孫瑞璽

(中國石油大學(華東)文學院，山東青島266580)

我國《物權法》第33條規(guī)定:“因物權的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利?！北緱l就是關于物權確認請求權的規(guī)定。本條26個字的簡單規(guī)定，看似簡單明了，但圍繞著物權確認請求權的性質(zhì)、是否罹于訴訟時效、其與我國《民事訴訟法》中執(zhí)行異議之訴的關系等諸多問題，理論界和實務界存有激烈的爭議。本文試圖依據(jù)物權法理論并結(jié)合司法實踐，對這些爭議問題提出自己的一孔之見，期許對相關問題的深入探討有所助益。

一、物權確認請求權的性質(zhì)

(一)立法論上的爭議

在《物權法》立法過程中，關于是否將物權確認請求權獨立于所有物返還請求權進行單獨規(guī)定的問題，有贊同與反對兩種對立的觀點。

贊同單獨規(guī)定的代表人物是梁慧星教授和王利明教授。梁慧星教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第275條(確認物權的請求權)規(guī)定:“物權人，在發(fā)生對其權利存在的質(zhì)疑以及對其權利的支配范圍的爭議時，可以請求確認其權利?！雹賲⒁娏夯坌侵骶?《中國民法典草案建議稿附理由·物權編》，法律出版社2013年版，第92－93頁。王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第702條的條名和內(nèi)容與上述《中國物權法草案建議稿》第275條的條名和規(guī)定基本相同。②參見王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第102頁。如此起草的理由是，確認物權請求權是民事主體之間就物權認定方面發(fā)生的爭議。這種請求權不是訴訟法上的權利，而是實體法上的權利，應當在民法典物權篇中規(guī)定。③同①。物權的確認是物權保護的前提。通常物權請求權的行使都是以物權人享有物權為基礎，也就是說，在物權人享有物權的情況下，才能行使物權請求權。但在物權的歸屬發(fā)生爭議的時候，當事人不能直接行使物權請求權，而必須首先確認物權的歸屬。④參見王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第409頁。實務界也認為，確認物權是其他物權請求權的前提和基礎，所以，有必要規(guī)定確認物權請求權。①參見最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第135頁。

反對單獨規(guī)定者，其理由有所不同。一種認為，物權確認請求權可以為物權請求權所涵蓋，無須單列為一種請求權。②參見全國人大常委會法制工作委員會民法室:《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第149－150頁。另一種則認為，物權確認請求權是針對法院的，實質(zhì)上是一種訴權，不似針對民事主體的實體權。③參 見梁慧星:《物權法草案(第二次審議稿)若干條文的解釋與批判》，載《時代法學》2005年第2期。需要特別說明的是，該理由引自梁教授的文章，但梁教授本人并不持該觀點。物權確認請求權只能以訴訟或仲裁方式向法院或仲裁機構(gòu)提出，因此，其為訴訟請求權之一種。相反，物權請求權為實體法上的權利，其請求對象為相對人。兩者不可混同。④參 見尹田:《論物權請求權的制度價值》，載《法律科學》2001年第4期。季秀平博士也認為，物權確認請求權具有裁判請求權的屬性。因此，也采與尹田教授相同的觀點。參見季秀平:《物權之民法保護制度研究》，中國法制出版社2006年版，第115頁。由于我國《民事訴訟法》上有“確認之訴”制度可以援用，我國《物權法》可以不規(guī)定物權確認請求權，利害關系人可以直接通過訴訟確認物權的歸屬和內(nèi)容。⑤參見最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第135頁。

我國《物權法》第33條的規(guī)定，采納了贊成單獨規(guī)定物權確認請求權的觀點。其立法理由謂:物權確認請求權是物權法保護的一項基本權利，也是物權保護請求權的一種。有些國家民法典都有規(guī)定。物權的歸屬或者內(nèi)容發(fā)生爭議，物權人可以請求行政機關、人民法院等部門確認物權的歸屬或者內(nèi)容。⑥參 見全國人大常委會法制工作委員會民法室:《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第48－49頁;胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第84－85頁。

