美國(guó)BIT范本的環(huán)境政策考量與變遷及其對(duì)中國(guó)的啟示

王艷冰

摘 要：美國(guó)從1981年啟用第一個(gè)BIT范本，之后歷經(jīng)數(shù)次修訂，形成不同版本。其中的環(huán)境保護(hù)條款從無(wú)到有、從簡(jiǎn)到繁，2012年版本對(duì)環(huán)境保護(hù)又有大力強(qiáng)化。雖然環(huán)境例外條款具有法律形態(tài)，但因其為締約方保留環(huán)境規(guī)制的空間，沒有消極影響，其他環(huán)境條款尤其專門環(huán)境條款則只具有政策形態(tài)，對(duì)締約方只有倡導(dǎo)和督促作用，因而也不具有負(fù)面意義?；诖?，對(duì)于中美BIT談判，中國(guó)應(yīng)該持有像實(shí)踐WTO規(guī)則一樣的心態(tài)，研究它、接受它，為投身國(guó)際實(shí)踐走出第一步，為將來參與更大范圍的規(guī)則制定做好準(zhǔn)備。

關(guān)鍵詞： 美國(guó)BIT范本；環(huán)境政策；啟示

中圖分類號(hào)：DF46 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-1502（2014）06-0036-05

人類社會(huì)發(fā)展到現(xiàn)在，發(fā)展的含義從來沒有像今天這樣強(qiáng)調(diào)均衡、和諧與久遠(yuǎn)，這一現(xiàn)實(shí)需求和新生概念被冠名為“可持續(xù)發(fā)展”。由于“可持續(xù)發(fā)展”符合全人類的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，很快從一種理念具體化為一系列可操作的規(guī)則，雖然其中不乏由于各種歷史與現(xiàn)實(shí)因素導(dǎo)致的利益糾葛——表現(xiàn)為抗拒、爭(zhēng)吵和妥協(xié)，總體方向仍是明確的。國(guó)際投資法前行的方向自然也是舍此無(wú)他，納入環(huán)境保護(hù)條款成為走在這條路上的重要識(shí)別指標(biāo)。無(wú)論從理論、規(guī)則還是實(shí)踐層面而言，歐美國(guó)家對(duì)環(huán)境問題給予較多關(guān)注，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。在雙邊投資協(xié)定（BIT）領(lǐng)域，美國(guó)的做法影響了很多國(guó)家的條約實(shí)踐。正在進(jìn)行的中美BIT談判，兩國(guó)環(huán)境政策的分歧被認(rèn)為是達(dá)成一致的障礙之一，因而研究美國(guó)BIT范本的環(huán)境政策及其演變，是中國(guó)進(jìn)行中美BIT環(huán)境談判及采取對(duì)策的前提。

一、 美國(guó)BIT范本與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系

美國(guó)曾有多個(gè)雙邊投資協(xié)定（BIT）范本，從1977年開始起草形成于1981年的第一個(gè)BIT范本，歷經(jīng)1983年范本、1984年范本、1994年范本，到新世紀(jì)的2004年范本，新舊范本中間各年份簽訂的BIT會(huì)有微調(diào)。[1]基于這些范本，美國(guó)目前簽署了48個(gè)BIT，[2]包含投資專章的12個(gè)雙邊自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）。[3]最新范本是歷經(jīng)三年醞釀修改而成的2012年范本，目前沒有在其基礎(chǔ)上達(dá)成的BIT或FTA。

美國(guó)BIT范本對(duì)環(huán)境問題的關(guān)注起始并不早，①但其發(fā)展速度和效果令人矚目。在1994年范本之前，沒有一個(gè)BIT范本涉及環(huán)境保護(hù)。1994年范本、2004年范本以及最新的2012年范本，都有一定的環(huán)境保護(hù)內(nèi)容，然而在近20年間，與環(huán)境有關(guān)的條款類型和內(nèi)容都有所變化，反映出不同時(shí)期BIT范本對(duì)環(huán)境問題的政策選擇與不同意義。

