程雁群

摘要：在科技日益進(jìn)步的今天，許多新興事物應(yīng)運(yùn)而生，其中就包括了很多新型化的犯罪手段。這些新出現(xiàn)的犯罪手段因?yàn)樽陨淼男缕婧拖∩?，讓人們雖然比較容易辨識(shí)其犯罪的本質(zhì)，卻很難界定其所犯究竟何罪，這也會(huì)給司法機(jī)關(guān)造成不小的壓力，使法官在定罪與量刑上猶豫不決。結(jié)合盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系對(duì)近日微信朋友圈中所盛傳的、被法律人爭(zhēng)論不休的一條案例進(jìn)行簡(jiǎn)要的剖析。

關(guān)鍵詞：二維碼 盜竊罪 詐騙罪 三角詐騙

近日，許多法律人也許都在朋友圈里看到了這樣一個(gè)話題：偷換商家的收款二維碼，究竟如何定性？這個(gè)案例本身是這樣的：樓下的超市抓到一個(gè)小偷，他把店里的支付二維碼偷偷換成了自己的，店主直到月底結(jié)款的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)錢不見了，據(jù)說這一個(gè)月此人在幾家店靠這種手段收入了足足70余萬元，那此案例（以下簡(jiǎn)稱二維碼案）到底應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪呢？

一、對(duì)于二維碼案的爭(zhēng)論

對(duì)于此案究竟是盜竊還是詐騙的問題，許多專家學(xué)者提出了不同的觀點(diǎn)，雙方爭(zhēng)執(zhí)不下。盜竊方的觀點(diǎn)認(rèn)為，顧客與超市之間的交易，掃碼付款，場(chǎng)所為超市所控制，完全符合交易慣例，顧客沒有義務(wù)也沒有能力質(zhì)疑二維碼的歸屬問題，雙方在付款收貨之后，無論發(fā)生何種變故都應(yīng)與顧客無關(guān)。本案中，將超市二維碼替換掉，其行為的實(shí)質(zhì)相當(dāng)于在超市沒有察覺之時(shí)將超市的錢柜打了個(gè)洞，錢雖然經(jīng)過了錢柜，但是最終全都落到了行為人手里，所以超市是被害人，其性質(zhì)理應(yīng)是盜竊罪。而詐騙方的觀點(diǎn)認(rèn)為，錢款在交付過程中，直接由顧客之手進(jìn)入到行為人之手，超市并沒有對(duì)這些欠款有過實(shí)際的控制，而盜竊是一種占有的轉(zhuǎn)移，既然沒有占有，就不能成立盜竊。本案中，行為人替換二維碼，使顧客基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤認(rèn)為是商家賬號(hào)而付款，是一種自愿處分財(cái)產(chǎn)的行為，理應(yīng)構(gòu)成詐騙，但是被騙人和受損失人并非一人，所以本案屬于一種“三角詐騙”。

從上述觀點(diǎn)中，我們不難看出，他們爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)集中于兩處：一是被害人究竟是誰，二是財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式究竟為何。首先，被害人究竟是誰？主張盜竊一方認(rèn)為，通過二維碼獲取了本該屬于超市的貨款，其性質(zhì)與在收銀機(jī)下方打了個(gè)洞將錢取走的行為無異，被害人理應(yīng)是超市。而主張?jiān)p騙一方的學(xué)者卻認(rèn)為，本案中的錢款通過二維碼直接由顧客賬戶進(jìn)入了偷換二維碼的行為人賬戶，其過程中商家并沒有實(shí)際產(chǎn)生對(duì)錢款的控制，將其定為被害人略顯牽強(qiáng)。其次，財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式究竟為何？主張盜竊一方認(rèn)為，本案中的錢是在超市不知情的情況下，秘密地被行為人竊取。而詐騙一方則認(rèn)為，錢并沒有經(jīng)過超市之手，而是顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將錢直接處分給了行為人。對(duì)于雙方的爭(zhēng)論，我們暫且擱置一下，在后文中會(huì)加以評(píng)述，這里筆者先就盜竊罪與詐騙罪本身的理論問題進(jìn)行簡(jiǎn)要的說明。

