李 辭

(中國政法大學刑事司法學院，北京100088)

設立附條件不起訴制度，是2012年我國《刑事訴訟法》的一大亮點。附條件不起訴的確立充實了我國的不起訴制度，至此，我國刑事訴訟程序中共有四種不起訴模式:法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴和附條件不起訴。附條件不起訴與法定不起訴、證據(jù)不足不起訴可謂涇渭分明，而其與酌定不起訴同屬裁量不起訴之范疇，對二者間關系的辨識往往需費一番周章，加之立法對二者的設計未臻合理，使得這兩種不起訴制度在適用范圍上存在競合，給司法實踐造成了不小的困惑。有鑒于此，本文擬對現(xiàn)行立法下附條件不起訴與酌定不起訴的關系進行剖析，并探索厘革之徑。

一、兩種不起訴發(fā)軔于共同的理論基礎

爆發(fā)于1789年的法國大革命以摧枯拉朽之勢顛覆了封建專制主義的政治制度，在歐洲中世紀后期登峰造極的糾問式訴訟模式因之喪失寄以依存的制度基礎，進而土崩瓦解。在大革命的催動下，大陸法系的檢察官制度①亦有學者認為法國大革命后建立的檢察官制度乃是“現(xiàn)代的檢察官制度”，參見林鈺雄:《檢察官論》，法律出版社2008年版，第5頁。應運而生。自此，控訴式訴訟取代了飽受詬病的糾問式訴訟模式，控審分離的訴訟構造隨之奠立，檢察官成為獨立行使國家公訴權的專門機關之代表，扮演著法官裁判入口把關者的角色。②參見林鈺雄:《檢察官論》，法律出版社2008年版，第7頁。其時，以康德、黑格爾為代表的啟蒙思想家倡導絕對主義的報應刑論和重視刑罰一般預防功能的刑事政策，這種刑事法思潮在19世紀中葉以前主宰著歐洲大陸的刑事法領域，在此背景下，當時的大陸法系國家于公訴環(huán)節(jié)皆采行起訴法定主義，檢察官對于符合起訴條件的案件，均應提起公訴。起訴法定主義致力于維護刑罰的確定性和必定性，亦有助于實現(xiàn)一般預防的刑罰功能，貝卡利亞嘗言:“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！雹郏垡猓葚惪ɡ麃?《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第72頁。然則，起訴法定主義盡管初衷良善，其自身難以克服的瑕玷卻使之漸次悖離實踐。譬如，起訴法定主義漠視刑罰的特別預防功效，對符合起訴條件的嫌疑人一概課予追訴，恐失個案正義;不辨犯罪輕重而恣意苛察，在對秩序價值造成沖擊的同時，也令司法資源不堪重負;等等。①參見宋英輝:《刑事訴訟原理》，法律出版社2007年版，第286頁。同時，對犯罪黑數(shù)的研究使人們開始意識到，現(xiàn)實發(fā)生的犯罪數(shù)量必然大于追訴的犯罪數(shù)量②參見林鈺雄:《刑事訴訟法(上)》，中國人民大學出版社2005年版，第48頁。，這一發(fā)現(xiàn)無情地將起訴法定主義的擁躉從“有罪必究”的烏托邦拉回現(xiàn)實。

鑒于上述起訴法定主義之負面價值，起訴裁量主義作為一種新興的訴訟理念，開始在大陸法系國家的起訴制度中嶄露頭角。起訴裁量主義是指，在符合法定起訴條件時，經(jīng)過裁量也可以不起訴的立法原則。日本的起訴猶豫制度是起訴裁量主義在該國立法上的直接體現(xiàn)，《日本刑事訴訟法》第248條規(guī)定:“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。”③卞建林，劉玫:《外國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2008年版，第251頁。德國一度是堅定實行起訴法定主義的代表，然而其現(xiàn)行立法也采納了起訴裁量主義，《德國刑事訴訟法》第153條詳盡規(guī)定了該國的裁量不起訴制度，對于輕微犯罪及具備某些原因的犯罪，檢察官可根據(jù)其裁量作出不起訴決定。④參見《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第72－75頁。起訴裁量主義在日德等國的確立，蓋為目的刑論取代報應刑論、刑罰謙抑主義、訴訟經(jīng)濟等因素衍生之果。從公訴制度產(chǎn)生的源頭上看，“公共利益”亦是起訴裁量主義發(fā)端的一個重要緣由。在私訴時期，原告人提起訴訟完全出于自身利益的考慮，至于對被告人的行為是否值得追究以及追訴對社會的瑕瑜盡可全然不顧;檢察官審查起訴時，則不僅要考慮被害人的關切，更應當斟酌起訴是否契合公共利益，如若不然，那么即便認為犯罪嫌疑人是有罪的，仍然可以對其不予起訴，而毋須受被害人意志的左右，因為檢察官是在代表國家行使公訴權，而非為私人實行追訴。⑤參見樊崇義、葉肖華:《論我國不起訴制度的構建》，載《山東警察學院學報》2006年第1期。

