武詩敏

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京102249)

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年10月23日發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)在保護(hù)未成年人身心健康上提出了一系列的有效措施和規(guī)定，體現(xiàn)了“最高限度保護(hù)”、“最低限度容忍”的思想，主要從依法嚴(yán)懲性侵害未成年人犯罪、加大對未成年被害人的保護(hù)力度兩個(gè)方面做了規(guī)定，躋身2013年度最高人民法院十大司法政策。①參見謝圣華:《人民法院報(bào)評出2013年度最高法院十大司法政策》，載《人民法院報(bào)》2013年10月25日。其中一大亮點(diǎn)就是規(guī)定:“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照刑法第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所‘當(dāng)眾’強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童?！边@不僅在保護(hù)未成年人人身權(quán)利上通過擴(kuò)張解釋嚴(yán)厲打擊相關(guān)犯罪行為，而且在刑法解釋論上進(jìn)行了良好的路徑探索，體現(xiàn)了“面向司法者的刑法學(xué)”②于志剛:《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社2010年版，前言第3頁。立場:通過學(xué)理上的合理解釋，為司法實(shí)踐中的“真問題”進(jìn)行有效的回應(yīng)。對此，筆者認(rèn)為探究其出臺的“來龍去脈”，即其出臺的理論基礎(chǔ)與未來的廣泛借鑒可能，兼具刑法理論與司法實(shí)踐上的雙重意義。

在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童的解釋在學(xué)理上一般有以下兩種解釋。第一種是解釋“當(dāng)眾”，是指能為3個(gè)以上的不特定的人所見所聞的情形。③參見曲新久主編:《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第387頁。第二種是“只要在不特定或者眾人可能看到、感覺到的公共場所強(qiáng)奸婦女，就屬于在公共場所‘當(dāng)眾’強(qiáng)奸婦女”，并舉例說，行為人在公共女廁內(nèi)強(qiáng)奸婦女，女廁外有許多男子聽見行為人正在強(qiáng)奸婦女的，就是此種加重情節(jié)。④參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第784頁。對照此兩種觀點(diǎn)與上述司法意見，可以發(fā)現(xiàn)，對在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童的解釋，都要求被害人以外的其他人能夠感受到犯罪過程的存在，此種傳統(tǒng)的理解或者說解釋，在嚴(yán)厲打擊普通性犯罪中發(fā)揮了恰當(dāng)?shù)淖饔?，但是，在制裁性侵害未成年人犯罪中則成為一種“不接地氣”的司法障礙，這是理論界所始料未及的。

一、“公共”場所的本質(zhì)特征:為不特定人或者多數(shù)人所使用

對于在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童的解釋，傳統(tǒng)上，第一層次的理解要求應(yīng)當(dāng)是明確“公共場所”的范圍，例如，在馬路邊的汽車?yán)锉粡?qiáng)奸，算不算是在“公共場所”?換言之，“公共場所”的范圍是否應(yīng)當(dāng)限于上述司法意見中的“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”?或許司法者能夠較為容易地對此具體問題得出否定的結(jié)論，但是，對公共場所的一般性特征并不能進(jìn)行較為準(zhǔn)確的把握，而這與接下來的“當(dāng)眾”的理解密切相關(guān)。

根據(jù)《中華人民共和國公共場所管理?xiàng)l例》規(guī)定，公共場所是提供公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設(shè)施的總稱。根據(jù)傳統(tǒng)的關(guān)于公共場所的定義，不難發(fā)現(xiàn)它僅僅限于實(shí)體的、現(xiàn)實(shí)的人類活動空間。從“公共場所”相關(guān)司法解釋出發(fā)，其在現(xiàn)階段的范圍并沒有被框定。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定:“在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。應(yīng)當(dāng)注意的是，此條并未對公共場所的含義予以明確，而是對于例舉的公共場所適用《刑法》第293條第(四)項(xiàng)規(guī)定的條件提出指導(dǎo)意見。也就是說，此條并不是對“公共場所”進(jìn)行下定義，而只是對“公共場所”進(jìn)行例舉。即使現(xiàn)行司法解釋對公共場所進(jìn)行了限定，也不排除進(jìn)行新的解釋，需要的只是一個(gè)程序而已。因此，認(rèn)為現(xiàn)階段“公共場所”的范圍已經(jīng)由該條限定的觀點(diǎn)純屬庸人自擾，因?yàn)檫@一條款存在的意義在于提示司法者:適用第(四)項(xiàng)的關(guān)鍵是公共場所秩序“嚴(yán)重混亂”如何判斷的問題，而非認(rèn)定某一空間是否是“公共場所”的問題。

