則在刑事訴訟中難以及時維護店家的合法權益，這可能是多數(shù)觀點所擔憂的問題。事實上，不將店家作為被害人或自訴人，并不意味著店家的權利不能在刑事訴訟中得到保護。根據民法上的債權移轉制度，在提供相應證據的情況下，對查扣的贓物也可以及時返還給店家。附帶民事訴訟中，店家還可以作為轉移后的債權人擔當自訴人或者作為有獨立請求權的第三人參加訴訟，從而實現(xiàn)將店家作為被害人、自訴人相近似的效果。另外，刑法對財產法益的保護是具有片斷性的。在計劃經濟時代，財產的利用形態(tài)以自用為中心，財產犯罪主要是侵犯事實支配權的盜竊、搶劫、搶奪；在市場經濟條件下，財產成為交易的對象，詐騙罪和侵占罪就成為了新的財產犯罪類型；隨著市場經濟的發(fā)展，交易主體也擴大到單位，發(fā)生在單位內部的職務侵占和挪用資金的不法行為也被納入犯罪的范疇。〔21 〕這就意味著并非所有嚴重侵害財產法益的行為均在實定法上被規(guī)定為了犯罪，對于實踐中發(fā)生的新的犯罪類型，出于法益保護和人權保障相協(xié)調的考慮，可以在條文意思的射程之內認定為犯罪。但具體認定為何罪，應堅持向最相符合的犯罪類型靠攏。在條文意思的射程之外的行為，盡管存在嚴重的社會危害性，由于超出了犯罪構成要件預設的犯罪類型，應當以“法無明文規(guī)定不為罪”為由作出罪化的處理。