起訴裁量主義的核心是公訴機關享有起訴裁量權，起訴裁量包括起訴與不起訴的裁量、如何起訴以及如何不起訴的裁量。相較于附條件不起訴而言，酌定不起訴是一種徑直的不起訴，因為酌定不起訴的決定一經(jīng)作出，訴訟程序即告終結，被不起訴人便不再會被追訴。附條件不起訴，顧名思義，乃是一種有條件的不起訴制度，一旦條件未成就，那么檢察機關將行起訴，亦即是說，附條件不起訴的決定作出后，犯罪嫌疑人仍有被訴之虞。鑒于附條件不起訴的這一特質，我國臺灣地區(qū)立法稱之為“暫緩起訴”。就性質而言，暫緩起訴權乃是一種待訴權，是檢察機關享有的一種擱置行使起訴權的起訴裁量權。從立法意旨上看，附條件不起訴的實質是通過對訴權之保留，以敦促不起訴對象悉力達成條件，從而在對犯罪嫌疑人作出不起訴決定的同時修復為犯罪行為所損害的社會關系，以實現(xiàn)正義價值與效率價值的共存。如前文所述，起訴裁量包括如何不起訴的裁量，附條件不起訴正是一種不同于酌定不起訴的不起訴形制，二者系起訴裁量主義下公訴機關行使起訴裁量權的兩種不同模式。

二、附條件不起訴與酌定不起訴的應然關系

在新《刑事訴訟法》設立附條件不起訴制度之前，我國已然存在酌定不起訴這種裁量不起訴制度，那么引入附條件不起訴的目的何在?這是個無從回避的問題。酌定不起訴是裁量不起訴的一種基本形制，在2012年修法前，作為我國刑事訴訟程序中僅有的裁量不起訴制度，酌定不起訴是在審查起訴階段實現(xiàn)刑事訴訟“程序分流”的主要方式。在修法前的起訴模式下，檢察機關在審查起訴階段對案件的處理方式只有起訴與不起訴兩種選擇，與其他國家的檢察官享有起訴猶豫、辯訴交易等權力的景況相比，我國檢察官的起訴裁量權顯然受到嚴重束縛。在訴與不訴之間，應當是存在很大空間的，正如法院判處的實刑與非實刑之間尚存在緩刑一般。在精密化司法的潮流和寬嚴相濟刑事政策的浸染下，在立法上構建附條件不起訴制度可謂大勢所趨。

從我國檢察機關適用酌定不起訴的司法實踐來看，酌定不起訴的適用率極低，其在審查起訴程序中所起的分流效果微乎其微。通過表1可見，從2007年至2011年5年間，我國不起訴率⑥不起訴率(%)=不起訴人數(shù)/(起訴人數(shù)+不起訴人數(shù))×100%。的均值僅為2.8%。需要說明的是，表1所統(tǒng)計的不起訴人數(shù)包含了法定不起訴以及證據(jù)不足不起訴的人數(shù)，⑦其中2010年統(tǒng)計的不起訴人數(shù)為酌定不起訴的人數(shù)。酌定不起訴的適用率比這個數(shù)據(jù)還要低。從世界范圍來看，英美法系國家的檢察官近乎對所有案件都享有起訴裁量權。在起訴裁量主義下的大陸法系國家，裁量不起訴同樣被廣泛運用于公訴階段。例如，日本2000年的不起訴率是44.9%，2005年達到53.4%，①參見宋英輝:《國外裁量不起訴制度評介》，載《人民檢察》2007年第24期。2007年為50.3%，②參見［日］大谷實:《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第183頁。而該數(shù)據(jù)僅僅計算了裁量不起訴的人數(shù)。相形之下，我國的檢察官對起訴裁量權的運用無疑是異常保守的。