20世紀(jì)80年代早期，美國(guó)BIT談判的過程困難曲折，自己的范本很難完全被對(duì)方接受，只有變通或妥協(xié)才能達(dá)到締結(jié)BIT的目的。當(dāng)時(shí)最難談判的條款是外匯轉(zhuǎn)移和履行要求?？墒?0年代后期，尤其從1989年開始，這種情況大為改觀，幾乎所有對(duì)手都接受履行要求條款。1992年對(duì)1984年范本進(jìn)行重要修訂，增加了投資者—國(guó)家爭(zhēng)議解決條款。90年代美國(guó)BIT領(lǐng)域的外交政策全面勝利，以前批評(píng)或仇視外國(guó)直接投資的國(guó)家也排隊(duì)與美國(guó)簽訂高水平的保護(hù)外國(guó)投資的BIT?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定》（NAFTA）于1992年底簽訂，其談判經(jīng)驗(yàn)導(dǎo)致1994年BIT范本產(chǎn)生。該范本幾乎對(duì)前范本所有條款都進(jìn)行了修改和細(xì)化，尤其根據(jù)NAFTA經(jīng)驗(yàn)對(duì)履行要求條款進(jìn)行了更精細(xì)的打磨。雖然1998年對(duì)該范本某些條款進(jìn)行了修訂，但沒有形成新范本，一直作為1994年范本沿用。[1]（284-285）

1994年BIT范本只在序言中涉及一點(diǎn)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，然而這是一個(gè)重要的過渡信號(hào)。該范本的形成是時(shí)勢(shì)使然，其前后的BIT談判經(jīng)歷只是國(guó)際經(jīng)濟(jì)理論發(fā)展導(dǎo)致實(shí)踐發(fā)生重大變化的一個(gè)縮影，而經(jīng)濟(jì)實(shí)力最強(qiáng)、在BIT領(lǐng)域最有影響力的美國(guó)能夠?qū)h(huán)境保護(hù)作為公共政策予以考量（雖然實(shí)際只是象征性的），昭示著國(guó)際社會(huì)在BIT領(lǐng)域開始嘗試引入環(huán)境政策，以平衡對(duì)經(jīng)濟(jì)自由化背景下趨之若鶩的私人經(jīng)濟(jì)利益的過度保護(hù)。雖然對(duì)之影響深遠(yuǎn)的NAFTA在相關(guān)的履行要求條款、環(huán)境措施條款、爭(zhēng)議解決程序中的專家報(bào)告條款中明確包含環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，但是1994年范本并沒有包含任何實(shí)體性和程序性環(huán)境條款。直到2004年BIT范本才實(shí)質(zhì)性加入環(huán)境條款，而2012年BIT范本對(duì)之進(jìn)一步強(qiáng)化。美國(guó)BIT范本對(duì)環(huán)境政策予以考量的過程，實(shí)際上也是國(guó)際社會(huì)平衡環(huán)境公共利益與私人投資利益的呼聲發(fā)揮效用的過程，是經(jīng)濟(jì)與法律回歸人本化實(shí)踐過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)。

二、 BIT范本中環(huán)境條款的類型與變化

美國(guó)BIT環(huán)境條款主要形成于2004年范本之中，之前的1994年范本只在序言部分有一個(gè)涉及環(huán)境的綜合語(yǔ)段，之后的2012年范本是對(duì)2004年范本的細(xì)化、強(qiáng)化和完善，因而分析美國(guó)BIT范本中的環(huán)境條款類型，2004年范本是核心。

2004年范本除了包括與1994年范本類似的涉及環(huán)境的序言綜合語(yǔ)段之外，還有五處涉及環(huán)境的條款，2012年范本在結(jié)構(gòu)上甚至大部分措辭上完全與之相同。為更清晰地考察三個(gè)范本關(guān)于環(huán)境政策的文本規(guī)范形式，所有環(huán)境條款可以依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同分類。

（一） 按照條約結(jié)構(gòu)分類：序言條款、正文條款、附件條款

三個(gè)范本都包括序言條款，后兩個(gè)范本包含正文條款和附件條款。正文條款中包括A部分中的第2條范圍條款（Scope & Coverage）、第8條履行要求條款（Performance Requirements）中的環(huán)境例外規(guī)定、第12條投資與環(huán)境條款（Investment and Environement），以及B部分中的第32條專家報(bào)告條款（Expert Reports）。附件條款是Annex B 第4項(xiàng) b關(guān)于環(huán)境征收例外的規(guī)定。從條約結(jié)構(gòu)上看，2012年范本對(duì)2004年范本沒有任何改變。