所以，“公共場所”的范圍并不應(yīng)當(dāng)限于上述司法意見中的“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”。但是，“公共場所”的一般性特征何在?

上述對于在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女的第一種解釋其實(shí)是用對“眾”的解釋，替代對“公共”場所的解釋:能為3個(gè)以上的不特定的人所使用的一切公用場所及其設(shè)施?！叭藶楸姟?，多數(shù)人也指三人以上，因此，這個(gè)理解也就是將“公共場所”理解為能為多數(shù)且不特定的人所使用的一切公用場所及其設(shè)施，應(yīng)當(dāng)說，對于性犯罪中“當(dāng)眾”一詞的此種傳統(tǒng)理解意見是較為普遍的。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“公共場所”是指車站、碼頭、公園、影劇院、學(xué)校、醫(yī)院等人多且流動性較大的地方。①參見蘇敏、黃應(yīng)生:《強(qiáng)奸罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國審判》2011年第8期。而上述第二種解釋則是將“公共場所”理解為“不特定或者眾人”所使用的一切公用場所及其設(shè)施。二者的區(qū)別在于對“公共”的理解:是“多數(shù)且不特定”，抑或是“不特定或者眾人”?這也是刑法分則第二章“危害公共安全罪”的一大解釋問題。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在大多數(shù)情況下，不特定人與多數(shù)人的情況是重合的，并無區(qū)分的必要。但是，在少數(shù)案件中，二者是不一致的，采取不同的解釋觀點(diǎn)，結(jié)論就會不一樣。鑒于“特定”與否的判斷又會陷入“主觀論”、“客觀論”、“折中論”的爭論泥沼當(dāng)中，所以有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)將解釋“公共”場所的重點(diǎn)置于“多數(shù)”:少數(shù)的情形應(yīng)當(dāng)排除在外，但是，如果是隨時(shí)有向“多數(shù)”人所使用的變化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為此處的“不特定人”情形，也屬于“公共”場所。②參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第601頁。此次司法意見并未對公共場所本身進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一個(gè)小小的不足，但未來的司法實(shí)踐和司法文件可以借鑒筆者上述意見。將公眾與不特定人并列對待也是相鄰法域的一般立場，例如我國臺灣地區(qū)“刑法”第222條規(guī)定了加重強(qiáng)制性交罪，第六項(xiàng)規(guī)定為:“利用駕駛供公眾或不特定人運(yùn)輸之交通工具之機(jī)會犯之者?！?/p>

回到本部分開頭的原問題，在馬路邊的汽車?yán)锉粡?qiáng)奸，算不算是在公共場所?馬路可以認(rèn)定為是能為多數(shù)且不特定的人所使用的公用場所。但可能產(chǎn)生的疑惑是，“汽車?yán)铩笔欠駥儆谒饺藞鏊?這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)并不是說公共場所里是否存在私人場所，真正的問題是，具有一定私密性的強(qiáng)奸行為，也就是該強(qiáng)奸行為沒有被“眾”人實(shí)際看到，即使發(fā)生在公共場所，是否還能認(rèn)定為在“公共場所”和“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女?換言之，本案中的具體行為足以認(rèn)定為“在公共場所強(qiáng)奸婦女”，但是否“當(dāng)眾”則另當(dāng)別論，需要進(jìn)一步甄別。

二、“當(dāng)眾”的理解關(guān)鍵:“眾”的現(xiàn)實(shí)性與“當(dāng)”的可能性

上述對于“公共”場所本質(zhì)特征的提出和具體案件的分析，為后續(xù)的“當(dāng)眾”解剖密切相關(guān)，也即都是為后續(xù)“當(dāng)眾”的分析和判斷提供前提和基礎(chǔ)。

(一)解釋“當(dāng)眾”的第一層次:獨(dú)立于“公共”場所的多數(shù)人的實(shí)然性

對于“當(dāng)眾”的解釋，第一層次涉及到它與“公共場所”的關(guān)系問題。換言之，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的此種加重情節(jié)，是否需要“公共場所”和當(dāng)“眾”二者兼?zhèn)?、缺一不?