實際上，我國檢察機關的起訴裁量權是有很大空間的。自2007年至2011年5年間，我國法院每年判處免予刑事處罰的被告人人數(shù)約占當年生效判決所涉被告人總人數(shù)的1.7%，③參見《中國法律年鑒》(2008－2012年卷)的相關統(tǒng)計資料。同時我國有10% －20%的被告人被判處的刑期大抵相當于審前羈押的期限④參見顧永忠:《1997－2008年我國刑事訴訟整體運行情況的考察分析—以程序分流為視角》，載《人民檢察》2010年第8期。，這兩部分人完全可以在審查起訴階段通過酌定不起訴實現(xiàn)程序分流。除此之外，還有更大一部分被告人可以通過一種不同于酌定不起訴的不起訴制度予以處理。筆者統(tǒng)計了2007年至2011年我國審判機關判處緩刑、管制以及單處附加刑的情況，通過表2可見，5年間我國各級法院判處緩刑、⑤這里的“緩刑”僅指拘役緩刑和有期徒刑緩刑，不包括死刑緩期執(zhí)行。管制以及單處附加刑的被告人人數(shù)約占判決總人數(shù)的30%。

對于被判處這三種判決的被告人，完全可以在審查起訴階段通過裁量不起訴終結訴訟程序，但檢察官對酌定不起訴的適用又有疑慮，蓋其原因有三:第一，酌定不起訴決定是一種“一次性行為”，決定一旦作出就無法約束被不起訴人，進而無法督促被不起訴人積極悔改，不利于發(fā)揮刑罰的特別預防功能;第二，檢察機關作出酌定不起訴決定，不需要考慮被不起訴人、被害人的意見，如果被不起訴人不領情，被害人不接受，進而申訴、上訪，作出不起訴決定的檢察機關反受其擾①參見顧永忠:《附條件不起訴制度的必要性與正當性芻議》，載《人民檢察》2008年第9期。，這一現(xiàn)實在很大程度上遏抑了檢察機關適用酌定不起訴的動機;第三，現(xiàn)行立法對酌定不起訴的規(guī)定存在罅隙，《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@里的“犯罪情節(jié)輕微”指的是犯罪事實的情節(jié)輕微，而不問犯罪嫌疑人的情況及其犯罪后的表現(xiàn)等“情節(jié)”。是以對于不符合“犯罪情節(jié)輕微”的犯罪嫌疑人，縱然出于其個人情況、犯罪后的表現(xiàn)、被害人態(tài)度等因素的考量，不起訴更符合公共利益的，檢察機關也唯有起訴。②參見萬毅:《刑事不起訴制度改革若干問題研究》，載《政法論壇》2004年第6期。

以上因素造成了被判處前述三種刑罰的人流入審判階段。無論從個案正義還是訴訟經(jīng)濟的角度出發(fā)，顯然都需要一種新的裁量不起訴制度對這部分為數(shù)甚眾的被追訴人在審查起訴階段進行分流，附條件不起訴制度的構建正可填補酌定不起訴功能上的某些空白。首先，附條件不起訴的決定需要附加條件，并且附有相應的考驗期，在考驗期內被不起訴人必須遵守相關規(guī)定，否則檢察機關有權撤銷不起訴決定。與酌定不起訴相比，附條件不起訴無疑更有利于對被不起訴人的監(jiān)管，其與緩刑、管制的功能可謂殊途同歸;其次，作出附條件不起訴決定的前提是犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，同時需要征求被害人意見，這就避免了檢察機關在違背被不起訴人和被害人意志的情況下作出不起訴決定，并且可通過對犯罪嫌疑人附加向被害人賠禮道歉、賠償損失等條件，修復因犯罪行為受損的社會關系;再次，基于“一事不再理”原則，不起訴決定一經(jīng)作出就幾乎無法對被不起訴人再行追訴，這使得檢察官在作出不起訴決定時往往承受著不小的壓力，而附條件不起訴從某種角度上看給與了檢察官一段緩沖期間，促使檢察官更為果敢地行使起訴裁量權。

附條件不起訴的益處使其具有相當廣闊的適用空間，但附條件不起訴的設立并不是為了庖代酌定不起訴，制度的初衷僅是謀求彌補酌定不起訴的某些固有缺陷，兩種不起訴制度應當是共生而非互斥的。對于那些檢察官認為作出(不附條件的)不起訴決定不致發(fā)生不利后果的犯罪嫌疑人，盡可適用酌定不起訴。就兩種裁量不起訴制度而言，酌定不起訴占用司法資源較少，對社會關系的恢復更直接、更迅速，因而在符合酌定不起訴適用條件的情形下，應當優(yōu)先考慮通過酌定不起訴實施程序分流;而當檢察官對于適用酌定不起訴存有顧慮，但又認為不必將犯罪嫌疑人起訴至法院時，則宜通過附條件不起訴將案件終結于審查起訴階段。概言之，附條件不起訴與酌定不起訴各具良弊，附條件不起訴是起訴裁量主義下不起訴裁量權的新發(fā)展，兩種不起訴制度各盡其責，并行不悖。