(二)解釋論上的爭議

關于我國《物權法》第33條規(guī)定的“物權確認請求權”的性質(zhì)，仍有爭議。一種觀點認為，物權確認請求權屬于物上請求權;⑦參見郭明瑞、唐廣良、房紹坤:《民商法原理·物權法·知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社1999年版，第60頁。另一種觀點認為，物權確認請求權屬于物權請求權;⑧參 見梁慧星:《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第207頁;參見王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第409頁。第三種觀點認為，物權確認請求權屬于程序上的權利。⑨參 見崔建遠:《物權法》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第106頁。王洪亮博士認為，確認物權請求權應是一種程序性請求權，是一種權利保護形式。該觀點也可歸入這種觀點。參見王洪亮:《實體請求權與訴訟請求權之辨——從物權確認請求權談起》，載《法律科學》2009年第2期。上述第一種和第二種觀點的分歧是建立在“物上請求權”與“物權請求權”系兩個不同概念的基礎之上的。如果根據(jù)通說，即物上請求權與物權請求權系含義相同的概念，⑩參見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第60頁;崔建遠:《土地上的權利群研究》，法律出版社2004年版，第373頁以下;劉保玉:《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第38頁。則上述第一種和第二種觀點完全相同，可以歸為一種觀點，即物權確認請求權屬于物權請求權?？梢?，關于我國《物權法》第33條“物權確認請求權”性質(zhì)在解釋論上的爭議，與立法論上的爭議大致相同。

持物權確認請求權并非物權請求權，而是程序(法)上的權利觀點者的理由是:(1)從物權請求權系基于物權而生的權利出發(fā)，物權的存在應當是物權請求權產(chǎn)生的前提，沒有物權便沒有物權請求權。物權確認請求權發(fā)生于物權是否存在或物權歸屬于誰有爭議的場合，不好斷言物權就一定存在。如是，沒有物權的人也享有物權確認請求權，這與物權請求權乃是物權效力的表現(xiàn)明顯不符。(2)物權請求權的行使，既可以采取自力救濟，又可以采取公權救濟。而物權確認請求權的行使，必須求助于公權力。如果是通過訴訟的方式，我國《物權法》規(guī)定的物權確認請求權與我國《民事訴訟法》設置的“確認之訴”，就會相互呼應配合，相得益彰。(3)物權請求權的行使，發(fā)生使物權恢復至圓滿狀態(tài)的結(jié)果，確定地產(chǎn)生實體法上的效果。物權確認請求權的行使則不然，且不要說行使者沒有物權時不產(chǎn)生實體法上的效力，就是真實的物權人行使確認物權請求權，僅僅憑借此請求權也無法使物權恢復到圓滿狀態(tài)，必須再借助物權請求權，甚至必須同時依據(jù)我國《物權法》的其他規(guī)定，才會產(chǎn)生實體法上的效果。換言之，物權確認請求權只是一條通道，在對物權的歸屬有爭議的場合，欠缺它，行使者即使真享有物權，也難以使其物權恢復到圓滿狀態(tài);只有沿著它前進，再結(jié)合有關權利或制度的適用，才會使物權恢復到圓滿狀態(tài)。①參見崔建遠:《物權法》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第106－107頁。因此，物權確認請求權不是基于物權本身而產(chǎn)生，而是基于程序制度而享有，它屬于程序上的權利。

(三)物權確認請求權是規(guī)定在實體法上的程序性權利

通說認為，物權請求權是以排除妨害與恢復物權的圓滿狀態(tài)為目的的權利。根據(jù)妨害形態(tài)的不同，物權請求權分為三種:(1)物之返還請求權。即占有人無權占有他人的不動產(chǎn)或動產(chǎn)而妨害物權時，發(fā)生物權人的原物返還請求權。(2)妨害排除請求權。即在物權受到侵害或物權的行使受到威脅時，發(fā)生物權人的妨害排除請求權，權利人可以請求停止侵害、排除妨礙。(3)妨害預防請求權。即物權雖未受到現(xiàn)實妨害，但有受到妨害的可能時，發(fā)生物權人的妨害預防請求權，權利人可以請求消除危險。②參見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第60頁;劉保玉:《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第39頁。

而物權確認請求權是在物權的歸屬或內(nèi)容發(fā)生爭議時，利害關系人請求有權機關予以確認的權利。因此，把其歸入上述物權請求權的任何一種都不可能。前述主張物權確認請求權并非物權請求權，而是屬于程序上的權利觀點的理由闡釋得非常清楚，值得肯定和贊同。