如果答案為否，則二者合二為一，可以做同一解釋;如果作出肯定答案，則意味著二者各有其獨(dú)特的功能和要求。上述對在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女的第一種解釋并沒有明確表示二者是否各自具有獨(dú)立地位;第二種解釋則隱含了此種意思:首先要在公共場所進(jìn)行強(qiáng)奸，其次該公共場所必須是“不特定或者眾人可能看到、感覺到的”。但此處第二個(gè)要求的理解有歧義:既然是公共場所，自然是“不特定或者眾人可能看到、感覺到的”。所以，“不特定或者眾人可能看到、感覺到的”對象應(yīng)當(dāng)是指該強(qiáng)奸行為。

對于此問題，上述司法意見觀點(diǎn)明確:首先要求該強(qiáng)奸行為發(fā)生在“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”;其次要求有其他多人在場。那么，這個(gè)明確的觀點(diǎn)是否正確呢?

筆者以為，司法意見的上述觀點(diǎn)是十分正確的。第一層次的要求是一般性的:對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪行為的場所，必須在行為之前就已經(jīng)根據(jù)上述“公共”場所的一般性特征足以認(rèn)定為校園、游泳館、兒童游樂場等“公共”場所;第二層次的要求則是具體的:在該特定的強(qiáng)奸、猥褻犯罪行為實(shí)施之時(shí)，必須有其他多人在場，而不能是有多人在場的可能性就認(rèn)定為當(dāng)眾。換言之，此處的“眾”必須是實(shí)然的，而不能是一種可能性，即使這種可能性是現(xiàn)實(shí)的，而不是抽象的。所以，“公共”場所與當(dāng)“眾”二者是各自具有獨(dú)立的要求的。正如《刑法》第237條規(guī)定“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪”:“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。”此處“聚眾”當(dāng)中的“眾”是實(shí)然的，當(dāng)“眾”當(dāng)中的“眾”也都是實(shí)然的，必須有其他多人在該公共場所。而強(qiáng)奸罪中的聚眾，其實(shí)是“輪奸”的加重情節(jié)，此時(shí)行為人的多數(shù)必須是實(shí)然的。

(二)解釋“當(dāng)眾”的第二層次:多數(shù)人發(fā)現(xiàn)的(推定)可能性

對于“當(dāng)眾”的解釋，它的第二層次涉及到“當(dāng)”的解釋。換言之，站在什么立場上理解是否“當(dāng)”眾:是站在行為人的立場看行為人是否知道“眾”人實(shí)際看到，還是站在“眾”人的角度，客觀地查實(shí)他們是否實(shí)際看到，抑或是從被害人的角度看，她是否知道“眾”人實(shí)際看到?

上述對在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女的第一種解釋采取了第二種“眾”人的客觀立場，第二種解釋也是如此，只判斷所見所聞的現(xiàn)實(shí)可能性。對此問題，上述司法意見更是意見鮮明:只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”。司法意見的實(shí)質(zhì)是，將有其他多人在場的客觀事實(shí)作為實(shí)際看到可能性判斷的基礎(chǔ)性事實(shí)，推定存在該其他多人看到、感覺到的現(xiàn)實(shí)可能性。應(yīng)當(dāng)指出的是，司法解釋的這一立場和規(guī)則設(shè)定，涉及到加重情節(jié)的本質(zhì)與功能。加重情節(jié)一般是根據(jù)特定罪行侵犯的基本法益進(jìn)行擴(kuò)展，如果對該法益的侵犯程度超過一定限度，則加重其刑。由此，設(shè)定加重情節(jié)的功能是借此在評價(jià)上給予行為以罪刑相適應(yīng)的評價(jià)，在預(yù)防上威懾造成法益可能受到嚴(yán)重侵害的行為。但是，對加重情節(jié)的理解不能僅從法益解釋論的觀點(diǎn)出發(fā)，它畢竟不能等同于基本的犯罪構(gòu)成條件，因此，對它的理解還需結(jié)合對于其他法益的侵害，以及行為人本身所表現(xiàn)出來的主觀惡性。①刑法分則為各種具體犯罪規(guī)定了可以分割、能夠伸縮、幅度較大的法定刑，使得司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、犯罪人主觀惡性的大小，依法判處適當(dāng)?shù)男塘P。參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第33頁。

