陳興良

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

施某某等17人聚眾斗毆案是最高人民檢察院公布的指導(dǎo)性案例第1例。該指導(dǎo)性案例涉及相對(duì)不起訴制度的適用，案例要旨是展示法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的思想在相對(duì)不起訴中的實(shí)際運(yùn)用。其實(shí)，該指導(dǎo)性案例并不僅僅涉及相對(duì)不起訴問(wèn)題，而且涉及聚眾斗毆罪客觀構(gòu)成要件的認(rèn)定問(wèn)題，同時(shí)也涉及主觀違法要素等問(wèn)題。這些被遮蔽了的法理問(wèn)題，恰恰是值得我們認(rèn)真研究的。本文在敘述施某某等17人聚眾斗毆案的基本情況的基礎(chǔ)上，對(duì)該案所涉及的刑法問(wèn)題，進(jìn)行細(xì)致的法理分析。

一、案情敘述

【要旨】檢察機(jī)關(guān)辦理群體性事件引發(fā)的犯罪案件，要從促進(jìn)社會(huì)矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復(fù)雜因素，依法慎重處理，積極參與調(diào)處矛盾糾紛，以促進(jìn)社會(huì)和諧，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

【基本案情】

犯罪嫌疑人施某某等9人系福建省石獅市永寧鎮(zhèn)西岑村人。

犯罪嫌疑人李某某等8人系福建省石獅市永寧鎮(zhèn)子英村人。

福建省石獅市永寧鎮(zhèn)西岑村與子英村相鄰，原本關(guān)系友好。近年來(lái)，兩村因土地及排水問(wèn)題發(fā)生糾紛。永寧鎮(zhèn)政府為解決兩村之間的糾紛，曾組織人員對(duì)發(fā)生土地及排水問(wèn)題的地界進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)施工，但被多次阻撓未果。2008年12月17日上午8時(shí)許，該鎮(zhèn)組織鎮(zhèn)干部與施工隊(duì)再次進(jìn)行施工。上午9時(shí)許，犯罪嫌疑人施某某等9人以及數(shù)十名西岑村村民頭戴安全帽，身背裝有石頭的袋子，手持木棍、鐵鍬等器械到達(dá)兩村交界處的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等8人以及數(shù)十名子英村村民隨后也到達(dá)施工地界，手持木棍、鐵鍬等器械與西岑村村民對(duì)峙，雙方互相謾罵、互扔石頭。出警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的石獅市公安局工作人員把雙方村民隔開并勸說(shuō)離去，但仍有村民不聽勸說(shuō)，繼續(xù)叫罵并扔擲石頭，致使兩輛警車被砸損(經(jīng)鑒定損失價(jià)值人民幣761元)，3名民警手部被打傷(經(jīng)鑒定均未達(dá)輕微傷)。

【訴訟過(guò)程】

案發(fā)后，石獅市公安局對(duì)積極參與斗毆的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚眾斗毆罪向石獅市人民檢察院提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。為避免事態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大，也為矛盾化解創(chuàng)造有利條件，石獅市人民檢察院在依法作出批準(zhǔn)逮捕決定的同時(shí)，建議公安機(jī)關(guān)和有關(guān)部門聯(lián)合兩村村委會(huì)做好矛盾化解工作，促成雙方和解。2010年3月16日，石獅市公安局將本案移送石獅市人民檢察院審查起訴。石獅市人民檢察院在辦案中，抓住化解積怨這一關(guān)鍵，專門成立了化解矛盾工作小組，努力促成兩村之間矛盾的化解。在取得地方黨委、人大、政府支持后，工作小組多次走訪兩村所在的永寧鎮(zhèn)黨委、政府，深入兩村爭(zhēng)議地點(diǎn)現(xiàn)場(chǎng)查看，并與村委會(huì)溝通，制訂工作方案。隨后協(xié)調(diào)鎮(zhèn)政府牽頭征求專家意見并依照鎮(zhèn)排水、排污規(guī)劃對(duì)爭(zhēng)議地點(diǎn)進(jìn)行施工，從交通安全與保護(hù)環(huán)境的角度出發(fā)，在爭(zhēng)議的排水溝渠所在地周圍修建起護(hù)欄和人行道，并納入鎮(zhèn)政府的統(tǒng)一規(guī)劃。這一舉措得到了兩村村民的普遍認(rèn)同?；饷芄ぷ髌陂g，工作小組還耐心、細(xì)致地進(jìn)行釋法說(shuō)理、政策教育、情緒疏導(dǎo)和思想感化等工作，兩村相關(guān)當(dāng)事人及其家屬均對(duì)用聚眾斗毆這種違法行為解決矛盾糾紛的做法進(jìn)行反省并表示后悔，都表現(xiàn)出明確的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村兩村村委會(huì)簽訂了兩村和解協(xié)議，涉案人員也分別出具承諾書，表示今后不再就此滋生事端，并保證遵紀(jì)守法。至此，兩村糾紛得到妥善解決，矛盾根源得以消除。

石獅市人民檢察院認(rèn)為:施某某等17人的行為均已觸犯了我國(guó)《刑法》第292條第1款、第25條第1款之規(guī)定，涉嫌構(gòu)成聚眾斗毆罪，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。鑒于施某某等17人參與聚眾斗毆的目的并非為了私仇或爭(zhēng)霸一方，且造成的財(cái)產(chǎn)損失及人員傷害均屬輕微，并未造成嚴(yán)重后果;兩村村委會(huì)達(dá)成了和解協(xié)議，施某某等17人也出具了承諾書，從懲罰與教育相結(jié)合的原則出發(fā)以及有利于促進(jìn)社會(huì)和諧的角度考慮，2010年4月28日，石獅市人民檢察院根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第142條第2款之規(guī)定，決定對(duì)施某某等17人不起訴。

從以上案情敘述來(lái)看，本案可以定性為是一起因土地及排水糾紛引發(fā)的群體性械斗事件，雙方人數(shù)達(dá)到數(shù)十人之多，被指控的犯罪嫌疑人17人。參與人持械，準(zhǔn)備毆斗，但被警方隔開，未能實(shí)際進(jìn)行毆斗。因此，沒有發(fā)生嚴(yán)重的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失后果，只是警方遭受輕微的人員損傷和財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于本案，檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉案的施某某等17人做出了相對(duì)不起訴的決定。在本案的要旨中，最高人民檢察院總結(jié)了本案處理中的政策考慮，強(qiáng)調(diào)了辦案的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。因此，本案可以說(shuō)是一個(gè)政策指導(dǎo)型的案例。但是，在本案中，出罪的實(shí)體性根據(jù)如何確定，仍然是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

二、構(gòu)成要件的法理闡述

對(duì)于本案，石獅市人民檢察院引用當(dāng)時(shí)有效的1996年《刑事訴訟法》第142條(2012年現(xiàn)行《刑事訴訟法》第173條)第2款的規(guī)定，作為對(duì)施某某等17人不起訴的法律根據(jù)。1996年《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。因此，檢察機(jī)關(guān)是以施某某等17人的行為已經(jīng)構(gòu)成聚眾斗毆罪，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，不需要判處刑罰或者可以免除刑罰，而做出了相對(duì)不起訴的決定。在此，從刑法理論上分析，涉及以下兩個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)行研究:

(一)聚眾斗毆罪的客觀構(gòu)成要件

《刑法》第292條對(duì)于聚眾斗毆罪采取了簡(jiǎn)單罪狀的立法方式，并沒有對(duì)聚眾斗毆行為進(jìn)行客觀描述。在這種情況下，如何界定聚眾斗毆就成為在刑法理論上需要解決的一個(gè)問(wèn)題。

