唐豐鶴

一、疑難案件的種類1

根據(jù)沈宗靈先生的看法，疑難案件可以分為法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實上的疑難案件，前者是指法律規(guī)則存在缺陷導致案件難以裁判的疑難案件，后者是指案件事實難以查證、難以認定導致案件難以裁判的疑難案件，當然也還有案件事實和法律規(guī)定結合在一起的疑難案件[1]，不過這種疑難案件還是可以分解為法律規(guī)則上的疑難案件與案件事實上的疑難案件兩個種類。

沈宗靈先生認為，法律方法視野中的疑難案件主要是指法律規(guī)則上的疑難案件，或是法律規(guī)定與案件事實結合在一起的疑難案件，而“僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題”[1]。此觀點后來成為學界的主流觀點，所以，很多學者在界定疑難案件的時候，都不忘指出，他們所要討論的疑難案件，僅限于法律規(guī)則上的疑難案件。[2]

但是，僅僅有關案件事實的疑難案件，是否真的不涉及法律方法的適用，其實是一個似是而非的問題，學者們似乎認為，法律事實的撲朔迷離、模糊不清是有關偵查、檢察機關的事情，再說法律人對觀察、實驗、鑒定等方法也并不是很熟悉，因此，排斥這一種類的疑難案件也就不難理解了。但是，這里實際上存在一個偷換概念的行為，案件事實上的疑難案件并不是指那種尚待偵查、勘驗的案件，而是指雖經偵查、勘驗，但是整個證據(jù)鏈依然存在著斷裂、抵牾等瑕疵，并且這種證據(jù)鏈的瑕疵是沒法通過補充偵查等技術手段加以彌補的案件。對于此種類型的案件事實上的疑難案件，其實并不是不涉及法律方法的適用，相反，由于不能再通過補充偵查等技術手段來解決，所以，只能是通過法律方法來解決。

而對于法律規(guī)則上的疑難案件，學者們認為規(guī)則具體存在四種局限：（1）法律語言的模糊性；（2）規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；（3）可能存在這樣的事實， 即有些案件需要法律上的調整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合來用于調整；（4）在特定案件中， 所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。[3]（P2-3）據(jù)此，法律規(guī)則上的疑難案件可以分為四種類型：（1）規(guī)則模糊造成的疑難案件；（2）規(guī)則漏洞造成的疑難案件；（3）規(guī)則沖突造成的疑難案件；（4）規(guī)則適用導致結果不良的疑難案件。[4]（P449）筆者認為，從法律方法的角度觀之，上述第四種類型的疑難案件，即規(guī)則適用導致結果不良的疑難案件，其實其對應的方法無非是廢除對應的法律規(guī)則的適用，此時它又會回到法律漏洞的狀態(tài)，即可以歸入第二種類型的疑難案件中來，所以，將其單獨作為一種疑難案件的類型，實無必要。據(jù)此，筆者認為，依據(jù)具體的案件是否存在對應的法律規(guī)定，可以將法律規(guī)則上的疑難案件分為三種類型：（1）有對應的法律規(guī)定，但是規(guī)定模糊；（2）有對應的法律規(guī)定，但是不止一個，即存在規(guī)則沖突；（3）無對應的法律，即存在法律漏洞。基于事實與法律的對應關系，法律規(guī)則上疑難案件的類型可以圖示如下：

二、規(guī)則上疑難案件的法律方法

對于規(guī)則上疑難案件的解決方法，應該說，不少學者的研究已經頗為深入，美國學者德沃金對于疑難案件給予了高度重視，并發(fā)展出一種“整體性解釋”的方法來解決疑難案件，即在一個由政策、原則和規(guī)則所構成的法律體系的整體語境中，通過反復權衡來確定疑難案件的“唯一正解”，其過程類似于寫連環(huán)小說。[5]（P205）英國學者麥考密克在區(qū)分簡單案件和疑難案件的基礎上，認為疑難案件需要通過二階證立的方式來解決，即需要對大前提本身進行證立，然后再進行演繹式推理得出結論。[6]（P95）國內學者對疑難案件的法律方法研究尚沒有系統(tǒng)化，有的著重指出疑難案件中的解釋方法[7]，有的則指出利益衡量和價值判斷的方法[8]，有的指出法律論證的方法[9]，有的則建議超越法律解釋，將疑難案件的法官行為視為一種決策行為。[10]鄭永流先生在區(qū)分有大前提和沒有大前提兩種情況下，提出了各自的方法適用問題，具體來說，如果現(xiàn)行法中有著相應的法律規(guī)定，而又規(guī)定不明確，那么主要適用的是法律解釋的方法，他認為法律解釋只包括字義解釋、體系解釋和歷史解釋三種；如果現(xiàn)行法中沒有相應的法律規(guī)定，那么要適用法律漏洞填補的方法。[11]