具體到對于“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”的解釋，性犯罪案件中，“當(dāng)眾”實(shí)施犯罪行為不僅是犯罪人蔑視公序良俗和社會秩序、挑戰(zhàn)公眾神經(jīng)和治安底線，更是對于被害人的極大羞辱，極大地加重了被害人的受辱受害心理。①參見于志剛:《“當(dāng)眾”內(nèi)涵的合理擴(kuò)張彰顯司法智慧》，載《人民法院報(bào)》2013年10月25日。由此可見:(1)在對于基本法益被害人的性自主決定權(quán)的侵害上，在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸更為嚴(yán)重，而且在犯罪被害人是未成年人時(shí)，校園、游泳館、課堂等特定場所具有“涉眾型”和“公開性”，行為人利用此類特定的“場景”、“環(huán)境”扼制被害人反抗，讓未成年人被害人基于特定場所、特定人群的顧忌而不敢“公然”反抗，借機(jī)實(shí)施性侵害犯罪。②同上注。此時(shí)提升了犯罪既遂的可能性，而犯罪既遂比起犯罪未遂對于基本法益的侵害更大，因此也可能說就是更為嚴(yán)重地侵害了法益，即使因?yàn)槠渌蜃罱K未遂，也至少有這種可能性。所以，司法意見不管他人是否實(shí)際看見，皆認(rèn)定為“當(dāng)眾”。這里可謂是結(jié)果或者危險(xiǎn)一并入罪的模式。結(jié)果或者危險(xiǎn)一并規(guī)定為立案標(biāo)準(zhǔn)的雖然較為少見，但是，在傳統(tǒng)立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中仍不乏其例，例如，向非境外機(jī)構(gòu)、組織、人員泄露國家秘密，造成或者可能造成危害社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、國防安全或者其他嚴(yán)重危害后果的;引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn);造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的。同理，此處不管是實(shí)際發(fā)現(xiàn)的結(jié)果發(fā)生了，還是只有實(shí)際發(fā)現(xiàn)的可能性，一視同仁，加重其法定刑。(2)在對其他法益的影響上，刑法分則第六章第一節(jié)“妨害公共秩序罪”中有不少罪名維護(hù)社會的基本公共秩序，包括性行為秩序，如聚眾淫亂罪。刑法規(guī)定本罪并不是因?yàn)樵撔袨檫`反了倫理秩序，而是因?yàn)榇朔N行為侵害了公眾對性的感情，尤其是性行為非公開化的社會秩序，當(dāng)三人以上以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，以本罪論處。③參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第947頁。既然多人可能發(fā)現(xiàn)的自愿聚眾淫亂行為都是因?yàn)榍趾ι鐣刃蚨鴳?yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，那么多人可能發(fā)現(xiàn)的當(dāng)眾強(qiáng)奸行為更應(yīng)當(dāng)有其刑法上的獨(dú)立評價(jià)?！霸诠矆鏊?dāng)眾強(qiáng)奸婦女”也侵害了基本的公共秩序，“在公共場所強(qiáng)制猥褻婦女、侮辱婦女的行為本身就蘊(yùn)含著極其惡劣的社會影響”，④高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第455頁。即使他人未實(shí)際發(fā)現(xiàn)，也附帶著對公共秩序的侵害可能。(3)在行為人主觀惡性上，“強(qiáng)奸犯罪一般較為隱蔽，實(shí)踐中在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的案例極其少見”，⑤蘇敏、黃應(yīng)生:《強(qiáng)奸罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國審判》2011年第8期。所以，如果行為人在公共場所強(qiáng)奸，現(xiàn)場有其他多人在場，那么不管他人是否發(fā)現(xiàn)，都在行為人的主觀預(yù)想之中，犯罪人毫不顧忌被當(dāng)眾發(fā)現(xiàn)的極大可能甚至是故意追求一種被眾人知曉的場景，更是表明了其膽大妄為、肆無忌憚、喪心病狂的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，需要更重的刑罰予以特殊預(yù)防。