除此之外，需要補充兩個方面的理由，其一是比較法上的參考依據(jù);其二是司法實務界的觀點。

先看比較法上的參考依據(jù)。有學者指出，我國民法上的請求權制度基本源于德國法，在理論上繼受請求權制度時，要注意立法時的學說及其后續(xù)的發(fā)展，并總結(jié)一般性規(guī)律?！兜聡袷略V訟法》第256條規(guī)定的確認之訴，在立法時受到當時學說的影響，的確在給付請求權以外創(chuàng)設了一個實體法上的確認請求權。③參見Hahn，Die gesamten Materialien zur CPO，1880.PP257.轉(zhuǎn)引自王洪亮:《實體請求權與訴訟請求權之辨——從物權確認請求權談起》，載《法律科學》2009年第2期。但經(jīng)過后來學說的發(fā)展，目前德國通說已經(jīng)否定了立法者之本意。物權確認請求權是確認請求權(或確認之訴)的一種，如果認為對于確認之訴無須強制執(zhí)行，其目的在判決中即已實現(xiàn)，則無須將其構(gòu)造為一種實體法上的請求權，而如果將其構(gòu)造為實體法上請求權，在邏輯上其又是給付之訴，與我國區(qū)分給付之訴、確認之訴的理論與實踐不相符合。④參見王洪亮:《實體請求權與訴訟請求權之辨——從物權確認請求權談起》，載《法律科學》2009年第2期。

再看司法實務界的觀點。我國司法實務界關于我國《物權法》第33條的性質(zhì)，雖未給出明確答案，但認為，物權確認請求權是物權保護的一種方法，是物權保護的前提;物權確認請求權不是物權請求權中的一項請求權;物權確認請求權只能向有權機關提出，不能直接向物權的相對人提出，也不能不經(jīng)請求而自行作出判斷。同時，認同物權確認請求權具有裁判請求權或訴權的屬性。⑤參見最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第135頁。據(jù)此推斷，我國實務界也持物權確認請求權并非物權請求權，而是程序上的權利的觀點和主張的。

在筆者看來，物權確認請求權規(guī)定在我國《物權法》第一編“總則”第三章“物權的保護”專章之中，并非就當然歸屬于物權請求權，就如本章中的其他權利(如第37條損害賠償請求權)不是物權請求權一樣，物權確認請求權是與物權請求權并列的一種物權保護方法。正如有學者所指出的那樣，“物權的保護”專章中規(guī)定的內(nèi)容，遠比物權請求權的內(nèi)容廣泛，其中既有物權的保護方式(第34條、第35條規(guī)定的物權請求權)，又有債權性保護方式(第36條規(guī)定的合同責任、第37條規(guī)定的侵權責任);既有民法上的保護，又有行政法和刑法上的保護。因此，絕不能把“物權的保護”等同于“物權請求權”。⑥參見劉保玉:《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第43頁。

盡管物權確認請求權不屬于物權請求權，但并不意味著兩者之間不發(fā)生關系或者說沒有關系。物權確認請求權是物之返還請求權、妨害排除請求權和妨害預防請求權的前提或基礎。只有在物權的歸屬或內(nèi)容確定的前提下，物權人才能行使物權請求權;反之，如果物權的歸屬或內(nèi)容有爭議、不明確，就談不上物權人行使物權請求權的問題。

綜上，筆者認為，物權確認請求權盡管規(guī)定在我國《物權法》中，但它不是物權請求權，而是物權保護的方式，此種請求權只能通過訴訟程序、行政程序或者仲裁程序?qū)崿F(xiàn)，是程序性的權利。質(zhì)言之，物權確認請求權是規(guī)定在實體法上的程序性權利。