三、現(xiàn)行立法架構下二者的實然關系

附條件不起訴與酌定不起訴系濫觴于起訴裁量主義的兩種裁量不起訴形制，二者間不免存在錯綜復雜的關系，兩種不起訴適用上的判辨在很大程度上有賴于檢察官的主觀裁量。我國臺灣地區(qū)在2002年大幅度修訂“刑事訴訟法”進而引入緩起訴制度時，不少學術界和實務界人士都對新制之緩起訴與固有的相對不起訴制度的關系感到迷惘。根據(jù)臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”，相對不起訴主要適用于三類案件:(1)不得上訴的第三審案件;(2)所涉罪名與應執(zhí)行刑罰無重大關聯(lián)的案件;(3)對于污點證人的不起訴。該法第253條之1規(guī)定的緩起訴則適用于最低法定刑為3年有期徒刑以上刑罰的犯罪。③參見林鈺雄:《刑事訴訟法(下)》，中國人民大學出版社2005年版，第57－60頁。據(jù)此，假使犯罪嫌疑人甲涉嫌之罪的法定最高刑為3年有期徒刑以下刑罰，其又是某重案犯的污點證人，那么對甲應當適用何種不起訴處分?檢察官應當通過怎樣的基準來判辨?這些疑問彌漫至今。

2012年《刑事訴訟法》回避了這一難題?！缎淌略V訟法》第271條第1款規(guī)定:“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定……?！绷⒎▽⒏綏l件不起訴置于“特別程序”之下的“未成年人刑事案件訴訟程序”一章，明確了附條件不起訴僅適用于涉嫌特定犯罪并具備相應條件的未成年人，排除了對其他一般主體適用附條件不起訴的可能，避免了對固有的裁量不起訴制度進行大規(guī)模重整，從而回避了附條件不起訴與酌定不起訴的邊界問題。然而，這種淡化處理的方式不僅無法真正消弭兩種不起訴間的抵牾，反而造成了實踐的困惑。在修法前，對于犯罪情節(jié)輕微的未成年犯罪嫌疑人，檢察機關可以徑直作出酌定不起訴決定，新法實際上是把一部分既往由酌定不起訴處理的案件置于附條件不起訴的適用范圍之下，這不可避免地導致了二者適用上的競合。設若未成年人甲涉嫌盜竊小額財物，根據(jù)刑法可能判處1年有期徒刑以下刑罰，其又有悔罪表現(xiàn)，那么對甲究竟應當采取何種不起訴?檢察官應當如何適用立法之規(guī)定?

當前實務界有觀點認為，新刑訴法將附條件不起訴設置于“未成年人刑事案件訴訟程序”這一特別程序中，而立法對酌定不起訴則在普通的公訴程序中予以規(guī)定，乃是為了彰顯附條件不起訴的特殊性與優(yōu)位性。附條件不起訴的目的是給予未成年犯罪嫌疑人一種特殊的保護性處分，通過一個緩起訴考驗期對未成年犯罪嫌疑人進行約束、教育，以達到矯正目的。因此，在同時符合附條件不起訴條件和酌定不起訴適用范圍的情況下，應當優(yōu)先適用附條件不起訴，不能因為酌定不起訴不附任何條件，看似比緩起訴要輕，而放棄適用附條件不起訴;只有當案情超出附條件不起訴的適用范圍時，方可考慮適用酌定不起訴。①參見張莉:《相對不起訴制度適應新刑訴法修改之革新——以附條件不起訴制度的確立為視角》，載《中國檢察官》2013年版6期。這種立場顯然難以成立，既然承認酌定不起訴比附條件不起訴對被不起訴人更有利，有何理由僅因其是未成年人而舍棄酌定不起訴?盡管這種觀點有失偏頗，我們仍然不可否認，在現(xiàn)行立法框架下，確實難以提出一種完全符合二者應然關系的解釋。