因此，將實(shí)際發(fā)現(xiàn)的事實(shí)和現(xiàn)實(shí)可能性同等對待，都作為性犯罪中的加重情節(jié)，是有充分的理由的?；氐皆诼愤吰噺?qiáng)奸的問題，首先在“當(dāng)眾”判斷的第一層次上判斷是否現(xiàn)場存在多數(shù)人，如果確定，再不必進(jìn)行第二層次的判斷，可以推定為至少有被眾人發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性，直接認(rèn)定為“當(dāng)眾”強(qiáng)奸;如果不能確定現(xiàn)場存在多數(shù)其他人，則不能推定存在被眾人發(fā)現(xiàn)的可能性，不能認(rèn)定為此加重情節(jié)。此種結(jié)論雖然與傳統(tǒng)的理解、解釋差異較大，但是，如果從被害人的受辱心理和犯罪人主觀惡性等角度進(jìn)行解釋，完全是可以理解的。近幾年來，連續(xù)出現(xiàn)了一些在路邊強(qiáng)行將被害婦女拉入汽車內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)奸、猥褻的惡性案件，以此視角將此類行為解釋為“在公共場所當(dāng)眾”強(qiáng)奸、猥褻婦女，是一種合理的解釋。

(三)解釋“當(dāng)眾”的第二層次:是否有“不特定的人或者多數(shù)人”在場

在解決了第一層次的問題之后，問題的關(guān)鍵開始轉(zhuǎn)為如何理解、判斷是否有其他多人在“場”。第一層面的問題是判斷案發(fā)地是否在“公共場所”內(nèi)，現(xiàn)在的問題是判斷案發(fā)地是否有其他多人。一般來講，校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所自然會有其他多人，但是，在具體的空間內(nèi)則需再次判斷。例如，在公共娛樂場所的衛(wèi)生間內(nèi)，犯罪人強(qiáng)奸一女子，如何認(rèn)定?前已述及，行為人在公共女廁內(nèi)強(qiáng)奸婦女，女廁外有許多男子聽見行為人正在強(qiáng)奸婦女的，固然就是此種加重情節(jié);但是，如果整個(gè)衛(wèi)生間并無其他人，而衛(wèi)生間外人來人往，應(yīng)當(dāng)如何判斷是否有其他多人在“場”?

筆者以為，仍然應(yīng)當(dāng)結(jié)合該具體加重情節(jié)的出臺目的來解釋和判斷。對于在公共場所強(qiáng)奸的行為加重處罰的重要目的有三:一是利用受害人羞于啟齒、不敢反抗的心理便利達(dá)到既遂，二是嚴(yán)重危害公共秩序，三是行為人主觀心態(tài)、客觀行為表明，對于犯罪人需要給予更為嚴(yán)厲的特別預(yù)防。在此類案件中，這三個(gè)目的都符合，因此，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有其他多人在“場”。由此可見，不能機(jī)械地理解案發(fā)現(xiàn)“場”。正如《刑法》第269條規(guī)定的“轉(zhuǎn)化型搶劫罪”:犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。刑法理論與司法實(shí)踐上一般認(rèn)為，“當(dāng)場”是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現(xiàn)場以及剛離開被人發(fā)覺而抓捕的整個(gè)過程與現(xiàn)場。行為人實(shí)施盜竊等行為后，雖已離開現(xiàn)場，但時(shí)空范圍相隔短暫，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)場。①參見陳興良、張軍、胡云騰主編:《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂(下卷)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第658、661頁。此時(shí)的場域不僅在空間維度上進(jìn)行了適當(dāng)延伸，而且在時(shí)間維度上進(jìn)行了適當(dāng)擴(kuò)張。所以，在認(rèn)定是否有其他多人在“場”時(shí)，對案發(fā)現(xiàn)“場”進(jìn)行適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張解釋，是可以理解的，也符合案件公正處理的要求。