二、物權確認請求權是否適用訴訟時效

(一)物權確認請求權是否適用訴訟時效的爭議

關于物權確認請求權是否適用訴訟時效的問題，我國《物權法》沒有規(guī)定，理論界和實務界有不同的觀點。

反對適用訴訟時效者的觀點略有不同。其一是無條件不適用訴訟時效的觀點。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第197條(訴訟時效的客體)第2項明確把物權確認請求權排除在訴訟時效客體的適用范圍之外。王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿》第702條第2款也規(guī)定:“確認物權請求權不受訴訟時效的限制?！比绱嗽O計的理由是:物權確認請求權的目的和作用，在于采用訴的方法解決物權爭議，維護正常的物權法律秩序，因此物權確認請求權不應適用訴訟時效，只要物權爭議存在，物權確認請求權就存在，不受訴訟時效的限制。①參見梁慧星:《物權法草案(第二次審議稿)若干條文的解釋與批判》，載《時代法學》2005年第2期。梁慧星教授主持的2004版《中國民法典草案建議稿》第267條(確認物權的請求權)第2款規(guī)定:“物權人依本條第一款行使確認物權的請求權，不受訴訟時效的限制。”2013版《中國民法典草案建議稿》的相同規(guī)定是第275條，但該條刪除了原267條第2款的內(nèi)容。刪除內(nèi)容規(guī)定在第197條。假若承認物權確認請求權適用訴訟時效，也很難確定時效期間的起算點。訴訟時效期間是從權利爭議之時起算，還是從法院作出確權判決之日起算，難以確定。②參 見王利明:《關于〈物權法草案·總則〉的幾點思考》，載《蘭州大學學報》(社會科學報)2006年第1期。轉(zhuǎn)引自王利明:《民商法研究》(第7輯)，法律出版社2009年版，第266頁。其二是有條件不適用訴訟時效的觀點。該觀點認為，物權確認請求權，因其為訴訟(程序)上的權利性質(zhì)，本應由訴訟法規(guī)定。如將其視為實體權利，則其通常依附于其他請求權而存在(即作為原物返還、排除妨害及賠償損失請求權的基礎或前提)。此種情形，如果其所依附的其他請求權本身不適用訴訟時效(如原物返還請求權)，則物權確認請求權就不適用訴訟時效。反之，如果其所依附的請求權(如恢復原狀以及損害賠償請求權)適用訴訟時效，則該種請求權因訴訟時效完成而消滅后，物權確認請求權的存在便失去實際意義。因此，物權確認請求權之存亡完全取決于其依附的其他請求權或者物權本身的存亡，不存在是否單獨適用消滅時效的問題。③參見尹田:《論物權請求權的制度價值》，載《法律科學》2001年第4期。

贊成適用訴訟時效者的主要理由是:物權確認請求權形式上是確認權利，實質(zhì)上是為了返還財產(chǎn)。如果返還財產(chǎn)請求權適用訴訟時效，物權確認請求權也應當適用訴訟時效。即使返還財產(chǎn)請求權不適用訴訟時效，物權確認請求權也應當單獨適用訴訟時效。④參見王利明:《關于〈物權法草案·總則〉的幾點思考》，載《蘭州大學學報》(社會科學報)2006年第1期。

(二)物權確認請求權無條件不適用訴訟時效

前文持“有條件不適用訴訟時效”者的觀點，以物權確認請求權依附于物權請求權為論證前提，依被依附的權利是否適用訴訟時效，相應確定其是否適用訴訟時效的理由無實用價值。正如上文所述，以物權確認請求權依附于物權請求權，否定物權確認請求權為獨立性權利的主張沒有被我國《物權法》所采納。所以，以沒有現(xiàn)行法根據(jù)的觀點為根據(jù)論證物權確認請求權是否應適用訴訟時效，充其量僅具有某種理論意義。

贊成適用訴訟時效者的觀點也以未被我國《物權法》采納的物權確認請求權依附于物之返還請求權的主張為根據(jù)，同樣存在“有條件不適用訴訟時效”者觀點的硬傷。同時該主張以物之返還請求權適用訴訟時效也值得商榷。眾所周知，物之返還請求權是否適用訴訟時效，本身就是一個爭議很大的問題，理論上及立法例上有“肯定說”、“否定說”和“折衷說”三種主張。⑤參 見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第63頁;劉保玉:《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第41頁以下。而在此三種主張中，居于通說地位的并不是“肯定說”，而是“折衷說”。⑥參見梁慧星、陳華彬:《物權法》(第四版)，法律出版社2007年版，第63頁;梁慧星:《物權法草案(第二次審議稿)若干條文的解釋與批判》，載《時代法學》2005年第2期。由此看來，該主張以“肯定說”為論證前提，而無視“否定說”或“折衷說”的主張，顯屬以偏概全。

物之返還請求權為物權請求權的典型。物之返還請求權之所以應當獨立于債權請求權，其最重要之點，就在于其不適用訴訟時效，否則，在請求返還原物的情形，將可能發(fā)生權利主體虛位或法律規(guī)則之無意義的問題。①參見尹田:《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版，第179頁。同時，還考慮到物權的保護尚應受到取得時效的規(guī)制，而取得時效制度已足以達到督促物權人及時行使請求權的效果，無須再使物權請求權受訴訟時效的限制。②劉保玉:《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第42頁。