這些對于疑難案件及其法律方法的研究無疑是極具啟發(fā)意義的，但是也還存在著缺陷，其中一個明顯的缺陷是相應的法律方法與疑難案件的具體類型對應程度不夠，從這一認識出發(fā)，并根據(jù)規(guī)則上疑難案件的類型，其對應的法律方法可以表述如下：

1. 疑難案件類型Ⅰ及其法律方法。疑難案件Ⅰ型，即規(guī)則模糊造成的疑難案件，此時需要借助法律解釋方法。根據(jù)法律解釋所追求的目標的不同，如果解釋的目標是追求解釋立法者的意圖（主觀目標），那么對應的解釋方法有文義解釋、體系解釋（該項又包括擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋、合憲解釋）和歷史解釋；如果解釋的目標是追求解釋法律的客觀意圖（客觀目標），那么對應的解釋方法有目的解釋、比較解釋、社會學解釋。[12]（P295-300）筆者認為，就解釋的優(yōu)先性來說，追求主觀目標的解釋方法優(yōu)先于追求客觀目標的解釋方法；但是就解釋的優(yōu)位性來說，追求主觀目標的解釋方法必須接受追求客觀目標的解釋方法的檢驗，即追求客觀目標的解釋方法優(yōu)位于追求主觀目標的解釋方法。

2. 疑難案件類型Ⅱ及其法律方法。疑難案件Ⅱ型，即規(guī)則沖突造成的疑難案件，對于沖突規(guī)則的選擇方法，主要有基于淵源的優(yōu)先（上位法優(yōu)于下位法）、基于時間的優(yōu)先（新法優(yōu)于舊法）、基于特性的優(yōu)先（特別法優(yōu)于一般法）、基于例外的優(yōu)先（例外優(yōu)先于常規(guī)）、基于價值的優(yōu)先（價值判斷），以及基于因素的優(yōu)先（因素對規(guī)則的支持度）等[13]（P222-236），但是歸根到底，這些選擇方法最終還是有賴于利益衡量和價值判斷，不論依據(jù)什么方法來選擇規(guī)則的適用，一旦導致不良的判決結果總是無法被證立。

3. 疑難案件類型Ⅲ及其法律方法。疑難案件Ⅲ型，即規(guī)則漏洞造成的疑難案件，此時適用的法律方法為類比、法律補充和反向推論。類比的形式有四種：制定法的類比是將一個條文所規(guī)定的情況與手頭的待決案件相類比；法的類比則是從一系列法律規(guī)定中總結出一個一般原則，再將其適用到手頭待決案件上來；除此之外，舉重以明輕和舉輕以明重也屬類比。當沒有類似的規(guī)范可比照時，法律漏洞便需要補充，可資補充法律的有習慣法、法官法、學理和慣例等。當法律事項列舉窮盡時，法律漏洞的補充還可使用反向推論的方法，即不在規(guī)定之列的就是排除適用的。[11]

由于疑難案件的法律方法是雜多且繁亂的，需要結合具體個案來對法律方法進行判斷、選擇和決斷，對于這一疑難案件法律方法適用中的大難題，國內外的研究都不夠系統(tǒng)，但仍不乏可借鑒的資源。美國學者沃繆勒認為這本質上是一個決策問題，并基于決策行為學提出了若干決策方法，主要有成本-收益方法、不充分理由方法、小中取大方法、滿意決策、隨意決策和選擇最佳的方法[14]（P182-197）；英國學者麥考密克認為在對疑難案件進行二階證立時，一個是要進行后果主義論辯，另一個是要進行一致性和融貫性論辯[6]（P99-101）。意大利學者喬瓦尼·薩爾托爾則從法律思維的角度指出，疑難案件的法律推理應該要重建集體意圖，并提出了一種集體意圖的推理，他稱之為多元優(yōu)先性推理。[13]（P307）應該說，這些研究給我們提供了解決問題的靈感。