二、關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別

將刑法分論中對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的特點(diǎn)進(jìn)行歸納，我們可以得出這樣一個(gè)規(guī)律，也就是以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式的暴力程度來區(qū)別各種常見的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪。例如，強(qiáng)行使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移并附有人身傷害屬性的就是搶劫罪；強(qiáng)行使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移但不含有人身傷害的就是搶奪罪；而在被害人不知情的情況下秘密竊取財(cái)物的就是盜竊罪；讓被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且主動(dòng)對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的就是詐騙罪。對(duì)比可知，這幾種最典型的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪在形式上是由暴力向平和逐漸過渡的。下面我們主要對(duì)盜竊罪和詐騙罪這兩種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式較為平和的犯罪進(jìn)行討論。

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。通過定義筆者將盜竊罪的核心點(diǎn)歸納為兩點(diǎn)：一是秘密性，二是違反意志性。首先，就秘密性而言，其也有主觀性和相對(duì)性的特點(diǎn)。所謂“主觀性”，也就是說行為人只需要主觀上認(rèn)為其是在秘密竊取即可，不需要被害人是否有客觀上的感覺和認(rèn)知；所謂“相對(duì)性”，也就是說行為人主觀上的秘密性只針對(duì)被害人，其明知道周邊人發(fā)現(xiàn)了自己的盜竊行為也不妨礙自己的秘密性成立。其次，盜竊罪有明顯的違反意志性，通過盜竊發(fā)生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移并不是根據(jù)被害人本身的意志進(jìn)行的，也就是被害人主觀上是不允許自己的財(cái)產(chǎn)在這樣的方式下發(fā)生轉(zhuǎn)移的，如果被害人發(fā)現(xiàn)了盜竊行為是一定會(huì)采取措施進(jìn)行阻止的。以上兩點(diǎn)基本特征就構(gòu)成了盜竊罪的核心要素。

而詐騙罪的基本概念是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。究其本質(zhì)特征我們也可以概括為兩點(diǎn)：一是欺騙性，二是自愿性。首先，欺騙性就是指行為人是通過隱瞞事實(shí)或者虛構(gòu)一個(gè)假象來迷惑被害人，使其陷入了錯(cuò)誤認(rèn)知，上當(dāng)受騙。其次，也就是詐騙罪區(qū)別于他罪最本質(zhì)的特征：自愿性。被害人基于行為人的隱瞞和虛構(gòu)行為，產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)知，主動(dòng)將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移，“自愿”地將財(cái)物交付給了行為人。這里的“自愿”當(dāng)然不是實(shí)質(zhì)上的自愿，因?yàn)楸缓θ酥皇窍萑肓巳μ?，誤以為自己交付財(cái)產(chǎn)的行為會(huì)給自己帶來好處才這么做的，而如果讓他知道真相，他也一定不會(huì)同意的。但是，不論是否真實(shí)的自愿，詐騙罪的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移都是主動(dòng)的，是被害人自主實(shí)施的，行為人除了言語上的誘騙以外沒有任何肢體上的行動(dòng)。所以說，“自愿性”是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪，乃至其他幾個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的最典型特征。

在很多比較典型的案件中，區(qū)別盜竊罪與詐騙罪還是相對(duì)容易一些的，但是在一些復(fù)雜案件中，特別是一些被害人的主觀意志不明晰或者行為人作案手段難界定的案件中，由于犯罪分子的行為方式既具有秘密性的特征，又具有欺騙性的特征，往往會(huì)給定罪帶來一定的難度。

張明楷教授設(shè)想了這樣四個(gè)案例：（1）甲將商場(chǎng)中便宜照相機(jī)與貴重照相機(jī)的價(jià)格條形碼互換，店員將貴重照相機(jī)按照便宜照相機(jī)的價(jià)格“出售”給行為人（以下簡(jiǎn)稱“價(jià)格條形碼案”）；（2）乙取出照相機(jī)包裝盒中的泡沫，將兩個(gè)照相機(jī)塞入一個(gè)照相機(jī)包裝盒中，店員僅收取一個(gè)照相機(jī)的貨款（以下簡(jiǎn)稱“照相機(jī)案”）；（3）丙取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機(jī)塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價(jià)格收取貨款（以下簡(jiǎn)稱“方便面案”）；（4）丁明知被害人的書中夾有一張貴重郵票（被害人沒有意識(shí)到），假裝向被害人借書而非法占有郵票（以下簡(jiǎn)稱“郵票案”）。就這四個(gè)案例，張教授認(rèn)為“價(jià)格條形碼案”與“照相機(jī)案”中，只是存在價(jià)格和數(shù)量的錯(cuò)誤，并不否認(rèn)處分行為人具有主觀上的處分意思，因此均屬于詐騙案件，而“方便面案”與“郵票案”由于處分行為人根本不知道自己做出了處分行為，沒有主觀的自愿處分意思，所以只能以盜竊罪論處。