（二） 按照條款性質(zhì)分類：宣示條款、實(shí)體條款、程序條款

1994年范本只包含宣示條款，2004年范本和2012年范本包含全部三個(gè)類型條款。宣示條款即序言條款，其涉及環(huán)境的語(yǔ)段用意在于號(hào)召和鼓勵(lì)以符合環(huán)境要求的方式達(dá)成投資協(xié)定的目標(biāo)，一方面表明協(xié)定宗旨是保護(hù)和促進(jìn)投資，另一方面宣示保護(hù)環(huán)境也是各方愿望。實(shí)體條款主要為締約方規(guī)定環(huán)境權(quán)利和義務(wù)。協(xié)定正文A部分的范圍條款、履行要求條款中的環(huán)境例外、投資與環(huán)境條款以及附件B部分的環(huán)境征收例外條款，都屬于實(shí)體條款。程序條款只有協(xié)定正文B部分的第32條專家報(bào)告，規(guī)定投資者—東道國(guó)之間投資爭(zhēng)議解決過程中，可以聽取專家就環(huán)境問題的事實(shí)和科學(xué)方面所提交的書面報(bào)告。

（三） 按照條款內(nèi)容分類：意旨條款、范圍條款、例外條款、專門條款

三個(gè)BIT范本都通過序言語(yǔ)段表達(dá)了以符合環(huán)境保護(hù)要求的方式達(dá)成投資協(xié)定目標(biāo)的愿望，表明協(xié)定目標(biāo)是保護(hù)和促進(jìn)投資，但手段上不能不利于環(huán)境保護(hù)，從序言本身對(duì)整個(gè)協(xié)定統(tǒng)領(lǐng)性的地位和功能看，這里的手段（符合環(huán)境保護(hù)的方式）也是協(xié)定的目標(biāo)之一，這種對(duì)目標(biāo)的框定既有宣示性又有宗旨性，為意旨條款。

2004年范本和2012年范本都以第2條規(guī)定適用范圍，措詞完全相同。第1款規(guī)定協(xié)定適用于締約方采取的措施的范圍，包括與締約方投資者以及與協(xié)定涵蓋投資有關(guān)的措施，同時(shí)針對(duì)第8條履行要求和第12條投資與環(huán)境條款來說，適用于締約方境內(nèi)所有投資。這里的“所有投資”應(yīng)該超出“涵蓋投資”的范圍，表明環(huán)境保護(hù)等公共政策的廣泛性。

例外條款也只出現(xiàn)在2004年范本和2012年范本之中，包括履行要求條款中的環(huán)境例外、征收條款中的環(huán)境例外。前者指協(xié)定禁止締約方采取的履行要求措施——主要限于當(dāng)?shù)爻煞?、?dāng)?shù)刭?gòu)買和技術(shù)轉(zhuǎn)移等方面的要求，為了環(huán)境保護(hù)（動(dòng)植物生命與健康安全以及生物性和非生物性可枯竭自然資源的維持）的目的則可以采用，前提是不能武斷而不合理地采取此類措施，同時(shí)措施不得構(gòu)成對(duì)貿(mào)易與投資的隱性限制。征收條款中的環(huán)境例外出現(xiàn)在附件B中，在極少數(shù)情況下，為包括環(huán)境保護(hù)在內(nèi)的公共利益采取的非歧視性措施不構(gòu)成間接征收。

2004年范本和2012年范本與環(huán)境有關(guān)的專門條款序號(hào)相同，即第12條（投資與環(huán)境）和第32條（專家報(bào)告）。前者規(guī)定了締約方承認(rèn)它們環(huán)境法、環(huán)境政策和環(huán)境協(xié)定分別在保護(hù)環(huán)境方面的重要作用（2012年范本）；承認(rèn)為吸引投資而放松或減少環(huán)境保護(hù)是不適當(dāng)?shù)模▋煞侗疽恢拢?，確保不通過降低環(huán)境法提供的保護(hù)或不有效執(zhí)行環(huán)境法而偏離環(huán)境法的規(guī)定（2004年范本為“努力確?！保珱]有“不有效執(zhí)行環(huán)境法”的內(nèi)容）；締約方為環(huán)境保護(hù)享有的自由選擇權(quán)（2012年范本）；環(huán)境法定義（2012年范本）；本協(xié)定不得被解釋為可以阻止締約方為使投資活動(dòng)以對(duì)環(huán)境敏感的方式進(jìn)行而采取符合本協(xié)定的措施（兩范本一致）；締約方為本條環(huán)境事宜提出磋商的制度和確認(rèn)締約方可以為公眾享有參與環(huán)境事宜提供機(jī)會(huì)（2012年范本）。這個(gè)專門環(huán)境條款是規(guī)定締約方環(huán)境權(quán)利和義務(wù)的實(shí)體性條款，而專家報(bào)告條款規(guī)定的是，在解決投資者—東道國(guó)投資爭(zhēng)議時(shí)，作為解決程序的一個(gè)環(huán)節(jié)，在有需要或爭(zhēng)議方要求的情況下，可以指定專家對(duì)包括環(huán)境保護(hù)在內(nèi)的公共政策問題的事實(shí)方面以及相關(guān)科學(xué)事宜提出書面報(bào)告。