導致兩種不起訴制度關系含混的一個重要因素是:新刑訴法對附條件不起訴的設計存在缺陷。不解決制度本身的問題，二者間關系的厘革將無從著手。從條文上看，刑訴法規(guī)定的附條件不起訴之適用范圍過于狹窄，無法充分發(fā)揮起訴裁量主義的價值。一方面，將附條件不起訴的罪質要件局限于刑法分則第4、5、6章所規(guī)定之罪，同時把可能判處的刑罰范疇控制在一年有期徒刑以下刑罰，不符合立法邏輯:刑訴法對酌定不起訴的適用尚沒有局限于特定罪名，并且在實踐中，檢察機關對于可能判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人即可考慮通過酌定不起訴予以處理，附條件不起訴對被不起訴人更不利，卻設定了比酌定不起訴更加嚴格的適用條件，顯然違背了立法意旨;另一方面，附條件不起訴僅適用于未成年人，使得兩種不起訴難以互相配合，且附條件不起訴的施展空間過于狹小。2007年—2011年5年間，我國法院每年審理未成年被告人的人數(shù)為87506、88891、77604、68193、67280(人)，分別占該年判決被告人總數(shù)的9.4%、8.8%、7.8%、6.8%、6.4%。②參見《中國法律年鑒》(2008－2012)年卷的相關統(tǒng)計資料?？紤]到我國低于3%的不起訴率及自訴案件在刑事案件中所占比例極低等因素，該數(shù)據(jù)基本能夠反映未成年人占犯罪嫌疑人總數(shù)的比例，這部分不足8%的犯罪嫌疑人同時符合附條件不起訴適用范圍的恐怕少之又少。

立法對附條件不起訴規(guī)定了如此苛刻的適用條件，使得附條件不起訴難以成為一種長效的裁量不起訴機制。實際上，刑訴法將附條件不起訴的適用對象設定為未成年人多少帶有一定的“試驗性”和過渡性。修法前，我國已有不少地區(qū)的檢察機關進行了附條件不起訴的探索，從各地的實踐情況來看，附條件不起訴主要就是針對未成年人、在校學生等。最早開始對附條件不起訴進行嘗試的是上海市長寧區(qū)人民檢察院，該院在1992年對一名16歲的犯罪嫌疑人進行考察后，認為其年齡小、犯罪情節(jié)一般，進而決定對其“暫緩起訴”，考驗期為3個月，考驗期內該犯罪嫌疑人表現(xiàn)良好，是以長寧區(qū)人民檢察院依照當時刑事訴訟法的規(guī)定，決定對其“免予起訴”。③參見李郁:《暫緩起訴:嚴格執(zhí)法中的溫情》，載《法制日報》2003年8月19日。此后，許多發(fā)達地區(qū)的基層檢察機關開始有計劃地實施附條件不起訴的試點，對象范圍基本都限定為未成年人及部分成年在校學生、偶犯、初犯、過失犯等。新刑訴法仍將附條件不起訴的適用對象限定于未成年犯罪嫌疑人，并未對試點成果加以擴大，且沒有科學地設置適用條件，使得附條件不起訴與酌定不起訴難以各盡其責，這已成為眼下實務界的普遍困境。北京市海淀區(qū)人民檢察院是較早實施附條件不起訴試點項目的基層檢察機關，而新刑訴法實施之后，半年間該院僅對6名犯罪嫌疑人適用了附條件不起訴，而2011年全年，北京市海淀區(qū)人民檢察院共起訴未成年人303人，其中170人被判處了一年有期徒刑以下刑罰。①參見黃潔，孔一穎:《程序復雜附條件不起訴遭“冷落”》，載《法制日報》2013年5月9日?？梢姡艽笠徊糠指綏l件不起訴的空間沒有得到利用，這也為制度的革新埋下伏筆。