訴訟時效期間屆滿的法律效果，無論采“勝訴權消滅說”還是“抗辯權發(fā)生說”，都說明訴訟時效期間屆滿會帶來民事權利功能減損的后果。同時說明訴訟時效屬于民法中限制民事主體權利的制度，也是對民事主體的自由進行限制的制度。物權確認請求權是否適用訴訟時效，實質(zhì)就是對利害關系人的自由應否予以限制的問題。參照民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?，不得主張對民事主體的自由進行限制。該規(guī)則對應著一項論證負擔規(guī)則:針對特定的價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者，應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛啥笙拗泼袷轮黧w的自由，就應當確認并保障其自由。在這種意義上，面對特定的價值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存有足夠充分且正當?shù)睦碛?，要求限制民事主體的自由;而且還要對反對限制民事主體自由討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。③參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，載《中國社會科學》2004年第6期。

據(jù)此，贊同適用訴訟時效，即限制利害關系人的自由的論者，應當積極證成自己的觀點，同時還要對反對適用訴訟時效者的主張進行有效的反駁。但是，從實際情況看，贊同適用訴訟時效者所提理由既無現(xiàn)行法上的根據(jù)，又無充分的理論支撐，既不充分也不正當。更談不上對反對適用訴訟時效者的主張進行有效反駁了;相反，無條件反對適用訴訟時效者不僅有效反駁了贊同適用訴訟時效者的主張，而且還積極提出己方的有效理由，超額完成了自己的論證任務。

另外，“無條件反對適用訴訟時效的觀點”還得到了司法實務界的支持。最高人民法院的法官認為，物權確認請求權不適用訴訟時效。④參見奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著:《最高人民法院關于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第59頁。利害關系人請求確認物權的歸屬或內(nèi)容，對方當事人以超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，不應予以支持。此為目前審判實務中的主流觀點。⑤參見劉德權主編:《最高人民法院司法觀點集成⑦》(民商事卷續(xù))，人民法院出版社2011年版，第278頁。

三、物權確認之訴與案外人執(zhí)行異議之訴

我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定:“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”本條中“與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”就是“案外人執(zhí)行異議之訴”的規(guī)定。

案外人執(zhí)行異議之訴，是案外人以申請執(zhí)行人為被告(原則上)向法院提起要求法院作出不得強制執(zhí)行或撤銷執(zhí)行程序的訴訟。該訴是一種重要的執(zhí)行救濟制度與手段，目的在于阻止或撤銷執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行標的的執(zhí)行。⑥參見張衛(wèi)平:《案外人執(zhí)行異議之訴》，載《法學研究》2009年第1期。案外人執(zhí)行異議之訴是一個新的解決執(zhí)行標的物實體權利的訴訟，⑦參見譚兵、李浩主編:《民事訴訟法學》(第二版)，法律出版社2013年版，第480頁。以案外人即第三人對執(zhí)行標的物有足以排除強制執(zhí)行的實體權利為前提。而阻止或排除強制執(zhí)行的權利，通常是指對標的物有所有權(包括按份共有和共同共有)、用益物權和擔保物權等。由此決定確認物權是案外人執(zhí)行異議之訴的前提。由于物權確認可以獨立成訴，而案外人執(zhí)行異議之訴則只能在執(zhí)行程序中，向執(zhí)行法院提起的訴訟，這就可能導致物權確認之訴與案外人執(zhí)行異議之訴發(fā)生混淆，且可能形成交叉狀態(tài)。

物權確認之訴與案外人執(zhí)行異議之訴之間的關系，可能有并存、合并和獨存三種情形。所謂并存，是指案外人提起執(zhí)行異議之訴與案外人提起物權確認之訴并存。按照兩種訴訟提起的先后順序，可能有三種情形:(1)以申請執(zhí)行人作為被告提起執(zhí)行異議之訴后，再以被申請執(zhí)行人為被告提起物權確認之訴;或者(2)以被申請執(zhí)行人為被告提起物權確認之訴后，再以申請執(zhí)行人作為被告提起執(zhí)行異議之訴;(3)同時提起執(zhí)行異議之訴和物權確認之訴。