（四） 按照條款功能意義分類：法律性條款、政策性條款

以上基于條約結(jié)構(gòu)和條款性質(zhì)及條款內(nèi)容的分類是對(duì)環(huán)境條款功能意義建立概念和理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)，而環(huán)境政策的具體內(nèi)容和程度必須通過觀察環(huán)境條款的功能意義才能得到認(rèn)知。從功能意義上說，美國(guó)BIT范本中的環(huán)境條款分為具有拘束力的法律性條款和沒有拘束力的政策性條款?？傮w上說，范本中的適用范圍條款、履行要求環(huán)境例外條款以及征收環(huán)境例外條款都是具有拘束力的、可以執(zhí)行的法律性條款，序言中的涉及環(huán)境的語(yǔ)段、正文中的專門環(huán)境條款是政策性條款。

三、 不同BIT范本環(huán)境政策內(nèi)容的差異與變化

這里的環(huán)境政策指“政府為解決一定歷史時(shí)期的環(huán)境問題，落實(shí)環(huán)境保護(hù)戰(zhàn)略，達(dá)到預(yù)定的環(huán)境目標(biāo)而制定的行動(dòng)指導(dǎo)原則”。[4]雖然這個(gè)定義的核心詞是行動(dòng)指導(dǎo)原則，但又不止于原則的抽象含義，這些原則在理論上必須具有一定功效，如“解決……環(huán)境問題”、“落實(shí)……環(huán)境保護(hù)戰(zhàn)略”、“達(dá)到……環(huán)境目標(biāo)”，所以環(huán)境政策必然通過影響環(huán)境立法和環(huán)境管理而實(shí)現(xiàn)一定的環(huán)境保護(hù)目標(biāo)。環(huán)境立法和環(huán)境管理成為手段，環(huán)境保護(hù)目標(biāo)能否達(dá)成取決于手段的效用表現(xiàn)。

因此可以說，與后兩個(gè)范本相比，1994年范本還稱不上包含明顯的環(huán)境政策。1994年范本僅在序言中有一個(gè)語(yǔ)段：“一致同意這些目標(biāo)能夠以不放松一般適用的健康、安全和環(huán)境措施（的方式）達(dá)到”。②這里的語(yǔ)氣表明締約方給予環(huán)境保護(hù)的關(guān)注是間接的、順帶的，“能夠”的用意很明顯，如果做不到，結(jié)果也是可以接受的。如果說序言表明宗旨，可以為整個(gè)協(xié)定確定基調(diào)，為解釋和適用協(xié)定提供一種語(yǔ)境和框架，筆者認(rèn)為，這個(gè)沒有實(shí)際意義的語(yǔ)段連這樣的功能也沒有，充其量只是一個(gè)被動(dòng)的宣示，帶有勉強(qiáng)和裝飾的意味。

美國(guó)BIT范本中，1994年范本只給環(huán)境保護(hù)一絲微光——重要性在于其具有肇始引入的意義，真正的環(huán)境政策內(nèi)容及其演變則主要體現(xiàn)在2004年范本和2012年范本之中。前者確立了美國(guó)BIT環(huán)境政策的框架，后者強(qiáng)化、細(xì)化和完善了這個(gè)框架。