聚眾斗毆，顧名思義，是由聚眾和斗毆這兩部分內(nèi)容組成的。對(duì)于這里的斗毆，在理解上一般來(lái)說(shuō)不會(huì)發(fā)生太大的爭(zhēng)議，是指相互之間的打斗。對(duì)于聚眾斗毆罪來(lái)說(shuō)，關(guān)鍵在于如何理解這里的聚眾。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，聚眾是指犯罪首要分子所實(shí)施的組織、策劃和指揮的行為。①參見劉德法:《聚眾犯罪理論與實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)法制出版社2011年版，第87頁(yè)。這種觀點(diǎn)是從我國(guó)《刑法》第97條關(guān)于首要分子的規(guī)定中引申出來(lái)的。根據(jù)《刑法》第97條的規(guī)定，聚眾犯罪中的首要分子在犯罪中起的是“組織、策劃、指揮作用”，因此，聚眾就是一種刑法意義上的行為，具體表現(xiàn)為組織、策劃、指揮活動(dòng)。但是，組織、策劃、指揮活動(dòng)是貫穿整個(gè)聚眾犯罪過(guò)程的不同階段的活動(dòng)。我們可以將其分為事前與事中這兩個(gè)階段。組織與策劃一般發(fā)生在聚眾犯罪的事前，而指揮一般發(fā)生在聚眾犯罪的事中。當(dāng)然，有些聚眾犯罪案件在犯罪過(guò)程中也會(huì)發(fā)生增援性的聚眾活動(dòng)，以擴(kuò)大犯罪規(guī)模。因此，將首要分子的組織、策劃、指揮三種行為方式都理解為聚眾行為，在邏輯上是存在一定問(wèn)題的。本文認(rèn)為，在首要分子的組織、策劃、指揮三種行為方式中，只有組織和策劃這兩種行為方式屬于聚眾的性質(zhì)。至于指揮，有可能是斗毆的指揮，這屬于斗毆行為的性質(zhì)。因此，首要分子的作用存在于整個(gè)聚眾犯罪過(guò)程中，在聚眾斗毆罪中也是如此。聚眾斗毆罪中的聚眾就是首要分子經(jīng)過(guò)策劃以后，以斗毆作為目的聚集3人以上的糾集活動(dòng)。因此，對(duì)于聚眾應(yīng)當(dāng)加以正確理解。

那么，如何理解聚眾行為與斗毆行為的關(guān)系呢?這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)即聚眾行為是否獨(dú)立于斗毆行為?對(duì)此，在我國(guó)刑法學(xué)界存在著否定說(shuō)，認(rèn)為聚眾不是聚眾犯罪的實(shí)行行為，而僅僅是實(shí)施實(shí)行行為的一種形式。②參見劉志偉:《聚眾犯罪若干實(shí)務(wù)問(wèn)題研討》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第6期。按照這種理解，聚眾斗毆罪的實(shí)行行為是斗毆行為，聚眾只是斗毆行為的一種形式，以此區(qū)別于非聚眾的斗毆行為。在聚眾斗毆與單人斗毆對(duì)應(yīng)的情況下，確實(shí)可以將聚眾斗毆視為斗毆行為的一種形式，而不是一種獨(dú)立于斗毆的單獨(dú)行為。但是，聚眾這個(gè)詞在漢語(yǔ)中具有雙重含義:當(dāng)其作為形容詞的時(shí)候，是指一種眾人聚集的狀態(tài)，因此聚眾斗毆區(qū)別于單人斗毆;但當(dāng)其作為動(dòng)詞的時(shí)候，是指糾集多人的動(dòng)作，因此聚眾斗毆中的聚眾就具有獨(dú)立于斗毆的行為特征，即指發(fā)生在斗毆之前的聚集多人的活動(dòng)。基于對(duì)聚眾的以上兩種理解，關(guān)鍵在于聚眾犯罪中的聚眾僅僅是指犯罪的狀態(tài)還是指單獨(dú)的行為特征?本文認(rèn)為，在我國(guó)《刑法》所規(guī)定的聚眾犯罪中，聚眾都是指一種獨(dú)立于聚眾所要實(shí)施的具體犯罪的行為過(guò)程，聚眾行為與此后所實(shí)施的具體犯罪行為之間，存在著手段行為與目的行為之間的理解關(guān)系。我國(guó)《刑法》雖然不像古代刑法那樣設(shè)立一般性的聚眾罪，即只要聚集多人就構(gòu)成犯罪，但在特定的聚眾犯罪中，并不僅僅處罰具體的犯罪，而且也處罰對(duì)該具體犯罪所實(shí)施的聚眾行為。因?yàn)槲覈?guó)《刑法》中的聚眾犯罪大多數(shù)都屬于妨礙社會(huì)管理秩序罪，而聚眾行為具有對(duì)于社會(huì)管理秩序的妨礙性，因此被規(guī)定為聚眾犯罪。例如，對(duì)于單人斗毆法律并不處罰，只有在造成重傷或者死亡后果的情況下，才作為侵犯人身權(quán)利的犯罪予以處罰。因?yàn)檫@種犯罪并沒有嚴(yán)重妨礙社會(huì)管理秩序。但對(duì)于聚眾斗毆，即使沒有造成重傷或者死亡后果，因其妨礙社會(huì)管理秩序，也要予以處罰。由此可見，聚眾行為本身是聚眾犯罪所要處罰的重點(diǎn)之所在，把聚眾僅僅理解為是斗毆的行為方式而不是與聚眾行為相并列的一種獨(dú)立的構(gòu)成要件行為的觀點(diǎn)是難以成立的。

值得注意的是，在這種否定說(shuō)中，還有另外一種敘述，即一方面將聚眾與斗毆都表述為是聚眾斗毆罪的客觀要素，但另一方面又否定聚眾是本罪的實(shí)行行為，認(rèn)為只是本罪的預(yù)備。例如，黎宏教授指出，聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件在客觀方面由聚眾和斗毆兩個(gè)行為構(gòu)成。其中，聚眾是指在首要分子的組織、策劃、指揮下，糾集特定或者不特定的多人;斗毆?jiǎng)t是指毆打?qū)Ψ交蛘呦嗷ナ┘颖┝羧松淼男袨椋瑑烧咧g的關(guān)系是形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系。聚眾斗毆罪危害社會(huì)的表象在于聚眾，而危害社會(huì)的實(shí)質(zhì)在于斗毆，因?yàn)椤缎谭ā分蛔肪烤郾姸窔械氖滓肿雍头e極參加者的刑事責(zé)任，并不要求每一個(gè)參加者都實(shí)行聚眾行為和斗毆行為，可能有的犯罪分子是在斗毆行為開始時(shí)才加入并成為積極參加者。換言之，聚眾斗毆罪的著手行為應(yīng)為斗毆。如此說(shuō)來(lái)，糾集數(shù)人持械尋人未果的行為，只能認(rèn)定為本罪的預(yù)備，而不能認(rèn)定為未遂。③黎宏:《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第797－798頁(yè)。這種觀點(diǎn)的矛盾之處在于，一方面將聚眾認(rèn)定為是聚眾斗毆罪的客觀要素;另一方面又將聚眾行為界定為聚眾斗毆罪的預(yù)備行為。從邏輯上來(lái)說(shuō)，聚眾確實(shí)可以看作是斗毆的預(yù)備，但當(dāng)立法者將聚眾行為納入本罪的構(gòu)成要件的時(shí)候，聚眾行為就應(yīng)當(dāng)是本罪的實(shí)行行為。由此可以得出結(jié)論，聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件是由聚眾行為與斗毆行為共同組成的。

在刑法理論上，當(dāng)構(gòu)成要件的行為是由兩部分構(gòu)成的時(shí)候，一般都認(rèn)為這是復(fù)行為犯。復(fù)行為犯是相對(duì)于單行為犯而言的，單行為犯是指單一行為構(gòu)成的犯罪，而復(fù)行為犯是指復(fù)合行為構(gòu)成的犯罪。在一般情況下，單一行為與復(fù)合行為的區(qū)分是極為容易的。但在聚眾犯罪的情況下，究竟如何判斷是否屬于復(fù)行為犯，則存在一定的復(fù)雜性。因此，對(duì)于聚眾斗毆罪是否屬于復(fù)行為犯，必須從聚眾犯罪與復(fù)行為犯的關(guān)系切入展開討論。

