馬小紅

編者按：十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，是加快法治中國建設(shè)的綱領(lǐng)性文件，開啟了法治中國的新征程。充分認(rèn)識依法治國的重大意義，堅(jiān)決貫徹落實(shí)依法治國的各項(xiàng)任務(wù)，對于我省的改革發(fā)展穩(wěn)定，加快“建成支點(diǎn)、走在前列”，譜寫中國夢的湖北篇提供了堅(jiān)強(qiáng)的法治保障。本期，我們開設(shè)了《“依法治國”大家談》欄目，從學(xué)界、政界和司法界多個層面選編一組學(xué)習(xí)貫徹落實(shí)四中全會精神的體會文章，供大家參考。】

“法治”自戊戌變法以來就是國人的時髦詞，如今當(dāng)它再度成為時髦時，轉(zhuǎn)眼已是百有余年。

作為一個歷史學(xué)者，我想探究的是，為什么被幾代人持續(xù)追求了百余年的目標(biāo)在現(xiàn)實(shí)生活中似乎依然遙遠(yuǎn)？作為一個所謂的“法律人”，我想知道的是這個幾乎被全社會矚目了百余年的“法治”內(nèi)涵究竟是什么？

放眼百余年的中國近代史，法治在戊戌變法、清末立憲修律、民國構(gòu)建六法體系時，都曾興盛一時，幾乎成為全社會的希望所在：學(xué)界巨擘的論著、朝中重臣的奏章、社會賢達(dá)的議事、坊間百姓的談?wù)?，無不以言法或法治為時尚。但令人惋惜和錯愕的是，法治的發(fā)展并不像人們預(yù)期的那樣順利，用命運(yùn)多舛、歷經(jīng)坎坷來形容近代中國的法治歷程并不為過。前事不忘，后事之師。總結(jié)百余年法治“興而不行”的教訓(xùn)，對現(xiàn)實(shí)中的法治發(fā)展無疑是至關(guān)重要的。

眾所周知，戊戌變法與清末立憲修律時期的中國，面臨亙古未有的變局，遭受前所未有的外侮。那時的中國人被迫摒棄了“祖述堯舜，憲章文武”的禮治傳統(tǒng)，接受了“物競天擇，適者生存”的競爭原則。為抵御外侮并自強(qiáng)自立，中國人將學(xué)習(xí)西方，變法圖強(qiáng)作為了不二之選，法治也因此由西方舶來。也許是時勢使近代的變法時不我待，也許是對前所未有的“異質(zhì)”文化的隔膜，也許是情急之中無暇對悠久厚重的傳統(tǒng)文化進(jìn)行梳理，法治在進(jìn)入中國后無法像古代的禮或禮治那樣得到全社會的高度認(rèn)同。不同的階層和利益集團(tuán)從不同的角度闡釋法治的涵義。學(xué)界主流對法治的闡釋是以“伸民權(quán)”或主張“權(quán)利”為基礎(chǔ)的，由此保障公民權(quán)利的憲政就成為法治的核心。朝廷對法治的闡釋是以“權(quán)力”的鞏固為立場的，法治在以權(quán)力為角度的解釋中當(dāng)然不會成為目的，而只是一種工具。值得注意的是，無論是權(quán)利的立場，還是權(quán)力的立場，都不排斥“強(qiáng)國”的宗旨。社會主流意識因此而將近代法治直接誤解成了以“富國強(qiáng)兵”為目的的法家之“法”。而法家之法，就本質(zhì)而言恰恰是與近代法治水火不容之法。我們雖然可以從法家的主張中看到皇帝除外的法律平等意識，比如“王子犯法與庶民同罪”；比如“刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”但在這種平等的主張中，我們看不到近代法治限制權(quán)力的因素，看不到近代法治對民眾權(quán)利的主張。說到底，作為一種治國的工具，法家的法只是一種與專制制度相輔相成的“刑治”。西方的法治，與法家的刑治匆忙嫁接，不僅中斷了以民本為基礎(chǔ)的中國社會的禮治傳統(tǒng)，而且更是從根本上誤解了近代法治的應(yīng)有之義。這種傳統(tǒng)的中斷與對異質(zhì)文化的誤解，致使“法就是工具”、“法只是老百姓的規(guī)矩”、“法就是重刑治國”等與法治宗旨南轅北轍的觀念至今仍在流行。法治與刑治的混淆，社會對近代法或法治的內(nèi)涵、宗旨缺乏基本的共識，正是清末以來法治常常流于紙上談兵、“興而不行”的癥結(jié)和痼疾所在。