2004年范本環(huán)境政策的內(nèi)容涉及以下方面：

（一）環(huán)境保護(hù)的意愿和宗旨

序言語(yǔ)段措詞表明締約方保護(hù)環(huán)境的愿望：“期望以符合保護(hù)健康、安全和環(huán)境的方式……達(dá)成協(xié)定這些目標(biāo)”。③因?yàn)閯?dòng)詞 “desire”意指期望或需要某種結(jié)果，這種期望和需要是行為的基礎(chǔ)動(dòng)機(jī)，因而比1994年范本語(yǔ)意更明確而且具有實(shí)質(zhì)意義，表明環(huán)境保護(hù)也是達(dá)成本協(xié)定目標(biāo)需要考慮的事項(xiàng)。這個(gè)規(guī)定對(duì)于適用和解釋協(xié)定具體條款有指導(dǎo)意義，雖然沒有明確具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，卻為權(quán)利和義務(wù)確立了一個(gè)維度，這個(gè)維度就是需要在投資方式方法中考慮環(huán)境保護(hù)等公共利益；暗含的權(quán)利義務(wù)意為，在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的過程中，締約國(guó)有一種內(nèi)在權(quán)利，即要求投資者使用的手段符合環(huán)境保護(hù)要求，而投資的方式方法因環(huán)境保護(hù)的需要受到一定限制成為投資者理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)內(nèi)容。因而說2004年范本這個(gè)序言規(guī)定可以作為解釋和適用BIT的導(dǎo)向性原則，但仍不具有嚴(yán)格的法律拘束力，主要源于序言自身性質(zhì)的限制。

（二） 環(huán)境措施在范圍上涉及所有投資

第2條第1款對(duì)本協(xié)定適用于締約方采取或維持的措施范圍進(jìn)行界定，措施涉及：（a）“另一締約方的投資者”，（b）（本協(xié)定）涵蓋的投資，（c）涉及第8條履行要求和規(guī)定第12條“投資與環(huán)境”以及第13條投資與勞工時(shí)，締約方境內(nèi)的所有投資。從邏輯上看，（c）項(xiàng)中的“所有投資”包括（b）項(xiàng)規(guī)定之外的本國(guó)投資者的投資、第三國(guó)投資者的投資等本協(xié)定沒有涵蓋的投資。所以，涉及到環(huán)境等公共利益措施時(shí)，協(xié)定的適用范圍擴(kuò)大到該BIT之外，這是比較少見的。

（三）環(huán)境措施作為例外而豁免責(zé)任的情況——東道國(guó)在特定投資事項(xiàng)上的環(huán)境管制權(quán)利

BIT通過對(duì)締約方施加義務(wù)來保護(hù)投資者利益，義務(wù)范圍很廣，其中履行要求條款禁止締約方要求外國(guó)投資者在設(shè)立和經(jīng)營(yíng)階段滿足某些條件，征收條款禁止締約方在不予賠償?shù)那闆r下對(duì)外資進(jìn)行征收等。環(huán)境例外則為締約方采取規(guī)范性環(huán)境措施提供一定的空間，即如果措施適用的方式并非武斷或不合理，而且對(duì)貿(mào)易和投資不構(gòu)成隱蔽性限制，那么關(guān)于當(dāng)?shù)爻煞忠?、?gòu)買與使用以及優(yōu)先購(gòu)買與使用當(dāng)?shù)厣唐芬?，包括要求外資在接受優(yōu)惠待遇或繼續(xù)獲得優(yōu)惠待遇時(shí)滿足當(dāng)?shù)爻煞忠?、?gòu)買與使用以及優(yōu)先購(gòu)買與使用當(dāng)?shù)厣唐芬?，都不得解釋為阻止締約方采取或維持包括環(huán)境措施在內(nèi)的如下措施：（i）為確保履行并非與本協(xié)定不相符的法律與規(guī)定所必需的措施；（ii）為保護(hù)人類、動(dòng)植物生命與健康所必需的措施；（iii）與生物性或非生物性可枯竭資源保護(hù)有關(guān)的措施。由于美國(guó)BIT范本中的履行要求條款對(duì)締約方施加的義務(wù)在其它雙邊投資條約中并不常見，這些為環(huán)境保護(hù)留出的通道就更受矚目。