由此可見，張教授的立足點(diǎn)是對(duì)財(cái)物量與質(zhì)的區(qū)分，對(duì)于財(cái)物價(jià)值與數(shù)量的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并不能否定處分行為人的處分意思，而對(duì)于財(cái)物種類性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤則不屬于詐騙罪中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因?yàn)樘幏中袨槿巳狈μ幏衷摲N財(cái)物的意思表示。

然而，詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的一個(gè)典型表征就是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為究竟是由誰實(shí)施的，盜竊罪的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是行為人自己實(shí)施的，而詐騙罪的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是被害人親手實(shí)施的。那么，對(duì)比上述的“方便面案”與“郵票案”中財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移方式，似乎又更符合詐騙罪的特征，這又該如何區(qū)分呢？我們先分析一下這兩個(gè)案例的具體細(xì)節(jié)。“方便面案”中將照相機(jī)塞入方便面盒子里這個(gè)動(dòng)作本身不是占有的轉(zhuǎn)移，因?yàn)檫€要經(jīng)過收銀臺(tái)結(jié)算之后才能真正轉(zhuǎn)移到行為人占有，也就是說，將照相機(jī)轉(zhuǎn)移占有實(shí)質(zhì)上是店員收款時(shí)進(jìn)行的，其歸根結(jié)底還是行為人通過隱瞞了真相，使店員主動(dòng)的交付了財(cái)物。“郵票案”中，行為人同樣隱瞞了書中有郵票的真相，書的原主人無論是否知道書中夾有名貴郵票，都不能否定其親手主動(dòng)將郵票交予了他人的事實(shí)。所以，兩個(gè)案例中，最本質(zhì)的特征還是通過行為人的“騙”，讓被害人主動(dòng)處分了財(cái)物。相比之下，學(xué)者劉明祥討論了賣魚案，即買家趁賣家不備將其錢包丟進(jìn)了自己裝魚的袋子里，稱重后一并帶走的行為定性問題。針對(duì)這一案例，筆者認(rèn)為這與之前所討論案例有根本的區(qū)別，也就是錢包實(shí)際是買家拿走的，并不是賣家主動(dòng)交付的。換句話說，當(dāng)買家從賣家身上拿走錢包的一刻起，賣家就對(duì)自己的錢包失去了控制，已然是盜竊罪的既遂，后面扔到魚袋子里只不過是掩藏犯罪事實(shí)的一種手段罷了。因此，綜上所述，筆者更傾向于認(rèn)為，只要處分行為人認(rèn)識(shí)到了財(cái)物外形上的占有轉(zhuǎn)移，就應(yīng)當(dāng)肯定其有處分意思存在。與其關(guān)注這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤究竟是數(shù)量的還是種類的，倒不如將重點(diǎn)放在是“騙”還是“偷”上面更加實(shí)際一些。

三、對(duì)二維碼案應(yīng)定盜竊罪之我見

陳興良教授在點(diǎn)評(píng)一起盜竊欠條收取欠款的案件時(shí)是這樣說的：嫌疑人只實(shí)施了兩個(gè)行為，一是盜取欠條，二是收取欠款，我們只需要搞清楚財(cái)產(chǎn)的損失人是誰問題就迎刃而解了。案件中債務(wù)公司在向嫌疑人清償債務(wù)之后，債權(quán)公司就不能再向其主張債權(quán)了，所以最終的受害者是債權(quán)公司。嫌疑人雖然利用欠條欺騙了債務(wù)公司進(jìn)行債務(wù)清償，但是債務(wù)公司并不是受害人，所以理應(yīng)是按照先前的盜竊行為定罪處罰。同樣的道理，我們類比二維碼案，嫌疑人通過偷換商家二維碼，實(shí)際上欺騙的是顧客，使顧客主動(dòng)將錢款給了嫌疑人，但是顧客在全過程中并沒有受到任何損失，真正受到損失的是超市，而超市在案件里只是扮演著一個(gè)債權(quán)公司的形象，本身并沒有被欺騙，只是自己的收款憑證被偷了而已。