聚眾犯罪是我國(guó)《刑法》所規(guī)定的一種特殊犯罪類型，在刑法理論上認(rèn)為可以將聚眾犯罪分為兩種類型:一是共同犯罪的聚眾犯罪，例如《刑法》第317條規(guī)定的聚眾持械劫獄罪;另一種是單獨(dú)犯罪的聚眾犯罪，例如《刑法》第290條規(guī)定的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。①陳興良:《共同犯罪論》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第136頁(yè)。以上兩類聚眾犯罪，存在著明顯的區(qū)分:前者不僅聚集者構(gòu)成犯罪，而且被聚集者也構(gòu)成犯罪，因此屬于刑法理論中的必要共犯;但后者只有聚集者才構(gòu)成犯罪，即刑法處罰這種聚眾犯罪的首要分子，一般參與者并不構(gòu)成犯罪，因此屬于單獨(dú)犯罪。在此，我們需要探討的是作為必要共犯的聚眾犯罪。必要共犯不同于任意共犯，任意共犯是指以組織、教唆或者幫助的方式與他人共犯刑法分則所規(guī)定的犯罪。在這種情況下，刑法分則所規(guī)定的是單獨(dú)犯罪。對(duì)于任意共犯，必須適用刑罰總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，才能為其定罪量刑提供法律根據(jù)。因此，任意共犯又稱為總則性共犯。必要共犯是一種分則性共犯，刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件就是根據(jù)數(shù)人共同實(shí)施為模型而設(shè)置的，對(duì)于必要共犯應(yīng)當(dāng)直接引用刑法分則條文定罪量刑，而沒有必要適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。共同犯罪的聚眾犯罪，就是典型的必要共犯。

對(duì)于聚眾犯罪是否屬于復(fù)行為犯，在刑法理論上存在兩種不同觀點(diǎn)之爭(zhēng)。肯定說(shuō)認(rèn)為聚眾犯罪屬于復(fù)行為犯，復(fù)行為犯具有法定性、整體性和異質(zhì)性的特征。我國(guó)《刑法》中的聚眾犯罪完全符合復(fù)行為犯的特征。例如，聚眾斗毆罪客觀行為中的聚眾和斗毆兩個(gè)行為，這是在一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成中(聚眾斗毆罪)刑法分則明文規(guī)定的(《刑法》第292條)、包含了兩個(gè)具有手段(聚眾行為)和目的(斗毆行為)關(guān)系的危害行為的一種犯罪類型。②劉德法:《聚眾犯罪理論與實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)法制出版社2011年版，第91頁(yè)。如果把聚眾與斗毆視為是兩個(gè)獨(dú)立的行為，那么，將聚眾斗毆罪界定為復(fù)行為犯是合乎邏輯的。其實(shí)，聚眾犯罪，這里主要是指共同犯罪的聚眾犯罪，都具有共同的特征，即“聚眾行為+特定犯罪行為”，因此，聚眾犯罪可以構(gòu)成復(fù)行為犯。但是，否定說(shuō)對(duì)此觀點(diǎn)并不贊同，其主要理由在于:刑法為聚眾犯罪所預(yù)設(shè)的行為類型確實(shí)包括了聚眾行為和其他性質(zhì)的行為，例如聚眾斗毆罪中的斗毆行為，但是刑法上所預(yù)設(shè)的這些復(fù)數(shù)行為并非都是首要分子成立犯罪既遂所必需的行為。對(duì)于首要分子來(lái)說(shuō)，刑法懲罰的主要是聚眾行為，也就是組織、策劃、指揮的行為。因此，只要首要分子實(shí)施了聚眾行為，就滿足了成立該罪的客觀實(shí)行行為的要求。至于首要分子本人是否親自參與實(shí)施了其他性質(zhì)的行為，并不是該罪成立既遂所必需的條件。對(duì)聚眾犯罪的客觀行為進(jìn)行分析時(shí)，不能忽視立法對(duì)于不同的犯罪主體預(yù)設(shè)了不同的行為類型這個(gè)特點(diǎn)?？傊?，在聚眾犯罪中，參與了全部實(shí)施聚眾行為以外的其他行為并不是決定首要分子是否成立犯罪既遂的決定性因素。而在復(fù)行為犯中，實(shí)施了全部復(fù)數(shù)行為是行為人成立犯罪既遂的必要條件。因此，聚眾犯罪不是復(fù)行為犯。③王明輝:《復(fù)行為犯研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第80頁(yè)。以上關(guān)于聚眾犯罪是否屬于復(fù)行為犯的爭(zhēng)議，并不在于復(fù)行為犯概念的界定。因?yàn)?，無(wú)論是肯定說(shuō)還是否定說(shuō)，對(duì)于復(fù)行為犯的理解都是相同的，即都把復(fù)行為犯理解為兩種行為構(gòu)成的犯罪，因此復(fù)行為犯的構(gòu)成要件行為具有復(fù)合型。對(duì)于肯定說(shuō)與否定說(shuō)的爭(zhēng)議，本人認(rèn)為主要還是在于對(duì)必要共犯的復(fù)行為犯理解上。在一般情況下，復(fù)行為犯都是單獨(dú)犯罪，或者說(shuō)是以單獨(dú)犯罪作為標(biāo)本討論復(fù)行為犯的。在單獨(dú)犯罪的情況下，行為人必須同時(shí)實(shí)施兩個(gè)行為才能構(gòu)成復(fù)行為犯。但在聚眾犯罪的情況下，行為人可以分為首要分子與其他參與者。對(duì)于首要分子來(lái)說(shuō)，可能只實(shí)施了聚眾行為但并沒有實(shí)施其他具體的犯罪行為。但對(duì)于一般參與者來(lái)說(shuō)，則只實(shí)施了其他犯罪行為但并沒有實(shí)施聚眾行為。在這種情況下，如果從各個(gè)行為人的角度來(lái)看，并沒有同時(shí)實(shí)施復(fù)行為犯中的兩個(gè)行為，由此而得出不符合復(fù)行為犯特征的結(jié)論。

本文認(rèn)為，必要共犯的復(fù)行為犯與單獨(dú)犯罪的復(fù)行為犯是有所不同的。對(duì)于單獨(dú)犯罪的復(fù)行為犯來(lái)說(shuō)，行為人必須同時(shí)實(shí)施復(fù)行為犯中的兩個(gè)行為才能構(gòu)成復(fù)行為犯。但對(duì)于必要共犯的復(fù)行為犯來(lái)說(shuō)，并不要求各個(gè)行為人都同時(shí)實(shí)施復(fù)行為犯中的兩個(gè)行為才能構(gòu)成復(fù)行為犯。因?yàn)?，必要共犯也是一種共同正犯，在共同故意范圍內(nèi)適用部分行為之全體責(zé)任的定罪原則。對(duì)于復(fù)行為犯來(lái)說(shuō)，只要必要共犯中的不同行為人分別實(shí)施了復(fù)行為犯中的不同行為，也可以構(gòu)成復(fù)行為犯。因此，在聚眾斗毆罪中，首要分子實(shí)施了聚眾行為，而一般參與者實(shí)施了斗毆行為，這是在必要共犯中的行為分工，并不影響復(fù)行為犯的構(gòu)成。從這個(gè)意義上說(shuō)，復(fù)行為犯是一種法律形態(tài)，即立法所規(guī)定的規(guī)范類型，而不是事實(shí)形態(tài)，即司法中的犯罪類型。