另一種環(huán)境例外出現(xiàn)在BIT范本的附件中。關(guān)于征收的附件B規(guī)定：除了極少數(shù)情況，締約方為保護(hù)合法公共福利目標(biāo)——比如公共健康、安全與環(huán)境——而設(shè)計(jì)和實(shí)施的非歧視性管制行為，不構(gòu)成間接征收。征收即使合法，也是以補(bǔ)償為條件之一，這里“不構(gòu)成間接征收”的意義即在于此類措施不具有補(bǔ)償性，不補(bǔ)償亦不承擔(dān)責(zé)任和消極法律后果。征收的范圍在新自由主義經(jīng)濟(jì)浪潮席卷下迅速擴(kuò)大，美國(guó)BIT范本能夠?yàn)楣怖嬗绕涫黔h(huán)境保護(hù)預(yù)留空間，這是環(huán)境保護(hù)主義者呼吁的結(jié)果，更是現(xiàn)實(shí)需要的反映，同時(shí)也是新自由主義理論在投資領(lǐng)域退縮的一個(gè)寫照。④

（四）投資與環(huán)境的關(guān)系——東道國(guó)在投資領(lǐng)域的一般義務(wù)與權(quán)利

2004年BIT范本只有兩款規(guī)定，一方面規(guī)定締約方通過弱化或降低國(guó)內(nèi)法規(guī)定的環(huán)境保護(hù)水平來鼓勵(lì)投資是不適當(dāng)?shù)模喖s方應(yīng)該確保不為鼓勵(lì)投資而以弱化和降低國(guó)內(nèi)法規(guī)定的環(huán)境保護(hù)水平的方式放棄和減損、或主動(dòng)提出放棄和減損國(guó)內(nèi)法中的規(guī)定；另一方面規(guī)定本協(xié)定中的任何內(nèi)容不得解釋為阻止締約方采取、維持或執(zhí)行其它方面符合本協(xié)定、它認(rèn)為對(duì)確保其境內(nèi)投資活動(dòng)以對(duì)環(huán)境事項(xiàng)敏感的方式展開來說是適當(dāng)?shù)哪切┐胧?/p>

（五）專家報(bào)告

如前所述，指定專家提出書面報(bào)告，這是投資者與東道國(guó)投資爭(zhēng)端解決過程中的一個(gè)可能環(huán)節(jié)，是程序規(guī)定的一部分，而且2012年BIT范本直接采用原來?xiàng)l款，沒有任何變化。這個(gè)規(guī)定使環(huán)境保護(hù)因素從程序上滲入投資領(lǐng)域，而程序?qū)?quán)利的保障意義不言自明，因而這個(gè)條款也很重要。

四、 對(duì)中國(guó)的啟示

從美國(guó)BIT范本環(huán)境政策的內(nèi)容和發(fā)展過程看，為實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)將環(huán)境保護(hù)納入是BIT趨勢(shì)性的選擇，在這個(gè)問題上美國(guó)不可能回頭或倒退。中國(guó)不能指望中美BIT像中加BIT那樣只包含征收環(huán)境例外，而在投資和環(huán)境的其他關(guān)聯(lián)點(diǎn)上采取漠然態(tài)度。對(duì)于中國(guó)來說，中美BIT包含環(huán)境內(nèi)容應(yīng)該不成問題，問題是在什么程度和范圍上將在環(huán)境條款上達(dá)成一致。對(duì)美國(guó)BIT范本，尤其是2012年新范本中環(huán)境保護(hù)內(nèi)容進(jìn)行梳理和深入分析，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)清其性質(zhì)做出判斷，是中國(guó)與美國(guó)進(jìn)行BIT談判的基礎(chǔ)。