在前人研究的基礎上，筆者認為，對于疑難案件法律方法適用還必須進行專門的論證，具體來說，可以分為兩個方面的論證：

1. 疑難案件法律方法適用的論證Ⅰ：實質論證。由于每一種疑難案件的類型其針對性的方法仍然有多種選擇的可能，那么，就必須論證哪一種方法的適用才是最合適的，這就要針對具體個案進行法律論證，這種論證是一種實質正義取向的論證，或者說是一種后果主義論證，即法律方法的選擇及其對應的后果必須是可接受的或者說是可欲的。

2. 疑難案件法律方法適用的論證Ⅱ：形式論證。同案同判是“同樣情況同樣對待、不同情況不同對待”的形式正義的要求。造成同案不同判的真正原因是“協(xié)調博弈”（coordination game）所產生的協(xié)調困境，走出協(xié)調困境的重要方法是“聚點”（focal point）策略。在簡單案件中，規(guī)則或先例成為了當仁不讓的聚點，據(jù)此法官的行為得以協(xié)調一致。而在疑難案件中，規(guī)則作為聚點的特性消失了，同案同判再次成為問題，為此我們需要重建集體意圖，并根據(jù)集體意圖來進行多元優(yōu)先性論證。[13]（P287-307）這是一種形式正義取向的論證，即法律方法的選擇及其對應的后果必須保證同案同判。

三、事實上疑難案件的法律方法

對于事實上的疑難案件，由于其事實不清、定性艱難，并且其事實上的瑕疵又沒法通過偵查、勘驗等技術手段來獲得澄清，那么，什么方法可以補足此種疑難案件證據(jù)鏈上的瑕疵呢？在此，學者們提出的一種叫作推定的方法映入了我們的視野。

推定，又稱假定，是法律思維的一種模式，是以已有事實材料和科學理論為依據(jù)而對未知事實或規(guī)律所提出的一種推測性認定。[15]根據(jù)蘇曉宏先生的研究，推定在司法過程中起著十分重要的作用，尤其是在疑難案件中更是如此，因為在疑難案件中，“如果缺乏一個假定的事實，全案就推導不下去，或者缺少假定的事實，其他事實就連接不起來”[15]。在此，蘇先生所說的疑難案件，其實更準確地說，是事實上的疑難案件，或有關案件事實的疑難案件，在此種疑難案件中，案件事實上的斷裂與抵牾正是要通過推定才能連接在一起。

在著名的“南京彭宇案”中，原告徐老太太與被告彭宇雙方在本案關鍵事實上各執(zhí)一詞，徐老太太的陳述是被告將其撞倒在地致傷，彭宇的陳述是他沒有與原告相撞，他只是做好事。這樣，本案在事實上就存在雙方陳述相互抵牾的瑕疵，而又沒有其他直接證據(jù)能夠證明雙方相撞的具體情況，此時，法官只能借助本案的其他間接證據(jù)對案件事實進行重構和推定。在彭宇案中，法官根據(jù)自己的生活經驗和人性認知認定：如果被告沒有撞傷原告，而只是做好事，他一定會在被告家人到達后說明情況然后自行離去，而彭宇卻好得過了分，他在原告的親屬到來后，又與原告親屬一起將原告送往醫(yī)院治療。同樣，如果被告沒有撞傷原告，他在到達醫(yī)院后也不應墊付醫(yī)藥費，因為陌生人之間貿然借款畢竟是違反生活常理的，但是如果是被告撞傷原告，他掏錢墊付醫(yī)藥費就是合情合理的。由于在本案中，被告既與原告親屬一起將原告送往醫(yī)院治療，又墊付了醫(yī)藥費，從這些好得過了分因而顯得反常的行為中，法官推定，之所以如此，是因為被告實際上撞傷了原告，這樣，反常的行為就得到了解釋。在彭宇案中，法官根據(jù)自己的生活經驗和人性法則，對本案的關鍵事實作出了推定，從而彌補了案件事實的疑難之處，使得裁判成為可能。