對(duì)于聚眾犯罪是復(fù)行為犯的觀點(diǎn)，張明楷教授提出了批評(píng)，主要理由是:如果聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯，會(huì)影響對(duì)沒有直接參與斗毆行為的首要分子的定罪。而且，如果說(shuō)聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯，就會(huì)意味著糾集他人就是聚眾斗毆罪的著手甚至既遂，這便不當(dāng)擴(kuò)大了本罪的處罰范圍。①參見張明楷:《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第934頁(yè)。以上第一個(gè)理由，主要涉及在必要共犯的情況下，各個(gè)行為人是否都必須同時(shí)實(shí)施全部構(gòu)成要件行為的問(wèn)題。如上所述，必要共犯適用部分行為之全體責(zé)任的定罪原則，并不要求各個(gè)行為人都必須同時(shí)實(shí)施全部構(gòu)成要件行為，對(duì)于復(fù)行為犯也是如此。因此，即使是聚眾斗毆罪中的首要分子只實(shí)施了聚眾行為而沒有直接參與斗毆的，也并不影響對(duì)首要分子的定罪。以上第二個(gè)理由，本文認(rèn)為是更為重要的，涉及對(duì)聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件行為的理解。如果把聚眾斗毆罪界定為復(fù)行為犯，那么，聚眾行為與斗毆行為都是該罪的構(gòu)成要件行為。只要行為人開始實(shí)施聚眾行為，就是該罪的著手。這里的聚眾行為，是指聚集眾人的行為。那么，聚眾行為與張明楷教授所說(shuō)的糾集他人的行為是否是同一個(gè)概念呢?聚眾當(dāng)然也可以表述為糾集多人。如果以斗毆為目的糾集多人，這里的糾集行為可以認(rèn)定為是聚眾斗毆中的聚眾行為。如果只是糾集了多人但由于意志以外的原因，尚未實(shí)施斗毆行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是聚眾斗毆罪的未遂，而不可能認(rèn)定為聚眾斗毆罪的既遂。如此掌握，并不存在不合理地?cái)U(kuò)大聚眾斗毆罪的處罰范圍的問(wèn)題。

既然將聚眾斗毆罪界定為復(fù)行為犯，那么，構(gòu)成本罪在客觀上必須具備聚眾行為與斗毆行為。但在施某某聚眾斗毆案中，雙方雖然聚集多人到了現(xiàn)場(chǎng)，但因?yàn)榫斓綀?chǎng)制止，沒有實(shí)際發(fā)生斗毆行為。在這種情況下，如何從法理上進(jìn)行把握呢?對(duì)于這種以斗毆為目的實(shí)施了聚眾行為的情形，如果從聚眾斗毆罪屬于復(fù)行為犯的原理出發(fā)，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪的未遂。

(二)聚眾斗毆罪的主觀違法要素

聚眾斗毆罪當(dāng)然是故意犯罪，行為人主觀上具有犯罪故意，這是沒有問(wèn)題的。在刑法理論上，聚眾斗毆罪是否存在主觀違法要素，這是一個(gè)存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題，它涉及非法定的主觀違法要素的概念。

主觀違法要素，又稱為主觀構(gòu)成要素，它不同于故意或者過(guò)失等主觀責(zé)任要素。一般來(lái)說(shuō)，違法是客觀的，因此作為違法類型的構(gòu)成要件要素通常是指客觀要素。但在某些特殊情況下，主觀要素也可以成為違法要素，這就是主觀違法要素。主觀違法要素通常是由刑法分則條文明文規(guī)定的，例如我國(guó)《刑法》規(guī)定的非法占有目的等，就是典型的法定的主觀違法要素。但在某些情況下，雖然刑法分則條文沒有明文規(guī)定，刑法理論仍然將某種主觀要素解釋為是某罪的構(gòu)成要件要素，這就是所謂非法定的主觀違法要素。法定的主觀違法要素是一種對(duì)刑法已有規(guī)定的主觀要素的邏輯定位:這種主觀要素刑法分則已經(jīng)有明文規(guī)定，將其界定為違法要素而非責(zé)任要素，只是根據(jù)這種主觀要素的功能而對(duì)其體系性地位的一種確定。但是，在刑法分則沒有明文規(guī)定的情況下，將某種主觀要素解釋為主觀違法要素，就會(huì)限縮犯罪成立的范圍，這是一種目的性限縮解釋，對(duì)此存在較大的爭(zhēng)議。但在刑法理論上一般認(rèn)為，目的性限縮解釋是有利于被告人的，因此并不違反罪刑法定原則。

我國(guó)《刑法》第292條關(guān)于聚眾斗毆罪的規(guī)定，并沒有關(guān)于主觀要素的規(guī)定。但在對(duì)本罪的學(xué)理解釋上，通說(shuō)都把一定的目的或者動(dòng)機(jī)解釋為本罪的主觀要素。例如，有些著作將這里的目的稱為不正當(dāng)目的，指出:“聚眾斗毆是指出于私仇、爭(zhēng)霸或者其他不正當(dāng)目的而糾集多人成幫結(jié)伙地打架斗毆”。①全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室:《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第604頁(yè)。根據(jù)這一定義，私仇、爭(zhēng)霸或者其他不正當(dāng)目的是聚眾斗毆罪成立的主觀要素。我國(guó)學(xué)者也把這一不正當(dāng)目的稱為流氓動(dòng)機(jī)，例如周光權(quán)教授指出:“聚眾斗毆是指出于私仇、爭(zhēng)霸或其他流氓動(dòng)機(jī)而糾集他人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行斗毆，從而破壞公共秩序的行為?！雹谥芄鈾?quán):《刑法各論》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第317頁(yè)。以上所說(shuō)的目的與動(dòng)機(jī)雖然用詞不同，但所指卻是同一主觀要素。應(yīng)該說(shuō)，在心理學(xué)與刑法學(xué)上，目的與動(dòng)機(jī)還是有所不同的:動(dòng)機(jī)是推動(dòng)行為的主觀要素，而目的則是指行為所指向的結(jié)果。因此，從時(shí)間維度上來(lái)看，動(dòng)機(jī)在前，而目的在后。就此而言，以上所論及的私仇、爭(zhēng)霸等主觀要素，更接近于動(dòng)機(jī)而非目的。但是，在刑法理論上，目的犯的概念已經(jīng)約定俗成，而且我國(guó)《刑法》也有非法占有目的等立法表述。在這種情況下，接受目的犯的概念也未嘗不可。但我們應(yīng)該明確，目的犯之所謂目的，其實(shí)就是動(dòng)機(jī)。如果把目的犯的目的稱為動(dòng)機(jī)，反而更能夠使目的犯的目的與直接故意中的目的加以區(qū)分。動(dòng)機(jī)在一般情況下并不影響定罪，但在《刑法》具有明文規(guī)定的情況下，則影響定罪。因?yàn)椤缎谭ā逢P(guān)于目的犯的規(guī)定，通過(guò)一定的目的限縮了構(gòu)成要件的范圍，因而影響定罪。在《刑法》沒有明文規(guī)定的情況下，非法定的目的犯，是一種目的性限縮解釋，當(dāng)然對(duì)于定罪也是具有重大影響的。對(duì)于聚眾斗毆罪，本來(lái)《刑法》沒有規(guī)定為目的犯，但刑法理論卻把私仇、爭(zhēng)霸等目的或者動(dòng)機(jī)解釋為是聚眾斗毆罪的主觀要素，對(duì)聚眾斗毆罪的成立范圍起到了一種限制作用，更為重要的是藉此將聚眾斗毆罪與其他犯罪區(qū)分開來(lái)。對(duì)此，下文還要具體論述。

那么，聚眾斗毆罪的主觀要素，即所謂流氓動(dòng)機(jī)如何會(huì)成為本罪的成立要件呢?這個(gè)問(wèn)題涉及聚眾斗毆罪的前身——1979年《刑法》中的流氓罪。1979年《刑法》第160條規(guī)定了流氓罪，但在法條中也同樣沒有關(guān)于流氓動(dòng)機(jī)的內(nèi)容，而是在刑法理論上將尋求下流無(wú)恥的精神刺激視為流氓罪的主觀要素，認(rèn)為這是流氓罪的本質(zhì)特征。例如，我國(guó)學(xué)者指出，所謂尋求下流無(wú)恥的精神刺激，主要是指:(1)稱王稱霸，以恥為榮。即放刁撒野，橫行霸道，任所欲為，尋求一種“老子天下第一”的精神上的滿足，或者向同伙顯示自己的“骨氣”、“義氣”、“霸氣”。(2)發(fā)泄、滿足自己的淫亂思想。即通過(guò)各種不顧廉恥的手段，侮辱婦女，玩弄異性，達(dá)到性的滿足或者發(fā)泄自己的變態(tài)性欲。(3)尋求感官刺激，填補(bǔ)精神空虛。即通過(guò)各種瘋狂、驚險(xiǎn)、殘害無(wú)辜、捉弄他人的活動(dòng)來(lái)刺激感官，尋歡作樂(lè)。這些既是犯罪分子實(shí)施流氓行為的內(nèi)心起因，甚至在犯罪的動(dòng)機(jī)上比在犯罪的目的上表現(xiàn)得更為明顯。所以，人們常常把它稱之為“流氓動(dòng)機(jī)”。由于在流氓犯罪中，犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的具有一致性，所以我們認(rèn)為用“流氓動(dòng)機(jī)”來(lái)代表流氓的目的，也未嘗不可。③張智輝:《我國(guó)刑法中的流氓罪》，群眾出版社1988年版，第20－21頁(yè)。