四、制度的厘革

前文已述及，附條件不起訴與酌定不起訴皆系肇基于起訴裁量主義的兩種裁量不起訴形制，應當具備各自獨立的價值而并行不悖。從當前的立法狀況和司法實踐看來，未來對制度的重整恐怕無法回避。在修法時，理論界和實務界對附條件不起訴與酌定不起訴關系的定位，主要存在階梯式、重整式和交叉式三種思路。②參見葛琳:《附條件不起訴之三種立法路徑評析——兼評刑訴法修正案草案中附條件不起訴之立法模式》，載《國家檢察官學院學報》2011年第6期。階梯式思路主張，對于適用附條件不起訴的案件，其情節(jié)應當比酌定不起訴稍重些但仍屬于輕罪范疇之內，使得兩種不起訴形成兩個層級，即酌定不起訴優(yōu)先于附條件不起訴的適用原則。③參見陳光中:《關于附條件不起訴問題的思考》，載《人民檢察》2007年第24期。重整式路徑參照德日立法例，一方面主張保留現(xiàn)行酌定不起訴的適用條件，不以可能判處的刑罰限定酌定不起訴的適用，④參見陳衛(wèi)東:《模范刑事訴訟法典(第二版)》，中國人民大學出版社2011年版，第348頁。另一方面規(guī)定附條件不起訴適用于“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的案件，⑤參見陳衛(wèi)東:《模范刑事訴訟法典(第二版)》，中國人民大學出版社2011年版，第340頁。檢察官在審查起訴時，根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、犯罪情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)等因素決定適用何種不起訴。交叉式形制同樣承襲現(xiàn)行立法對酌定不起訴的規(guī)定，在此基礎上設置適用于特殊主體的附條件不起訴制度。

新刑訴法在很大程度上采納了交叉式的制度模式。目前看來，這種思路導致了附條件不起訴的制度窘境。重整式允許檢察官根據(jù)具體案情選擇適用一種裁量不起訴，彰顯了檢察裁量權，契合特殊預防的刑罰功能。然而，倘使立法賦予了檢察機關這種程序選擇權，檢察官為了緩解壓力，很容易傾向于適用附條件不起訴，反而把原本可以通過作出酌定不起訴決定終結訴訟的犯罪嫌疑人桎梏于新的程序之中。階梯式路徑主張在兩種不起訴之間構建一種遞進關系，有利于實務操作，但要求適用附條件不起訴的犯罪之情節(jié)比酌定不起訴更嚴重并未真正體現(xiàn)二者的應然關系，附條件不起訴的制度初衷是實現(xiàn)酌定不起訴難以達到的效果，而不是要設置一種更為嚴厲的不起訴。筆者認為，宜綜合階梯式和重整式的思路，對兩種不起訴制度規(guī)定相同的適用對象和罪刑要件，并確定酌定不起訴的優(yōu)先適用順序，從而構建起我國起訴制度的四個層級，即“法定不起訴—酌定不起訴—附條件不起訴—起訴”的適用順序。這一設想需要對現(xiàn)行裁量不起訴制度進行結構調整:

第一，明確酌定不起訴的適用范圍。要對附條件不起訴與相對不起訴設定相同的適用范圍，首先要解決當前酌定不起訴自身的問題?！缎淌略V訟法》第173條第2款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！贝思船F(xiàn)行刑訴法對酌定不起訴適用范圍的規(guī)定。這一適用標準在理論界和實務界引起了不少爭論，譬如，“犯罪情節(jié)”指的是定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)?“犯罪情節(jié)輕微”是否意味著酌定不起訴以“輕罪”為限?“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑法或者免除刑罰”是并列關系還是遞進關系?筆者認為，與其深究這些問題，不如以一種更為直觀的方式改造現(xiàn)行酌定不起訴制度，即以犯罪嫌疑人可能被判處的刑罰來確定酌定不起訴的適用范圍。有學者曾建議將我國酌定不起訴的相關條文修改為:“對于可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的犯罪行為，人民檢察院認為不起訴更符合公共利益，可以作出不起訴的決定?！雹揸愋l(wèi)東:《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學出版社2005年版，第439頁。據(jù)此，不論犯罪嫌疑人涉嫌何種罪名，只要是可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，并且檢察機關認為不起訴更符合公共利益的，就可以對其作出酌定不起訴的決定，相較當前立法，這一標準更具操作性。實務界有觀點認為以可能判處的刑罰為判辨酌定不起訴適用與否的依據(jù)過分擴大了檢察機關的權力，侵犯了審判權，進而建議采取“法定最高刑為3年有期徒刑以下刑罰”的標準。⑦參見周暉:《附條件不起訴的價值取向及制度構建》，載《傳承》2009年第11期。對此筆者持不同意見，審查起訴在我國是一個獨立的訴訟階段，檢察官作為法官裁判入口的把關者，對案件的事實認定和法律判斷乃是檢察權的應有之義，且即便采納該觀點，以法定最高刑作為酌定不起訴的適用標準，在個案中，檢察機關仍然需要作主觀判斷。例如，對涉嫌盜竊數(shù)額較大財物(法定最高刑為3年有期徒刑)的犯罪嫌疑人是否構成轉化型搶劫罪的認定直接決定著能否對其適用酌定不起訴，而這顯然需要檢察機關予以判定。