從前述美國(guó)BIT范本中環(huán)境條款的內(nèi)容看，只有一部分條款具有法律形態(tài)，即法律拘束力，大部分內(nèi)容尤其直接以保護(hù)環(huán)境為目的的條款只具政策形態(tài)，是宣示、倡導(dǎo)性質(zhì)的抽象條款或軟條款。前者主要指各種環(huán)境例外條款，后者主要指投資與環(huán)境關(guān)系條款。前者為東道國(guó)預(yù)留環(huán)境規(guī)范空間，賦予締約方權(quán)利，同時(shí)，考慮對(duì)方國(guó)內(nèi)本已存在的高環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，沒有為海外投資增加環(huán)境成本；后者雖然包含環(huán)境保護(hù)的義務(wù)內(nèi)容，然而沒有執(zhí)行效力，對(duì)提升環(huán)境保護(hù)只具有倡導(dǎo)和督促作用，對(duì)黨的十八大以來實(shí)施環(huán)境行政的中國(guó)來說，正是國(guó)內(nèi)國(guó)際銜接的恰當(dāng)時(shí)機(jī)。首先，中國(guó)將環(huán)境保護(hù)更多地納入BIT，為提升國(guó)內(nèi)環(huán)境保護(hù)水平創(chuàng)造國(guó)際空間，避免日后因環(huán)境規(guī)制受外資要求補(bǔ)償之累；其次，中國(guó)需要在國(guó)內(nèi)和國(guó)際上樹立健康的大國(guó)形象，在不必付出額外成本的情況下應(yīng)順勢(shì)而為；再次，中國(guó)越來越多地參與制定國(guó)際規(guī)則，如果在這個(gè)方面一味拒絕，有可能錯(cuò)過參與制定游戲規(guī)則的最佳時(shí)機(jī)；復(fù)次，從WTO實(shí)踐可知，中國(guó)國(guó)際法理論與實(shí)踐的發(fā)展出路在于“經(jīng)歷”，躲在外邊不可能獲得內(nèi)部經(jīng)驗(yàn)。

五、 結(jié)語(yǔ)

隨著可持續(xù)發(fā)展原則日益滲透到國(guó)際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，以可持續(xù)發(fā)展為目標(biāo)的新一代國(guó)際投資協(xié)定正在生成。[5]BIT體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)是正在發(fā)生和發(fā)展的事實(shí)，無(wú)論從資本輸入還是資本輸出而言，中美兩國(guó)在國(guó)際上都占有舉足輕重的地位，中美BIT是否納入環(huán)境保護(hù)無(wú)疑也會(huì)像其他分歧的解決（比如準(zhǔn)入階段的國(guó)內(nèi)待遇和負(fù)面清單）一樣成為一種標(biāo)志。美國(guó)新BIT范本對(duì)環(huán)境保護(hù)的強(qiáng)化，無(wú)疑向正面方向又前進(jìn)了一步，對(duì)于理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并不豐富的中國(guó)而言，不必顧慮太多，應(yīng)該敞開胸懷，積極面對(duì)，在研究中知其長(zhǎng)短，在實(shí)踐中取其經(jīng)驗(yàn)，逐步成為相關(guān)領(lǐng)域國(guó)際規(guī)則的參與者與制定者。

注釋：

①世界上最早包含環(huán)境保護(hù)內(nèi)容的BIT是1985年簽訂的中國(guó)-新加坡BIT。第十一條：禁止和限制——本協(xié)定的規(guī)定不應(yīng)以任何方式約束締約任何一方為保護(hù)其根本的安全利益，或?yàn)楸Ｕ瞎步】?，或?yàn)轭A(yù)防動(dòng)、植物的病蟲害，而使用任何種類的禁止或限制的權(quán)利或采取其他任何行動(dòng)的權(quán)利。

②Agreeing that these objectives can be achieved without relaxing health， safety and environmental measures of general application.

③Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health， safety， and the environment…

④新自由主義在上世紀(jì)90年代中期達(dá)到高潮， 隨后反對(duì)者對(duì)多邊投資協(xié)議（MAI）和WTO談判的抗議、亞洲金融危機(jī)的發(fā)生都促使各國(guó)各界對(duì)新自由經(jīng)濟(jì)主義進(jìn)行反思，2008年開始的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)為其挫敗標(biāo)志。見 M. Sornarajah， Ihe International Law on Foreign Investment （2010）， Cambridge University Press， 第26-27， 59頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]Kenneth J. Vandevelde. A comparison of the 2004 and 1994 U.S. Model BITs； Rebalancing Investor and Host Country Interests[A]. Karl P. Sauvant.Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009[C].Oxford University Press ， 2009.283-287.

[2]http：//www.state.gov/e/eb/ifd/bit/117402.htm，2014-05-23.

[3]Shayerah Ilias Akhtar ， Martin A. Weiss U.S. International Investment Agreements： Issues for Congress[EB/OL].https：//www.fas.org/sgp/crs/row/R43052.pdf，2014-05-22.

[4]科技名詞定義“環(huán)境政策”[EB/OL].http：//baike.baidu.com/view/2522322.htm.2014-07-10.

[5]UNCTAD.Investment Policy Framework for Sustainable Development[EB/OL].http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf，2014-02-22.