當(dāng)今天，法治再次成為全民關(guān)注的對象時，我們對法治與中國傳統(tǒng)的對接不可不慎，我們對法治的應(yīng)有之義不可不審，否則我們會重蹈歷史的覆轍。

在厘清“法治”不是“刑治”的前提下，再放眼數(shù)千年的中國古代文明，我們不難從“禮治”中獲得有助于現(xiàn)實(shí)法治發(fā)展的資源。首先，中國被譽(yù)為禮儀之邦，原因在于禮治為社會廣泛地認(rèn)可。對禮治的共識是禮治在中國古代社會獲得權(quán)威與信任的原因。其次，禮治在強(qiáng)調(diào)制度儀式的同時，更強(qiáng)調(diào)制度儀式所要反映或維護(hù)的精神與價值觀。再次，禮治之所以能獲得社會高度的認(rèn)可，是因?yàn)槠渲刑N(yùn)含了人類社會的普遍追求。我們在古代的禮治中能夠發(fā)現(xiàn)近代法治所主張的“權(quán)利”的原始因素，比如以天道、輿論、言官、史官限制君權(quán)的濫用，以君權(quán)、道德、民意、御史制度約束官吏權(quán)力的膨脹。更為重要的是，禮治賦予民眾議政的權(quán)利，倡導(dǎo)民眾有尊嚴(yán)的生活。在中國古代，評判歷史、王朝、帝王將相直至每一個人的標(biāo)準(zhǔn)，不是“權(quán)力”，而是根植于人們內(nèi)心的善惡是非標(biāo)準(zhǔn)——禮。帝王可以據(jù)禮要求民順，民眾也可以據(jù)禮要求帝王仁義。盡管禮治對權(quán)力的限制、對權(quán)利的保護(hù)與今天的法治相比遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，但在古代社會是彌足珍貴的，其凝聚了中華文明的精華，是可以與現(xiàn)代法治價值觀相連接的。因此，如果從傳統(tǒng)中尋求現(xiàn)代法的共識，我們需要借鑒的不是那個“重刑輕罪”的法家之法，而應(yīng)該是那個講究“三軍可以奪帥，匹夫不可以奪志”，給人以尊嚴(yán)的儒家之禮。

不難看出，社會共識的獲得無論古今都是以“權(quán)利”為核心的。法家之法之所以被漢代的政治家、思想家批判，是因?yàn)槠渲袥]有“權(quán)利”可言。就像明末清初啟蒙思想家黃宗羲一針見血指出的那樣，法家之法、秦朝之制，剝奪天下人的“利益”，供奉一家一姓的帝王。這種法是服務(wù)于帝王利益的“一家之法”，而不是服務(wù)于天下利益的“天下之法”。一家之法愈嚴(yán)密，刑罰就愈嚴(yán)酷，天下人就無所措手足，社會矛盾就愈激化，于是“亂生于法中”。漢唐社會之所以有一個長久的穩(wěn)定，是因?yàn)榉业姆ń?jīng)過儒家禮治的改造，注意到了人們權(quán)利的維護(hù)。漢唐以來的中國法，更強(qiáng)調(diào)法的精神，強(qiáng)調(diào)孔子所提倡的“教化”，強(qiáng)調(diào)官吏的責(zé)任，比如“鄉(xiāng)飲酒禮”制度。鄉(xiāng)飲酒禮在《周禮》中就有規(guī)定，我們也可將其視為中國古代官方提倡或認(rèn)可的公序良俗。一年一度的冬閑時節(jié)，一鄉(xiāng)一族的人聚在一起。耆老、族長闡述禮治要求，宣讀有關(guān)朝廷規(guī)章，表彰好人好事，批評不良行為。官府派人參與其中，除總結(jié)一年的生活外，對來年也須作出計劃，包括討論修路興學(xué)、扶危濟(jì)困等事項(xiàng)?！班l(xiāng)飲酒禮”強(qiáng)調(diào)的是一般民眾對法的精神的領(lǐng)悟而不是對法的條文規(guī)章的掌握，實(shí)現(xiàn)的是每一個人對鄉(xiāng)村大事發(fā)表意見的權(quán)利，而不是對官府、耆老、族長唯唯諾諾的服從。

同樣，在現(xiàn)代社會中取得“法治”的共識，更要關(guān)注的不是權(quán)力的加強(qiáng)，而應(yīng)該是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。只有在權(quán)利受到切實(shí)有效的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中，“法治”的共識才能形成。而權(quán)利的維護(hù)，必須依賴憲法的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ恰肮衽c政府的契約書”。憲法神圣，則公民的權(quán)利才能神圣。權(quán)力被關(guān)進(jìn)籠子之時，就是公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)之日。這才是“法治”的共識與真諦。

（作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）