第二，將附條件不起訴的適用對象擴大至一般主體。在附條件不起訴的試點過程中，各地檢察機關大都把未成年犯罪嫌疑人作為適用附條件不起訴的主要人群，這種謹慎的做法在新制度的探索階段是可以理解的。然而，新刑訴法仍將適用對象限定于未成年人，而不對試點成果加以推廣，進而擴大至包括成年人在內的一般主體，這種生吞活剝的方式未能充分發(fā)揮試點的價值。如果可以專門設置一種針對未成年人的不起訴制度，那么是不是也應當為老年人構建一種裁量不起訴?顯然，立法未做到問牛知馬，觸類旁通。筆者認為，附條件不起訴應當同時適用于成年犯罪嫌疑人。附條件不起訴的價值在于通過附加一定的條件，促使犯罪嫌疑人悔過，與被害人達成和解，以恢復正義，節(jié)約司法資源。這些價值并不會因為適用于成年人而有絲毫減損，相反，起訴裁量主義的初衷正是對不需要招致審判的犯罪嫌疑人實施程序分流，源于起訴裁量主義的附條件不起訴制度正應當盡可能對適格的犯罪嫌疑人發(fā)揮其功能。因此，無論犯罪嫌疑人的身份如何，只要其可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，又有悔罪表現(xiàn)的，都可以適用附條件不起訴。在此基礎上，盡可參照《日本刑事訴訟法》第248條的規(guī)定，把犯罪嫌疑人的年齡作為適用附條件不起訴的一個重要考量因素，更大幅度地對未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，這樣不僅能更充分、有效地發(fā)揮附條件不起訴應有的價值，同時體現(xiàn)了立法對未成年人的特殊保護。

第三，把附條件不起訴的刑度范圍延伸至“三年有期徒刑以下刑罰”。要真正使附條件不起訴與酌定不起訴的配置符合其應然關系，就需要對兩種不起訴設定趨同的適用條件，前文已述，酌定不起訴宜適用于可能被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役或者單處罰金的犯罪嫌疑人，附條件不起訴的規(guī)定應與之呼應。筆者認為，立法過于保守地將附條件不起訴的刑罰要件限定為“一年有期徒刑以下刑罰”，乃是出于兩方面原因:一是對不起訴人數(shù)的劇烈增加的憂慮，二是擔心附條件不起訴的范圍過大會在一定程度上分散法院的案件資源，恐有“侵占審判權”之虞。實際上，這些疑慮均無必要，既然要設立附條件不起訴，就應當令其發(fā)揮應有的功能，如果附條件不起訴僅僅適用于犯罪嫌疑人可能被判處1年有期徒刑以下刑罰的案件，符合這種條件的案件實踐中恐怕很少。更為突出的矛盾是，這類案件分明可以通過酌定不起訴處理了，立法何必畫蛇添足，再設立一個附條件不起訴?基于控審分離原則，檢察機關的公訴權獨立于法院的審判權，法院審理的案件范圍本就限于檢察機關起訴的范圍(這里暫不討論自訴)，①我國法院審理刑事案件的來源有公訴和自訴，但保留自訴制度之初衷，不在于分散檢察機關的公訴權，而在于防范檢察機關的擅權不起訴，我國的“公訴轉自訴”制度正體現(xiàn)這一內涵。我國把審查起訴定義為一個獨立的訴訟階段，更應充分發(fā)揮包括起訴裁量權在內的檢察權，而裁量不起訴的權力是審查起訴階段一項重要的程序性權力，與法院審判權的行使不存在任何沖突。不起訴權從本質上看體現(xiàn)的是一種不定罪權，定罪權專屬于法院，而檢察機關則應當與法院有權判處無罪一樣在其職能范圍內行使不定罪權，例如不立案權、撤案權以及不起訴權等。②參見顧永忠:《附條件不起訴制度的必要性與正當性芻議》，載《人民檢察》2008年第9期。將附條件不起訴適用于可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人，還能在一定程度上減少法院判處短期自由刑的人數(shù)，短期自由刑一直飽受詬病，其存在改造效果甚微、缺乏威懾力、服刑人員在監(jiān)獄內可能被污染以致刑滿后易再犯等流弊。③參見［日］大谷實:《刑事政策學》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第132頁。附條件不起訴即足以發(fā)揮特殊預防的刑罰功能，且相比短期自由刑而言更符合訴訟經(jīng)濟，理應相應延伸其刑度范圍，使其得以更充分地發(fā)揮制度功能。