對于情形之一，實踐中一直有激烈的爭議。贊同者認為，雖然我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，可以通過案外人執(zhí)行異議之訴加以救濟，但法律并未禁止案外人在此情形下另案提起民事確權之訴，所以，該訴訟應予受理;反對者則主張，我國《民事訴訟法》第227條的規(guī)定屬于特別救濟程序，案外人只能通過該程序主張權利，不應另案訴訟。①參見吳小鵬、黃金華:《異議案外人應如何主張實體權利——西安中院裁定案外人西何公司執(zhí)行異議案》，載《人民法院報》2012年2月9日第6版。

對于情形之二和之三，司法實踐的通行做法是不允許并存。如黑龍江省高級人民法院《關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》第12條第1款規(guī)定，為防止當事人惡意串通，以虛假訴訟妨礙執(zhí)行，當事人向法院提起對特定財產(chǎn)的確權訴訟的，法院應當首先查明該財產(chǎn)是否已被其他法院采取財產(chǎn)保全措施，或者已作為執(zhí)行標的。如確認該爭議標的物確為另案執(zhí)行標的的，應當告知其根據(jù)《民事訴訟法》第227條向執(zhí)行法院提出書面異議。原告堅持起訴的，應當裁定不予受理或者駁回起訴。北京市高級人民法院《審理執(zhí)行異議案件法律適用若干問題的指導意見(試行)》第3條第1款和浙江省高級人民法院《關于審理案外人異議之訴和許可執(zhí)行之訴案件的指導意見》第3條第1款也有相同的規(guī)定。由此可見，這兩種情形在司法實踐中的做法是執(zhí)行異議之訴吸收物權確認之訴。

筆者贊同情形之一中反對者的觀點。理由之一，物權確認之訴與案外人執(zhí)行異議之訴之間系一般法與特別法的關系，即我國《物權法》第33條是一般法，而《民事訴訟法》第227條是特別法，按照一般法與特別法的適用原理，特別法應當優(yōu)先適用。因此，在此情形下，應當優(yōu)先適用我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人執(zhí)行異議之訴。理由之二，我國司法實踐贊同反對者的觀點。如最高人民法院《關于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第9條和第11條進一步明確了這種觀點。再如浙江省高級人民法院《關于審理案外人異議之訴和許可執(zhí)行之訴案件的指導意見》第3條、北京市高級人民法院《審理執(zhí)行異議案件法律適用若干問題的指導意見(試行)》第3條、黑龍江省高級人民法院《關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》第12條第2款、廣東省高級人民法院《關于執(zhí)行異議訴訟案件受理與審理的指導意見(試行)》第14條第1款都采反對者的觀點。

對于并存情形之二，即案外人以被執(zhí)行人為被告提起物權確認之訴后，再以執(zhí)行申請人作為被告提起執(zhí)行異議之訴。司法實踐一律以執(zhí)行異議之訴吸收物權確認之訴的做法未免過于絕對。設想，案外人以被執(zhí)行人為被告提起物權確認之訴之后，未作出判決之前，又以執(zhí)行申請人為被告提起執(zhí)行異議之訴，請求停止對執(zhí)行標的的執(zhí)行，兩個訴訟各自獨立，又無證據(jù)證明案外人與被執(zhí)行人惡意串通、以虛假訴訟妨礙執(zhí)行，在此情形下，以執(zhí)行異議之訴吸收物權確認之訴沒有根據(jù)。正確的做法應當是后訴先中止執(zhí)行，待前訴有了確定的結(jié)果后，才恢復后訴的程序。

所謂合并，是指在執(zhí)行異議之訴中，案外人既提出物權確認的訴訟請求，又提出對執(zhí)行標的物停止執(zhí)行的訴訟請求，受訴法院對兩個訴訟請求合并審理。司法實踐大多贊同此觀點。如廣東省高級人民法院《關于執(zhí)行異議訴訟案件受理與審理的指導意見(試行)》第8條第1款規(guī)定，案外人提起執(zhí)行異議訴訟，應當對執(zhí)行標的主張實體權利，同時提出對執(zhí)行標的停止執(zhí)行的請求。②《浙江省高級人民法院關于審理案外人異議之訴和許可執(zhí)行之訴案件的指導意見》第9條第1款的規(guī)定基本與此相同?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》第八條規(guī)定，案外人執(zhí)行異議之訴案件中，案外人同時請求確認其對執(zhí)行標的物享有實體權利或要求對其主張所依據(jù)的相關實體法律關系進行裁判的，一般應當合并處理，被執(zhí)行人應當作為共同被告參加訴訟。案外人未同時請求確認其對執(zhí)行標的物享有實體權利的，法院應當予以釋明，經(jīng)釋明其仍堅持不增加的，法院不在判決主文中予以宣告，但應當在判決的事實和理由中予以闡明。