在這種情況下，流氓動(dòng)機(jī)就成為流氓罪的必要因素，以此區(qū)別于其他犯罪。其實(shí)，我國(guó)刑法關(guān)于流氓動(dòng)機(jī)的論述，源自蘇俄刑法學(xué)。例如蘇俄學(xué)者在論及流氓罪時(shí)指出:對(duì)于流氓罪來(lái)講，流氓動(dòng)機(jī)則是必須具備的。正是流氓動(dòng)機(jī)決定了這一行為的犯罪性質(zhì)和方向。至于流氓動(dòng)機(jī)的具體內(nèi)容，蘇俄學(xué)者認(rèn)為表現(xiàn)為“犯罪人粗暴破壞社會(huì)秩序和以自身行為來(lái)對(duì)社會(huì)表示公然不尊重，這也就是實(shí)現(xiàn)自己的流氓動(dòng)機(jī)，滿足自己的特殊要求——表示自己對(duì)社會(huì)主義道德和社會(huì)行為規(guī)則的否定態(tài)度，顯示自己臆想的比周圍人優(yōu)越，使自己同集體和社會(huì)相對(duì)抗”。④［蘇］T.M.卡法羅夫、Ч.T.穆薩耶夫:《論流氓罪》，李桁等譯，西南政法學(xué)院法學(xué)研究所1985年印行，第61頁(yè)。

由此可見，對(duì)于流氓動(dòng)機(jī)的表述，我國(guó)刑法與蘇俄刑法在敘述話語(yǔ)上是一脈相承的。為什么流氓動(dòng)機(jī)在《刑法》條文中并無(wú)規(guī)定，但卻要把它解釋為是流氓罪的必備要素，而且是流氓罪的本質(zhì)特征?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者通過(guò)區(qū)分兩者不同的犯罪目的的方法對(duì)此進(jìn)行解釋，指出:犯罪目的雖然與犯罪的直接故意具有密切的聯(lián)系，但是仍然存在著作為犯罪直接故意所希望的結(jié)果與作為犯罪目的所希望達(dá)到的結(jié)果不同的情況，并且在這種情況下，犯罪目的并不是犯罪直接故意的內(nèi)容。英國(guó)刑法理論把這種情況下的犯罪目的稱之為“潛在的故意”(further intention)，以區(qū)別于可以成為直接故意內(nèi)容的犯罪目的。我國(guó)刑法理論中目前還沒有能夠區(qū)別這兩種犯罪目的的專門術(shù)語(yǔ)，但是我們不能不承認(rèn)，在我國(guó)《刑法》規(guī)定的犯罪中，同樣存在著這樣兩種略微不同的犯罪目的。①?gòu)堉禽x:《我國(guó)刑法中的流氓罪》，群眾出版社1988年版，第19－20頁(yè)。

以上解釋當(dāng)然是有一定道理的，但更多的還是從心理學(xué)角度所進(jìn)行的解釋。在德日刑法學(xué)中，從刑法教義學(xué)角度給出了一種解釋，這就是主觀違法要素理論，本文認(rèn)為是更為合適的。從主觀違法要素理論出發(fā)，可以將流氓動(dòng)機(jī)確定為是構(gòu)成要件要素而非責(zé)任要素，因此其性質(zhì)不同于直接故意中的目的。同時(shí)，流氓動(dòng)機(jī)屬于表征違法性的要素，因此其功能不同于責(zé)任要素。因?yàn)檫@種主觀違法要素是《刑法》條文所沒有明文規(guī)定的，因此流氓動(dòng)機(jī)是一種非法定的主觀違法要素。

在1997年《刑法》修訂時(shí)，流氓罪因其具有口袋罪的特征而被分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、侮辱婦女罪和聚眾淫亂罪等罪名。在這種情況下，這些分解以后的犯罪，在主觀上是否還要求具有流氓動(dòng)機(jī)，就成為一個(gè)值得研究的問(wèn)題。對(duì)此，存在著兩種不同的見解:肯定說(shuō)認(rèn)為，從流氓罪中分解出來(lái)的犯罪仍然需要具備主觀上的流氓動(dòng)機(jī)。例如我國(guó)學(xué)者指出:聚眾斗毆罪是從1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪中分離出來(lái)的，在流氓罪中，我國(guó)刑法學(xué)界強(qiáng)調(diào)流氓動(dòng)機(jī)與流氓行為是區(qū)分流氓罪與其他犯罪的關(guān)鍵。所謂流氓動(dòng)機(jī)，是指行為人具有尋求精神刺激，填補(bǔ)精神上的空虛的動(dòng)機(jī)。在本罪中，這種流氓動(dòng)機(jī)也存在于任何聚眾斗毆行為人之中。這也是本罪與其他犯罪區(qū)分的關(guān)鍵之一。本罪行為人的犯罪目的也是受著這種流氓動(dòng)機(jī)的直接制約的，在本罪中，行為人一般都具有通過(guò)聚眾斗毆的擾亂公共秩序行為，來(lái)達(dá)到某種精神上的滿足，尋求某種精神刺激的目的。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意查明行為人是否具有上述流氓動(dòng)機(jī)和流氓目的。②王作富:《刑法分則實(shí)務(wù)研究(中)》(第5版)，中國(guó)方正出版社2013年版，第1125頁(yè)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，在流氓罪分解以后，從流氓罪中分離出來(lái)的聚眾斗毆罪還是需要具備流氓動(dòng)機(jī)，否則不能構(gòu)成本罪;否定說(shuō)則認(rèn)為，從流氓罪中分解出來(lái)的犯罪并不需要具備主觀上的流氓動(dòng)機(jī)。例如張明楷教授基于其徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，否定主觀違法要素，同時(shí)否定作為主觀違法要素的流氓動(dòng)機(jī)。張明楷教授在論及尋釁滋事罪的流氓動(dòng)機(jī)時(shí)提出了六點(diǎn)否定性理由，其中需要討論的是以下三個(gè)問(wèn)題:

其一，流氓動(dòng)機(jī)是否具有限定犯罪范圍的意義?張明楷教授認(rèn)為，所謂流氓動(dòng)機(jī)或者尋求精神刺激是沒有具體意義，難以被人認(rèn)識(shí)的心理狀態(tài)，具有說(shuō)不清、道不明的內(nèi)容，將其作為尋釁滋事罪的責(zé)任要素，并不具有限定犯罪范圍的意義。③張明楷:《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第938頁(yè)。流氓動(dòng)機(jī)是否具有實(shí)體內(nèi)容，是否容易認(rèn)定，這是另外一個(gè)問(wèn)題。在此值得重視的是，流氓動(dòng)機(jī)是否具有限定犯罪范圍的意義?對(duì)此，本文認(rèn)為是肯定的。例如，在尋釁滋事罪中包含了毆打行為，追逐、攔截、辱罵、恐嚇等行為，強(qiáng)拿硬要或者任意毀損、占用公私財(cái)物行為、起哄鬧事行為等，這些所謂尋釁滋事行為大多數(shù)既可以在沒有流氓動(dòng)機(jī)的情況下實(shí)施，也可以在具有流氓動(dòng)機(jī)的情況下實(shí)施。例如，毆打、辱罵、恐嚇、損毀、占用公私財(cái)物等。以毆打?yàn)槔?，我?guó)《刑法》只規(guī)定了故意傷害罪達(dá)到輕傷以上才構(gòu)成犯罪，但沒有設(shè)立類似日本《刑法》中的暴行罪。一般的毆打行為只是一種治安處罰的行為。但如果在流氓動(dòng)機(jī)支配下實(shí)施的毆打行為，就構(gòu)成尋釁滋事罪。由此可見，流氓動(dòng)機(jī)對(duì)于尋釁滋事罪的構(gòu)成來(lái)說(shuō)具有限定意義。對(duì)于聚眾斗毆罪來(lái)說(shuō)也是如此，在我國(guó)《刑法》中，并非所有的聚眾斗毆行為都構(gòu)成犯罪，只有具有流氓動(dòng)機(jī)的聚眾斗毆行為才構(gòu)成聚眾斗毆罪。因此，有無(wú)流氓動(dòng)機(jī)就成為罪與非罪的界限。例如，我國(guó)學(xué)者在論及認(rèn)定聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題時(shí)指出:“注意將本罪與因民事糾紛、鄰里糾紛而互相斗毆或者結(jié)伙械斗的行為區(qū)別開來(lái)。二者在互相毆斗的形式上很相似，但有本質(zhì)的區(qū)別。后者一般是事出有因，不具有爭(zhēng)霸一方、報(bào)復(fù)他人、尋求刺激等犯罪動(dòng)機(jī)，其行為沒有對(duì)社會(huì)公共秩序構(gòu)成威脅，所以不能以本罪論處?！雹苤艿利[、張軍:《刑法罪名精釋(下)》(第4版)，人民法院出版社2013年版，第727頁(yè)。在以上論述中，認(rèn)為因民事糾紛、鄰里糾紛而互相斗毆或者結(jié)伙械斗的行為沒有對(duì)社會(huì)公共秩序構(gòu)成威脅，這是與事實(shí)不符的。但這種行為因?yàn)橹饔^上不具有流氓動(dòng)機(jī)，因此不能認(rèn)定為聚眾斗毆罪，這是正確的。由此也可以得出結(jié)論，流氓動(dòng)機(jī)無(wú)論是對(duì)于尋釁滋事罪還是聚眾斗毆罪，都具有限定犯罪范圍的意義。

其二，流氓動(dòng)機(jī)是否具有與他罪區(qū)分的功能?張明楷教授認(rèn)為，要求行為人主觀上出于流氓動(dòng)機(jī)，可能是為了區(qū)分此罪與彼罪。但正如后所述，尋釁滋事罪與故意傷害、故意毀壞財(cái)物、敲詐勒索、搶劫等罪并不是對(duì)立關(guān)系，只要善于適用想象競(jìng)合犯的原理，就可以合理地解決定罪問(wèn)題。①?gòu)埫骺?《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第939頁(yè)。這一論述的核心含義是:不借助于流氓動(dòng)機(jī)，而是采用想象競(jìng)合犯原理也可以將尋釁滋事罪與他罪相區(qū)分。以強(qiáng)拿硬要構(gòu)成的尋釁滋事罪與搶劫罪的區(qū)別為例，最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》指出兩者的區(qū)分在于，“前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過(guò)強(qiáng)拿硬要來(lái)填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的;前者客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的非法強(qiáng)拿硬要財(cái)物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財(cái)物的手段”。因此，在客觀要素相同的情況下，對(duì)于強(qiáng)拿硬要與搶劫罪的區(qū)別主要根據(jù)主觀上是否具有流氓動(dòng)機(jī)加以區(qū)分。按照這一思路，流氓動(dòng)機(jī)顯然具有與他罪區(qū)分的功能。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，根據(jù)想象競(jìng)合犯的原理也同樣可以達(dá)到與他罪區(qū)分的目的。但是，想象競(jìng)合犯是在一行為完全符合兩個(gè)犯罪的構(gòu)成要件的情況下，按照其中的一個(gè)重罪處斷。從司法角度來(lái)說(shuō)，重罪與輕罪的比對(duì)就是較為困難的。而且，如果將流氓動(dòng)機(jī)視為尋釁滋事罪的主觀違法要素，對(duì)于區(qū)分強(qiáng)拿硬要構(gòu)成的尋釁滋事罪與搶劫罪的界限是更為便利的。

其三，沿革解釋是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先?聚眾斗毆等罪名是從流氓罪中分離出來(lái)的，對(duì)此并無(wú)疑義。問(wèn)題在于，對(duì)于這些分離出來(lái)的罪名是否還應(yīng)當(dāng)沿用原先對(duì)流氓罪的解釋。對(duì)此，張明楷教授是持反對(duì)態(tài)度的，指出:“倘若永遠(yuǎn)按照舊刑法解釋現(xiàn)行刑法，就意味著現(xiàn)行刑法對(duì)舊刑法的修改毫無(wú)意義。換言之，如果沿革解釋優(yōu)先，必然導(dǎo)致刑法的修改喪失意義?！雹趶埫骺?《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第938頁(yè)。本文認(rèn)為，沿革解釋優(yōu)先并不會(huì)否定刑法修改的意義。例如，1979年《刑法》中的流氓罪在1997年修訂時(shí)被分解為若干個(gè)具體罪名，之所以做這樣的修改，是因?yàn)榱髅プ锞哂锌诖锏男再|(zhì)，內(nèi)容過(guò)于龐雜，不符合罪刑法定原則的明確性要求。在流氓罪被分解以后，仍然將動(dòng)機(jī)解釋為是聚眾斗毆等犯罪的主觀違法要素，怎么可能使分解流氓罪使之符合罪刑法定原則這一刑法修改的意義喪失呢?恰恰相反，如果否定在被分解以后的犯罪中包含流氓動(dòng)機(jī)，就會(huì)無(wú)法闡述立法的合理性。例如，我國(guó)《刑法》第246條規(guī)定了侮辱罪，第237條又規(guī)定了侮辱婦女罪。如果僅僅從邏輯上分析，似乎在侮辱罪與侮辱婦女罪之間存在特別法與普通法的法條競(jìng)合關(guān)系，因此，只要是侮辱婦女的，一概應(yīng)定侮辱婦女罪。但對(duì)于立法規(guī)定做如此理解，顯然是錯(cuò)誤的。在我國(guó)《刑法》中，并非只要是侮辱婦女的，就一概應(yīng)定侮辱婦女罪。事實(shí)上，侮辱婦女罪也可以認(rèn)定為侮辱罪而非侮辱婦女罪。那么，侮辱婦女的行為，在什么情況下認(rèn)定為侮辱罪，在什么情況下又認(rèn)定為侮辱婦女罪呢?對(duì)此，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在論及侮辱罪與侮辱婦女罪時(shí)指出:“侮辱罪是以敗壞他人名譽(yù)為目的，必然是公然地針對(duì)特定的人實(shí)施，而且侵害的對(duì)象不限于婦女、兒童;而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪則是出于滿足行為人的淫穢下流的欲望，不要求是公然地針對(duì)特定的人實(shí)施，侵犯的對(duì)象只限于婦女、兒童?！雹廴珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室:《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第484頁(yè)。以上論述有將客觀要素與主觀要素混淆之嫌，但領(lǐng)會(huì)其含義，是以流氓動(dòng)機(jī)作為侮辱罪與侮辱婦女罪的根本界分。即侮辱婦女行為，在沒有流氓動(dòng)機(jī)的情況下只能構(gòu)成侮辱罪不能構(gòu)成侮辱婦女罪;在具有流氓動(dòng)機(jī)的情況下只能構(gòu)成侮辱婦女罪不能構(gòu)成侮辱罪。這一界限是極為明確的，通過(guò)沿革解釋為立法的合理性進(jìn)行了有效的說(shuō)明。