第四，附條件不起訴的適用不應局限于刑法分則的某些章節(jié)。域外立法大都是根據(jù)刑罰的輕重設定附條件不起訴的適用標準，而不限于罪名。例如，《德國刑事訴訟法》第153條a規(guī)定檢察機關可以對輕罪即可能判處1年以下自由刑或罰金刑的犯罪不予提起公訴;④同③。;我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第253條之1規(guī)定，緩起訴處分適用于“被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪”。我國刑訴法對附條件不起訴不僅規(guī)定了刑罰要件，還設置了罪名條件，即附條件不起訴僅可針對涉嫌刑法分則第4章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”、第5章“侵犯財產(chǎn)罪”、第6章“妨害社會管理秩序罪”所規(guī)定之罪的犯罪嫌疑人適用。這一規(guī)定顯然是以罪名來區(qū)分犯罪的社會危害性，藉此定性輕罪與重罪。筆者認為這種劃分方法不盡合理，根據(jù)“罪刑相適應”原則，法定刑應當是某一犯罪行為社會危害性大小最根本、最直接的體現(xiàn)，以罪名作為判辨標準，有違罪刑相適應原則，缺乏科學性，筆者建議以3年有期徒刑的法定刑作為輕罪與重罪的界限，即法定最低刑為3年有期徒刑以上刑罰的犯罪為重罪，反之則為輕罪。需要闡明的是，筆者只是主張以法定刑為標準定性輕重罪，并不等同于認定附條件不起訴只適用于輕罪，前文已言明，為了與酌定不起訴接軌并充分發(fā)揮檢察機關的起訴裁量權，當以可能判處的刑罰作為決定附條件不起訴的尺度。

通過以上重整，宜將現(xiàn)行《刑事訴訟法》第173條第2款修改為:“對于可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的犯罪嫌疑人，人民檢察院認為不起訴更符合公共利益的，可以作出不起訴的決定?！备綏l件不起訴則應當從“未成年人刑事案件訴訟程序”這一特別程序中分離出來，其條文宜修訂為:“對于可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)的，根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、犯罪情節(jié)和犯罪后的表現(xiàn)，人民檢察院認為不起訴更符合公共利益的，但不宜適用本法第一百七十三條第二款的規(guī)定作出不起訴決定的，可以作出附條件不起訴的決定?！迸c此同時，對于在審查起訴階段與被害人達成和解的犯罪嫌疑人，符合條件的，應當考慮適用附條件不起訴，因為刑事和解也需要犯罪嫌疑人履行賠償損失、賠禮道歉等義務，這些要求正可作為附條件不起訴的條件。這樣不僅把一部分當事人達成和解的案件吸收進附條件不起訴的范圍，還有助于刑事和解功能的實現(xiàn)。

五、結語

筆者的思路并非要對現(xiàn)行的裁量不起訴制度進行重建式的改革，從實質上看，本文僅主張作兩方面制度調整:一是對酌定不起訴的適用范圍予以明確規(guī)定;二是通過擴大附條件不起訴的適用范圍，使之得以發(fā)揮本應具備的功能，進而與酌定不起訴相輔相成。依照此設計，檢察官的新增的裁量空間并非“訴與不訴”，而僅是“如何不訴”。今天，控訴式訴訟已完全取代糾問式訴訟，相對糾問制度而言，控訴制度下案件的實體確定權同樣專屬于法官，而檢察官在合理范圍內的裁量取舍，則是法官行使實體確定權的本原。在控訴原則下，裁量不起訴是檢察官理應享有的一項程序確定權，其與法官的實體確定權不存在任何抵觸，我們沒必要也不應當對檢察機關的起訴裁量權抱有戒心。誠然，《刑事訴訟法》修訂甫畢，此時談論立法之革新似乎有些書生氣了，筆者亦無意否定立法者篳路藍縷的努力，本文對目前立法上的一個突出問題進行探析，乃是冀望提供一些新的觀點供讀者參酌，蓋因任何新的嘗試，都有待時間與實踐的錘煉。在附條件不起訴寫入刑事訴訟法之前，實務部門已經(jīng)對該制度進行了長時間的試驗，那么現(xiàn)今發(fā)現(xiàn)了制度的弊端，是否可以啟動一種新的探索呢?