筆者認為，合并的觀點值得贊同。司法實踐支持合并觀點的做法更值得肯定。案外人執(zhí)行異議之訴實際上就是案外人對執(zhí)行標的提出實體上的權利主張(確認之訴)與對執(zhí)行標的物停止執(zhí)行主張之訴的合并。前訴即物權確認之訴是前提，后訴即停止執(zhí)行標的物是結(jié)果。前訴體現(xiàn)是一般法，后訴體現(xiàn)是特別法，即執(zhí)行異議之訴區(qū)別于物權確認之訴的特質(zhì)就在于停止對執(zhí)行標的物的執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》(法釋［2008］13號)第17條“案外人依照民事訴訟法第二百零四條(即新《民事訴訟法》第227條)規(guī)定提起訴訟，對執(zhí)行標的主張實體權利，并請求對執(zhí)行標的停止執(zhí)行的，應當以申請執(zhí)行人為被告;被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標的所主張的實體權利的，應當以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告”的規(guī)定顯然是采訴訟請求合并的觀點。

關于訴訟請求的合并，盡管司法實踐多持贊同態(tài)度，但理論上有不同的意見。反對者認為，案外人向執(zhí)行申請人提起的訴訟與向被執(zhí)行人提起的訴訟標的不同，前者為第三人執(zhí)行異議之訴，后者為普通的民事訴訟。不同訴訟合并審理，缺乏理論根據(jù)。①參見陳榮宗:《強制執(zhí)行法》，三民書局1999年版，第193頁。贊同者則認為，從避免裁判矛盾的角度出發(fā)，合一確定兩個訴訟符合司法正義的要求，因為畢竟兩個訴訟與同一執(zhí)行標的物有關，這種關聯(lián)性就是合一確定的正當根據(jù)。②參見張衛(wèi)平:《案外人執(zhí)行異議之訴》，載《法學研究》2009年第1期。

所謂獨存，指案外人僅提起對執(zhí)行標的物停止執(zhí)行請求之訴或者物權確認之訴。對于前者，其訴訟請求只包含對執(zhí)行標的物停止執(zhí)行的訴訟請求，不包含確權的訴訟請求，否則就是訴訟請求的合并。同理，案外人僅提出物權確認之訴，其訴訟請求當然也不包括對執(zhí)行標的物停止執(zhí)行的訴訟請求。

案外人盡管以執(zhí)行異議之訴的名義提起訴訟，但其訴訟請求只要求確認執(zhí)行標的物的歸屬，未同時請求停止對執(zhí)行標的物的執(zhí)行的，也屬于獨存情形。對此，反對觀點認為，法官應當行使釋明權，告知當事人變更或增加“請求停止執(zhí)行的物”的訴訟請求，在當事人拒絕變更或增加訴訟請求的情況下，一般情形下應不予受理或駁回起訴。③參見黑龍江高級人民法院《關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答》7條規(guī)定:“當事人依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條提起訴訟時，僅提出確認權屬等實體權利請求，未請求停止或者許可強制執(zhí)行特定執(zhí)行標的的，應當向其釋明法律規(guī)定，告知其補充訴訟請求。當事人不補充訴訟請求的，應當裁定不予受理或者駁回起訴。”相反，贊同觀點認為，在被執(zhí)行人同時作為被告的情況下，由于物權確認可以單獨成訴，則不能裁定駁回起訴，而應按照普通的民事案件進行審理。此時，繼續(xù)審理若有違管轄規(guī)則，則應通過移送管轄加以處理。④參見山東省濟南市中級人民法院(2009)濟民一初字第12號民事判決書。

筆者認為，兩種觀點各有其道。但采折衷觀點更為合理，即一般情形下采反對者的觀點，特殊情形下采贊同者的主張。因為，一般情形下反對者的觀點體現(xiàn)了案外人執(zhí)行異議之訴與物權確認之訴的區(qū)別，而在特殊情形下贊同者的主張則體現(xiàn)了案外人執(zhí)行異議之訴與物權確認之訴的相同之外，都體現(xiàn)了對執(zhí)行標的這種物權的確認。