目前雖然沒有關(guān)于聚眾斗毆罪的主觀違法要素的司法解釋，但對(duì)于尋釁滋事罪的主觀違法要素則存在司法解釋。例如2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定:“(第1款)行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí)施刑法第293條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’。(第2款)行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第293條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外。(第3款)行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為‘尋釁滋事’，但經(jīng)有關(guān)部門批判制止或者處理處罰后，繼續(xù)實(shí)施前列行為，破壞社會(huì)秩序的除外。”此司法解釋關(guān)于尋釁滋事行為的性質(zhì)界定，除了《刑法》第293條行為以外，主要就是依靠主觀違法要素，即尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等動(dòng)機(jī)，而這些動(dòng)機(jī)的認(rèn)定又主要根據(jù)起因。本文認(rèn)為，這一司法解釋雖然是針對(duì)尋釁滋事罪規(guī)定的，但對(duì)于聚眾斗毆罪的認(rèn)定同樣具有參考價(jià)值。在認(rèn)定聚眾斗毆罪的時(shí)候，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)在客觀上是否實(shí)施了聚眾斗毆行為，而且要根據(jù)主觀上是否具有尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等動(dòng)機(jī)。

綜上所述，根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)，所謂流氓動(dòng)機(jī)是聚眾斗毆罪的主觀違法要素，以此作為聚眾斗毆罪的罪與非罪以及此罪與彼罪的界限，對(duì)于聚眾斗毆罪的認(rèn)定具有重要意義。據(jù)此，施某某等人的行為顯然不具有所謂流氓動(dòng)機(jī)，而是出于鄰村之間的土地和水利的糾紛引發(fā)的群體性械斗事件。在這種情況下，就本案的性質(zhì)而言，根本就不能認(rèn)定為聚眾斗毆罪。

三、相對(duì)不起訴的政策體現(xiàn)

對(duì)于施某某案，檢察機(jī)關(guān)做出了相對(duì)不起訴的決定，其前提是施某某等人的行為已經(jīng)構(gòu)成了聚眾斗毆罪，只是因?yàn)椤笆┠衬车?7人參與聚眾斗毆的目的并非為了私仇或爭(zhēng)霸一方，且造成的財(cái)產(chǎn)損失及人員傷害均屬輕微，并未造成嚴(yán)重后果?！憋@然，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有私仇或爭(zhēng)霸一方的目的，也就是所謂流氓動(dòng)機(jī)，聚眾斗毆罪也是可以成立的，只是在處罰的時(shí)候應(yīng)當(dāng)考量的一個(gè)因素。因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案做出了相對(duì)不起訴的決定。

相對(duì)不起訴是我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的一種不起訴形式，它體現(xiàn)了起訴裁量權(quán)的精神，因此又被稱為酌定不起訴。根據(jù)我國(guó)2012年《刑事訴訟法》第173條(1996年《刑事訴訟法》第142條)第2款的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。相對(duì)不起訴實(shí)際上是有罪不訴，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)，具有相當(dāng)豐富的刑事政策的蘊(yùn)含。根據(jù)上述規(guī)定，相對(duì)不起訴的適用條件是:犯罪情節(jié)輕微;依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。只有上述兩個(gè)條件同時(shí)具備，檢察機(jī)關(guān)才能適用相對(duì)不起訴。這里的犯罪情節(jié)輕微，是相對(duì)不起訴的前提條件，它是檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況所作的一種法律判斷。一個(gè)案件的犯罪情節(jié)是否輕微，應(yīng)當(dāng)從客觀要素與主觀要素等方面進(jìn)行綜合判斷。這里的依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，是相對(duì)不起訴的法律根據(jù)。這種法律根據(jù)可以分為兩種情形:一是依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰，這是指《刑法》第37條的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。這是一種定罪免刑的規(guī)定，體現(xiàn)了犯罪寬大處理的政策精神?！缎谭ā返倪@一規(guī)定雖然是針對(duì)人民法院規(guī)定的，但在審查起訴階段，對(duì)于這種犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，檢察機(jī)關(guān)完全可以作出相對(duì)不起訴決定，而沒有必要起訴到法院由法院作出免予刑事處罰的判決;二是依照《刑法》規(guī)定免除刑罰，這是指在《刑法》中對(duì)于各種具體犯罪情節(jié)規(guī)定了免除刑罰的規(guī)定，這一免除刑罰的量刑情節(jié)雖然是法院在審判中適用的，但在審查起訴階段，對(duì)于這種犯罪情節(jié)輕微案件，檢察機(jī)關(guān)也可以作出相對(duì)不起訴決定。應(yīng)該指出，《刑法》對(duì)于免除刑罰極少單獨(dú)規(guī)定，而往往與減輕處罰并列規(guī)定，以供司法機(jī)關(guān)選擇。在這種情況下，對(duì)于犯罪情節(jié)是否屬于輕微的判斷就顯得極為重要，因?yàn)橹挥蟹缸锴楣?jié)輕微的案件才能適用免除處罰。我國(guó)學(xué)者顧永忠教授揭示了在酌定不起訴適用中存在著的矛盾:一方面，法律上和事實(shí)上存在著適用酌定不起訴的巨大空間，另一方面，司法實(shí)踐中酌定不起訴的適用率又如此之低，指出“造成該種現(xiàn)象的原因主要有以下方面:有罪必訴、有罪必罰的觀念是深層心理原因;由于酌定不起訴決定作出后缺乏對(duì)不起訴人的有效監(jiān)管和制約，是檢察機(jī)關(guān)及檢察人員心有顧忌而不敢放手適用的現(xiàn)實(shí)原因;檢察機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)酌定不起訴存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，采取了嚴(yán)格限制適用的態(tài)度并將其納入考核范圍是直接原因;酌定不起訴的適用條件不明確以致在理解上存在較大分歧是基礎(chǔ)原因，等等。”①顧永忠:《關(guān)于酌定不起訴條件的理解與思考》，載《人民檢察》2014年第9期。由此可見，在我國(guó)司法實(shí)踐中存在著在起訴環(huán)節(jié)未能充分發(fā)揮相對(duì)不起訴制度的起訴裁量功能的現(xiàn)象。從這個(gè)意義上說(shuō)，施某某聚眾斗毆案作為一起適用相對(duì)不起訴的案件，作為最高人民檢察院的指導(dǎo)性案例發(fā)布，確實(shí)有其對(duì)于擴(kuò)大適用相對(duì)不起訴的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

我國(guó)《刑事訴訟法》中的相對(duì)不起訴是有罪不訴，以此區(qū)別于無(wú)罪不訴的絕對(duì)不起訴。但是，根據(jù)對(duì)施某某案如上所進(jìn)行的刑法教義學(xué)分析，完全應(yīng)該得出無(wú)罪的結(jié)論，本來(lái)應(yīng)當(dāng)適用的是絕對(duì)不起訴，卻適用了只能對(duì)有罪案件才能適用的相對(duì)不起訴。一起案件本來(lái)可以從刑法教義學(xué)上獲得無(wú)罪的結(jié)論，卻在進(jìn)入司法程序以后，在作出有罪判斷的基礎(chǔ)上，以犯罪情節(jié)輕微為由，在相對(duì)不起訴的名義下獲得了事實(shí)上無(wú)罪的處理結(jié)果。這里反映出我國(guó)現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中的一種集體無(wú)意識(shí)或者制度無(wú)意識(shí)，這也正好從一個(gè)側(cè)面印證了顧永忠教授所指出的有罪必訴、有罪必罰的觀念深入人心的現(xiàn)實(shí)。不起訴作為一種刑事訴訟制度，它的適用是以對(duì)刑法的正確理解為前提的，無(wú)論是具體犯罪的構(gòu)成要件還是作為相對(duì)不起訴條件的犯罪情節(jié)輕微的把握，都離不開刑法教義學(xué)，這也是一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)。那么，一個(gè)本來(lái)是無(wú)罪的案件，為什么從批捕開始就向著有罪的方向發(fā)展呢?我們可以分析一下施某某案的具體情況:這是一起群體性事件，涉案人數(shù)眾多，雙方因歷史上存在的土地和水利糾紛而聚集，并且手持器械。在一觸即發(fā)的緊要關(guān)頭被公安干警所制止，慶幸沒有發(fā)生死傷等嚴(yán)重后果。這一群體性事件當(dāng)然是地方上的一起重大案件，基于穩(wěn)定壓倒一切的思維定勢(shì)，涉案人員全部落網(wǎng)。這樣的案件到了檢察機(jī)關(guān)的批捕部門，受到來(lái)自地方黨委和公安的壓力，只得同意逮捕，由此而使本案進(jìn)入了刑事辦案軌道。在這種情況下，審查起訴階段才發(fā)現(xiàn)不能作為犯罪處理。平心而論，這個(gè)案件沒有按照刑事訴訟的軌道一直走下去，起訴部門確實(shí)起到了把關(guān)的作用，在當(dāng)前的法治環(huán)境下已屬不易。值得我們深思的問(wèn)題在于，一個(gè)本來(lái)無(wú)罪的案件是如何啟動(dòng)刑事訴訟程序的?這里涉及下文需要討論的辦案的法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系問(wèn)題。