據(jù)此，就可以解決各種具體的案例問題。例如，有學(xué)生在網(wǎng)上咨詢律師:在家中強(qiáng)奸婦女，另有一人在場，是否認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女?根據(jù)上述司法意見，在進(jìn)行前提判斷時(shí)，也就是判斷是否是公共場所時(shí)，就可以排除加重情節(jié)的認(rèn)定，因?yàn)榧抑酗@然不是公共場所。其次，當(dāng)“眾”也要求多人，而非一人。最后，多人要求是“其他”多人，而非行為人一方多人，因?yàn)榇朔N情形并沒有對基本法益之外的其他法益造成侵害，也沒有表現(xiàn)行為人超常的主觀惡性。因此，不能判斷為“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”，只能依據(jù)具體情況，判斷是否屬于為共同犯罪或者輪奸等情況。

三、信息時(shí)代的“當(dāng)眾”涵義:網(wǎng)絡(luò)空間的一般公共性與強(qiáng)制行為

至此，對于在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的適用原理、條件的構(gòu)建和梳理基本完成了，司法人員一般情況下能夠應(yīng)用上述原理和條件認(rèn)定在不同案件中是否屬于在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的加重情節(jié)。但是，“產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會，成熟于工業(yè)社會的傳統(tǒng)刑法理論及其構(gòu)建的刑事立法，在信息社會已經(jīng)呈現(xiàn)出愈發(fā)明顯的體系性滯后。同時(shí)，科技的迅猛發(fā)展，使傳統(tǒng)刑法理論和刑事立法滯后于現(xiàn)實(shí)的可能性越來越大。面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)似乎永不停滯的升級及其介入傳統(tǒng)犯罪層面的不斷深入，經(jīng)驗(yàn)總結(jié)型的被動反應(yīng)式傳統(tǒng)立法模式、數(shù)百年巋然不動的傳統(tǒng)刑法理論已經(jīng)顯得越來越力不從心，無法對于技術(shù)的扭曲使用加以及時(shí)、恰當(dāng)?shù)脑u價(jià)。”②于志剛:《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期。既有刑法理論與司法意見基本是圍繞傳統(tǒng)社會的案件進(jìn)行的解釋，但是，當(dāng)前社會已經(jīng)屬于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)空間并存或者說疊加的“雙層社會”，那么，就要無望和思索“網(wǎng)絡(luò)空間”中的“當(dāng)眾”的問題。

具體到在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻的認(rèn)定，已經(jīng)存在此類案件和問題。例如，有網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上咨詢:這其中的公共場所，包括在網(wǎng)上傳播的嗎?比如說強(qiáng)奸婦女時(shí)在線網(wǎng)絡(luò)直播。強(qiáng)奸過程錄像拍照，然后網(wǎng)上傳播，算是在公共場所強(qiáng)奸婦女嗎?至于回應(yīng)，有網(wǎng)民從一般的解釋限制出發(fā)，認(rèn)為:法律條文的解釋要保持不能超出國民的預(yù)測可能性，你所說的在網(wǎng)上傳播顯然超出了預(yù)測可能性，公共場所是指不特定的人可通過的場所，網(wǎng)絡(luò)上的傳播超出人們對于一般公共場所的認(rèn)識，因此，不能算是“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女”。對此，提問者評價(jià)甚為專業(yè):看到秦火火的事件了吧，竟然被以尋釁滋事罪偵查!有待司法解釋對公共場所所的明確界定。應(yīng)當(dāng)說，網(wǎng)民的這些問答深刻地揭示了刑法理論解釋與司法意見的重大任務(wù):對刑法中的罪狀表述中的“關(guān)鍵詞”進(jìn)行再解釋。