針對(duì)詐騙方學(xué)者提出的商家在過程中并沒有產(chǎn)生過對(duì)貨款的實(shí)際控制，因而不能認(rèn)定為盜竊的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)有些流于形式了。首先，如果通過沒有實(shí)際控制來否認(rèn)盜竊的成立，那么詐騙同樣會(huì)被這種觀點(diǎn)所否定，因?yàn)檫@兩種侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪都具有以非法占有為目的，使財(cái)物發(fā)生占有轉(zhuǎn)移的特點(diǎn)，如果否定了被害人對(duì)財(cái)物的占有，那么兩罪就都不可能成立。因此，用這樣的論點(diǎn)否定盜竊罪，有些為了否定而否定的意思，其本身并不能成為詐騙罪的有力支撐。其次，對(duì)于是否有實(shí)際控制的問題，筆者認(rèn)為，當(dāng)顧客選商品時(shí)，其與商家已經(jīng)建立了買賣合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而這時(shí)的二維碼只是一個(gè)付款憑證，相當(dāng)于陳教授所點(diǎn)評(píng)案例中的欠條，偷走了付款憑證其性質(zhì)與直接偷走錢款無異。所以，筆者認(rèn)為，雖然商家在過程中沒有對(duì)實(shí)際的貨款有過控制，但是持有二維碼從本質(zhì)上講，就是另一種形式的持有貨款。

而詐騙方提出此案為三角詐騙，也就是受騙人與被害人不是同一人的詐騙，筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)也是值得推敲的。首先，對(duì)于三角詐騙，各國(guó)都沒有明文規(guī)定，只能根據(jù)理論和審判實(shí)踐來討論，所以難以準(zhǔn)確界定其范圍。另外，張明楷教授在討論三角詐騙時(shí)提出了這樣兩個(gè)典型的案例：如丙作為乙的代理人，就乙的貨物買賣與甲進(jìn)行洽談，甲欺騙丙，使丙處分了乙的貨物，從而導(dǎo)致乙遭受財(cái)產(chǎn)損失。丙是受騙人，也是財(cái)產(chǎn)處分人，被害人卻是乙。但甲的行為仍然成立詐騙罪（以下簡(jiǎn)稱代理案）。再如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家時(shí)，行為人甲前往丙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到西服后逃走（以下簡(jiǎn)稱保姆案）。通過對(duì)這樣兩個(gè)三角詐騙案例的分析比較，我們不難看出三角詐騙的被騙人往往處分的是被害人的財(cái)產(chǎn)，而且被騙人往往有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，也就是說，被騙人與被害人之間是有類似授權(quán)或委托關(guān)系的，像保姆案和代理案，兩個(gè)案件中被騙人都有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，他們基于自身的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將被害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分，這才是三角詐騙該有的特征。如果被騙人不具有這樣的權(quán)限或地位，則只能構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，此時(shí)的被騙人僅僅是行為人實(shí)施盜竊行為的一個(gè)工具而已。例如，10余人參加小型會(huì)議。散會(huì)前，被害人B去洗手間時(shí)，將提包放在自己的座位上。散會(huì)時(shí)B仍在洗手間， 清潔工人C立即進(jìn)入會(huì)場(chǎng)打掃衛(wèi)生。此時(shí)，A發(fā)現(xiàn)B的提包還在會(huì)場(chǎng)，便站在會(huì)場(chǎng)門外對(duì)C說：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下?！盋 信以為真，將提包遞給A，A迅即逃離現(xiàn)場(chǎng)。這樣的案件，雖然被騙人與被害人不是同一人，但是被騙人明顯不具備處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，所以此案只能以盜竊罪的間接正犯論處。同樣，在二維碼案里面，如果按照三角詐騙之理論，被害人是超市，被騙人是顧客，首先，顧客無權(quán)處分超市的錢款，其次，顧客處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，與超市毫無關(guān)系。所以，就這一層面來講，定性三角詐騙也是欠妥的。

四、結(jié)語

時(shí)下掃二維碼付款越來越多的成為購(gòu)物消費(fèi)的必備方式，隨著網(wǎng)絡(luò)科技的進(jìn)一步發(fā)展，今后也許還會(huì)有更多的新鮮事物進(jìn)入到社會(huì)生活中，在生活越發(fā)方便快捷的同時(shí)，伴隨而出現(xiàn)的新型化犯罪也將成為司法領(lǐng)域不得不去面對(duì)的新難題。至于本文中的二維碼案究竟是盜竊罪還是詐騙罪，理論界一定還會(huì)有不同的爭(zhēng)論，但是筆者認(rèn)為不論爭(zhēng)論的結(jié)果為何，這些學(xué)術(shù)探討都是在為我國(guó)社會(huì)主義法治的發(fā)展貢獻(xiàn)理論力量，最終都會(huì)成為促進(jìn)我國(guó)法治發(fā)展的重要?dú)v程。

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