本案的主旨指出:“檢察機(jī)關(guān)辦理群體性事件引發(fā)的犯罪案件，要從促進(jìn)社會(huì)矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各種復(fù)雜因素，依法慎重處理，積極參與調(diào)處矛盾糾紛，以促進(jìn)社會(huì)和諧，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一”。這一主旨實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了刑事政策對(duì)于群體性案件處理的指導(dǎo)意義。尤其是，在此還論述了法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的思想。法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，是在我國(guó)司法實(shí)踐中所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一個(gè)政策話語(yǔ)，在本案的處理中也體現(xiàn)了這一話語(yǔ)。那么，如何理解這里的法律效果和社會(huì)效果，又如何實(shí)現(xiàn)這兩者的統(tǒng)一呢?這些問(wèn)題，都是需要我們研究的。法律效果當(dāng)然是適用法律所產(chǎn)生的效果，對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)，這是一種個(gè)案效果。司法所追求的是公正，因此，個(gè)案效果也應(yīng)該是一種個(gè)案公正。然而，由于立法與司法的差異，適用法律的效果未必都是公正的，這就是所謂一般公正與個(gè)案公正之間的矛盾與沖突。司法活動(dòng)在法律所允許的空間范圍內(nèi)，具有一定的調(diào)節(jié)功能，應(yīng)該最大限度地追求司法公正。但就刑法而言，受到罪刑法定原則的限制，司法的能動(dòng)性是有限的。一般公正與個(gè)案公正之間的悖反，在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為以下兩種情形:一是嚴(yán)格依照《刑法》規(guī)定定罪量刑，可能會(huì)使具有社會(huì)危害性的行為受不到法律的制裁。在這種情況下，仍然依照法律規(guī)定辦案，雖然形式上維護(hù)了法律尊嚴(yán)，具有良好的法律效果，但未能收到良好的社會(huì)效果。這里的未能收到良好的社會(huì)效果，其實(shí)是貫徹罪刑法定原則所必須付出的代價(jià)。根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于法律沒有明文規(guī)定的行為，絕對(duì)不能作為犯罪來(lái)處理。因此，社會(huì)效果必須付出法律效果。如果在這種情況下，允許為了所謂懲治犯罪的社會(huì)效果而犧牲法律關(guān)系，那就會(huì)對(duì)刑事法治造成不可估量的后患;二是嚴(yán)格依照《刑法》規(guī)定定罪量刑，可能會(huì)使社會(huì)危害性程度尚未達(dá)到犯罪程度的行為受到法律的制裁。在這種情況下，無(wú)論是根據(jù)刑法教義學(xué)方法論還是根據(jù)刑事政策，都應(yīng)該繼續(xù)法律救濟(jì)。就刑法教義學(xué)方法論而言，通過(guò)違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由，都可以將那些雖然符合構(gòu)成要件但沒有社會(huì)危害性的行為予以排除。在這種情況下，并不是以犧牲法律效果來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果，而是以刑事政策來(lái)進(jìn)行救濟(jì)。相對(duì)不起訴就是這種救濟(jì)途徑之一種，對(duì)于那些犯罪情節(jié)輕微的案件，在《刑法》有免除處罰的明文規(guī)定的情況下，當(dāng)然可以依法作出相對(duì)不起訴。即使是《刑法》沒有具體條文的規(guī)定，也可以根據(jù)《刑法》第37條關(guān)于定罪免刑的一般性規(guī)定，作出相對(duì)不起訴?？傊?，在刑法領(lǐng)域處理法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系，一定要堅(jiān)守罪刑法定原則。對(duì)于《刑法》沒有明文規(guī)定的行為，即使其社會(huì)危害性再大，也不能以追求社會(huì)效果為由將其入罪。但對(duì)于那些《刑法》有明文規(guī)定的行為，如果其社會(huì)危害性較小，則可以通過(guò)刑法教義學(xué)或者刑事政策進(jìn)行調(diào)節(jié)，使其出罪。對(duì)我國(guó)《刑法》中的聚眾斗毆罪，在刑法教義學(xué)上，將沒有流氓動(dòng)機(jī)的聚集性斗毆行為從其構(gòu)成要件中予以排除，就具有限縮聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，使其刑事處罰范圍更為合理化的功能。通過(guò)這種刑法教義學(xué)的工作，類似本案這種沒有流氓動(dòng)機(jī)的群體性械斗事件不能認(rèn)定為聚眾斗毆罪，如果發(fā)生死傷等嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)犯罪追究刑事責(zé)任。但像本案這樣，只是進(jìn)行了聚集，而沒有實(shí)際進(jìn)行斗毆，沒有造成死傷等嚴(yán)重后果的案件，就不應(yīng)該按照聚眾斗毆罪處理。如果本案具有流氓動(dòng)機(jī)，并且在客觀上進(jìn)行了聚眾，只是由于公安人員的制止，未能實(shí)際發(fā)生斗毆，則構(gòu)成聚眾斗毆罪的未遂。根據(jù)我國(guó)《刑法》第23條之規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由此可見，對(duì)于未遂犯不能免除處罰，因此根據(jù)這一規(guī)定是不能作出相對(duì)不起訴的。但考慮到聚眾斗毆罪的未遂，只是實(shí)施了聚眾行為，而沒有實(shí)施斗毆這一性質(zhì)更為嚴(yán)重的主行為，因此社會(huì)危害性較小。如果綜合全案考察，可以認(rèn)為屬于犯罪情節(jié)輕微，則仍然可以根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條的規(guī)定，作出相對(duì)不起訴的決定。在這個(gè)過(guò)程中，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。

從本案的要旨來(lái)說(shuō)，是想強(qiáng)調(diào)本案通過(guò)相對(duì)不起訴獲得了較好的社會(huì)效果，在追求社會(huì)效果的名義下，為適用相對(duì)不起訴提供根據(jù)。這樣一種良好用心當(dāng)然是值得肯定的，這里也有為推動(dòng)相對(duì)不起訴適用的策略上的考量在內(nèi)。但是，我們必須看到，在傳統(tǒng)的話語(yǔ)體系中，所謂法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，一般都是指通過(guò)犧牲法律效果以獲得社會(huì)效果的代名詞，而社會(huì)效果成為高懸于法律之上的達(dá)摩克利斯之劍，當(dāng)它每每落下的時(shí)候，就又成為違法辦案的擋箭牌。因此，所謂法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一之類的話語(yǔ)應(yīng)該擯棄，改換為刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系，納入這一新的話語(yǔ)進(jìn)行言說(shuō)。

施某某案實(shí)際上還是一個(gè)在群體性事件處理中，如何進(jìn)行政策指導(dǎo)的案件，涉及相對(duì)不起訴制度的正確適用。應(yīng)該說(shuō)，辦案人員在本案辦理過(guò)程中，進(jìn)行雙方的和解工作，作出了巨大的努力，這些法外事務(wù)對(duì)于社會(huì)穩(wěn)定當(dāng)然是發(fā)揮了作用的。這是一種在中國(guó)目前社會(huì)環(huán)境下所特有的辦案方式，確實(shí)會(huì)有其一定的社會(huì)效果，但它也會(huì)使司法資源流失，以司法權(quán)干預(yù)了社會(huì)生活，代替了社會(huì)管理，這不是法治的常態(tài)。