在信息時(shí)代，所有犯罪都可以在網(wǎng)絡(luò)空間交叉融合，而且它們還可以實(shí)現(xiàn)線上和線下的互動、現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間的彼此過渡。網(wǎng)絡(luò)空間的存在，使得傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實(shí)空間”一個(gè)發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實(shí)空間”和“網(wǎng)絡(luò)空間”兩個(gè)平臺，一個(gè)犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時(shí)跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)社會兩個(gè)平臺。③參見于志:《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的投放方向》，載《法律適用》2013年第11期。2013年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)的實(shí)際貢獻(xiàn)和探索價(jià)值，在于推動傳統(tǒng)刑法和罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用，具體是對于“公共場所”進(jìn)行了探索性解釋:“網(wǎng)絡(luò)空間”屬于“公共場所”。①參見于志剛:《“雙層社會”的形成與傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的頒行為背景的思索》，載《法學(xué)》2013年第10期。因此，具體到上述網(wǎng)絡(luò)提問:強(qiáng)奸婦女時(shí)在線網(wǎng)絡(luò)直播，強(qiáng)奸過程中錄像拍照，然后網(wǎng)上傳播，算是在公共場所強(qiáng)奸婦女嗎?應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，從上述認(rèn)定在“公共場所”中“當(dāng)眾”強(qiáng)奸的條件出發(fā)，第一個(gè)前提性條件是行為必須發(fā)生在公共場所，網(wǎng)絡(luò)空間的確可以認(rèn)定為公共場所，但是，該具體的強(qiáng)奸行為并不是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。雖然，前已述及，“場”域范圍的認(rèn)定可以進(jìn)行時(shí)間上和空間上的適當(dāng)擴(kuò)張，但是，此處強(qiáng)奸行為本身發(fā)生在傳統(tǒng)的物理空間，而非發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，因此，此處的案發(fā)現(xiàn)“場”難以擴(kuò)張到網(wǎng)絡(luò)空間，不能認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸”。

但是，是否認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻，則另當(dāng)別論。限于性交行為的特殊性，其自身難以在網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行。②參見于志剛著:《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第26頁。但是，猥褻行為范圍廣泛，形式多樣，完全可能在網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行。所以，在傳統(tǒng)物理空間中強(qiáng)制猥褻婦女時(shí)在線網(wǎng)絡(luò)直播雖然不能認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻，但是，如果猥褻行為本身發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中，則有可能認(rèn)定為該種加重情形。例如，威嚇、逼迫婦女、兒童利用家中網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行“虛擬性交”、“互動猥褻”等淫亂活動，例如，在公共聊天室、QQ群等即時(shí)社交軟件內(nèi)進(jìn)行，而同時(shí)能被網(wǎng)絡(luò)上其他人發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻婦女、兒童。但是，如果只是將猥褻過程予以錄像拍照，事后再在網(wǎng)上傳播的，即使該猥褻行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于該行為本身發(fā)生時(shí)并不能為他人所發(fā)現(xiàn)，不能認(rèn)定為是在公共場所強(qiáng)制猥褻，但是，可能涉嫌制作、傳播淫穢物品等犯罪。也就是說，此時(shí)就揭示出傳統(tǒng)公共場所與網(wǎng)絡(luò)公共場所的一個(gè)重大區(qū)別:網(wǎng)絡(luò)空間本身可以一般性地認(rèn)定為公共場所，但是在判定是否屬于“當(dāng)眾”時(shí)，則可能存在雖然沒有在行為的具體網(wǎng)絡(luò)場域(如QQ好友聊天)有其他多數(shù)人，但可能利用信息傳播技術(shù)同步到其他網(wǎng)絡(luò)具體空間(其他直播空間)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”的情形。

四、當(dāng)前解釋結(jié)論適用范圍的未來一般性擴(kuò)張

最后需要注意的是，上述司法意見只是針對在公共場所對于“未成年人”實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的行為，規(guī)定只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。但是，這一司法解釋并沒有表明在公共場所對成年婦女實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的行為，是否同樣照此規(guī)則予以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，司法解釋的規(guī)則設(shè)定是一個(gè)解釋視角的轉(zhuǎn)變，而不是設(shè)定一個(gè)區(qū)別被害人年齡的差異規(guī)則，因此，在認(rèn)定在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以被害人的年齡為標(biāo)準(zhǔn)而劃分不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)采取同樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。理由如下:

(一)劃分標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)別對待，不具有類似法條解釋上的合理性

在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸的，不管對象年齡如何，即使是幼女等未成年人，都認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸“婦女”，這是上述司法意見的邏輯結(jié)論。有學(xué)者指出，在公共場所當(dāng)眾奸淫幼女的，應(yīng)當(dāng)屬于《刑法》第236條第3款第1項(xiàng)規(guī)定的“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。③參見張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第784頁。但是，這并不是合理的解釋。對此，我們可以用另一個(gè)條文為例進(jìn)行分析:《刑法》第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，然而，它的第1款第3項(xiàng)只規(guī)定對“奸淫被拐賣的婦女的”適用提高的法定刑，應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)中的婦女與該條中的其他地方使用的“婦女”一詞做出不同解釋:該項(xiàng)中的“婦女”包括幼女。④參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》(下)，中國人民大學(xué)出版社2011年，第779頁。再者，強(qiáng)奸罪之后的下一個(gè)條文是“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪”:“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”。這一條文很好地說明了這個(gè)問題:在刑法分則沒有明確地將婦女與兒童并列時(shí)，婦女包括兒童(以及其中的幼女)，被害人的年齡僅僅作為量刑時(shí)的從重情節(jié)，以及認(rèn)定是否“強(qiáng)制”的特殊因素。當(dāng)然，之所以出現(xiàn)此種理解誤區(qū)，也有刑法分則條文設(shè)計(jì)的問題，因此，建議未來刑法修訂時(shí)，調(diào)整《刑法》第236條的表述順序以及用語:“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的第2款應(yīng)當(dāng)改為第3款，同時(shí)，原來的加重情節(jié)的款項(xiàng)表述中，不應(yīng)當(dāng)用體現(xiàn)被害人年齡的“婦女”、“幼女”分別表述，而應(yīng)當(dāng)直接用“強(qiáng)奸的”或者“犯前款罪”的表述，這樣就能夠避免常見的機(jī)械區(qū)分或者說理解歧義:被害人年齡在14周歲以上的，可認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸“婦女”，而被害人年齡不滿14周歲的，只能認(rèn)定為其他加重情節(jié)“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。

(二)不區(qū)分被害人年齡，統(tǒng)一規(guī)則，符合加重情節(jié)設(shè)定的目的與功能

無論被害人的年齡如何、是否成年，統(tǒng)一認(rèn)定屬于“在公共場所當(dāng)眾”強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻而升格其法定刑，符合此類加重情節(jié)設(shè)定的目的與功能，二者并不存在明顯的區(qū)分。此次司法意見的上述結(jié)論正是在通過反思傳統(tǒng)視角的不足而讓刑法法條發(fā)揮出應(yīng)有的司法效益:“長期以來關(guān)于‘當(dāng)眾’的理解是站在被害人是成年婦女的保護(hù)立場，理解為是當(dāng)著多人的面(且多人看到犯罪過程)實(shí)施犯罪，不僅與未成年人的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境不甚相符，更不符合當(dāng)前性侵未成年人犯罪的案發(fā)特點(diǎn)，無法嚴(yán)厲制裁犯罪人和充分保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。①于志剛:《“當(dāng)眾”內(nèi)涵的合理擴(kuò)張彰顯司法智慧》，載《人民法院報(bào)》2013年10月25日。以此為基點(diǎn)，率先在性侵害未成年人的案件中撕破這一“當(dāng)著多人的面(且多人看到犯罪過程)”的“口子”，進(jìn)而徹底破除所有案件中“當(dāng)著多人的面(且多人看到犯罪過程)”的迷失，有利于嚴(yán)厲制裁強(qiáng)奸、猥褻案件的犯罪人，更是罪刑相適應(yīng)的應(yīng)有之義。作為指導(dǎo)全國司法實(shí)踐的司法意見不應(yīng)當(dāng)、也不會機(jī)械地將“只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到”都屬于“在公共場所當(dāng)眾”的長期探索結(jié)論和重大突破性解釋，局限于應(yīng)用在未成年人案件，而是應(yīng)當(dāng)一致地適用于所有的強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻案件中。