如果說在“南京彭宇案”中，法官對于人性的假設多少有些悲觀，即認為人不可能這樣高尚或利他的話，那么在另一起著名的疑難案件“許霆取款案”中，法官對于人性的假設又過于高尚了。在許霆案中，一審法官以及許多學者都無視人的道德程度，認為一個普通公民在面對這樣唾手可得，甚至是主動送上門來的發(fā)財機會時，應該淡然于心，不為所動。顯然，這種關于人性的高尚假設沒有得到社會大眾的認同，當普通人設身處地地將自己帶入許霆的角色和情境時，他們發(fā)現(xiàn)法律對自己提出了過高的道德要求，由此，他們對一審法院關于案件事實的定性產生了疑問。許霆案的案件事實是十分清楚的，但是關于其定性卻十分困難，從不同的人性假定出發(fā)，有人將其推定為犯罪行為，另一些人則推定其為非罪行為。筆者相信，雖然都是面臨機會送上門的情況，但是許霆取款案應該與“釣魚執(zhí)法”的情況相類比，而不是與官員受賄的情況相類比，即許霆案本不應該入罪，作為民事案件處理即可。

推定在疑難案件中扮演了如此重要的角色，但是推定本身卻是高度蓋然性的（這也是它區(qū)別于推理的地方），蘇曉宏先生認為，推定會受到各種環(huán)境因素的影響，包括立場、出身背景、價值觀念、處世態(tài)度等等[15]，為此，我們就需要為推定設定一些限制，或者說是正確運用推定的一些規(guī)則。

規(guī)則1：推定不能違背法律事實。根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條以及《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，下述5種事實無須當事人舉證，同樣，法官的推定也不能與這5種事實相違抗，這5種事實是：（1）眾所周知的事實；（2）自然規(guī)律及定理；（3）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；（4）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（5）已為有效公證書所證明的事實。

規(guī)則2：推定不能違背法律原則。就刑法而言，比如無罪推定的原則、罪刑法定的原則等；就民法而言，比如意思自治的原則、誠實信用的原則、公序良俗的原則等；就行政法而言，比如行政法治的原則、比例原則等；就訴訟法而言，比如對一切公民在適用法律上一律平等的原則、關于舉證責任配置的“誰主張，誰舉證”的原則；等等。

規(guī)則3：不得做不利于被告人的推定，除非該推定是高度確定的。比如根據(jù)現(xiàn)場提取的血液的DNA測定結果推定某個人到過兇殺現(xiàn)場，雖然DNA測定結果并不是100%準確，但是是高度確定的，這樣的推定就是可以成立的；而對于那些高度不確定的推定，如果是不利于被告人的，則不應該采納?！澳暇┡碛畎浮钡囊淮箦e誤，就是在進行事實推定的時候，將高度蓋然性的推定加諸被告人身上。

除了這些必須遵守的規(guī)則之外，推定還必須在經驗之上，在情理之中，要接受相關制度和機制的制約（比如二審制度），要接受法律人共同體和媒體輿論的監(jiān)督和制約。[15]

參 考 文 獻

[1] 沈宗靈：《法律推理與法律適用》，載《法學》1988年第5期.

[2] 季濤：《論疑難案件的界定標準》，載《浙江社會科學》2004年第5期.

[3] 羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002.

[4] 張保生：《法律推理的理論與方法》，北京：中國政法大學出版社，2000.

[5] 羅納德·德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996.

[6] 麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，北京：法律出版社，2005.

[7] 王宏選：《疑難案件及其法律解釋》，載《理論探索》2006年第4期.

[8] 陳坤：《疑難案件、司法判決與實質權衡》，載《法律科學》2012年第1期.

[9] 胡建萍：《疑難案件中的法律論證》，載《第十四屆全國法律邏輯學術討論會論文集》，2006.

[10] 梁迎修：《超越解釋——對疑難案件法律解釋方法功能之反思？》，載《學習與探索》2007年第2期.

[11] 鄭永流：《法律判斷大小前提的建構及其方法》，載《法學研究》2006年第4期.

[12] 胡敏敏：《論法律解釋的目標》，載《法律方法》（第2卷），濟南：山東人民出版社，2003.

[13] 喬瓦尼·薩爾托爾：《法律推理——法律的認知路徑》，汪習根、唐勇等譯，武漢：武漢大學出版社，2011.

[14] 阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學出版社，2011.

[15] 蘇曉宏：《法律中的假定及其運用》，載《東方法學》2012年第6期.