曹勝亮

(武漢工程大學(xué) 法商學(xué)院，湖北武漢 430073)

中外經(jīng)濟法價值目標(biāo)實現(xiàn)理路的比較與反思——以經(jīng)濟法生成的路徑范式為視角

曹勝亮

(武漢工程大學(xué) 法商學(xué)院，湖北武漢 430073)

正確認(rèn)識我國經(jīng)濟法的生成路徑范式將直接影響到對社會整體利益的制度構(gòu)建取向與制度實現(xiàn)的可能。外國經(jīng)濟法產(chǎn)生的兩種路徑范式都是建立在深厚的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)和成熟的法制發(fā)展基礎(chǔ)之上的，是一個自發(fā)式的水到渠成的過程；中國經(jīng)濟法生成范式與外國經(jīng)濟法生成理路的二種范式存在著明顯的不同。如果說外國經(jīng)濟法生成理路的兩種范式是國家面向市場的調(diào)整與管制，那么，中國經(jīng)濟法的生成理路就是政府通過法律手段管制，實現(xiàn)對市場的避讓，演化出社會作為獨立利益主體，從而使社會整體利益有存在的可能性。把西方成熟市場經(jīng)濟社會國家干預(yù)市場的經(jīng)濟法理論成果與實踐經(jīng)驗不加反思地直接移植到中國，把中國經(jīng)濟法也理解為解決市場失靈的法律制度，強調(diào)中國經(jīng)濟法就是干預(yù)市場之法，這種研究的出發(fā)點脫離了中國經(jīng)濟法發(fā)展的客觀情況，沒有把握我國經(jīng)濟法的發(fā)展歷史，沒有客觀地聯(lián)系我國市場經(jīng)濟的發(fā)展進程，更是省卻了對現(xiàn)行我國經(jīng)濟法立法宗旨出發(fā)點的研究。

經(jīng)濟法；價值目標(biāo)；實現(xiàn)理路；路徑范式

一、外國經(jīng)濟法生成的路徑范式

與源遠(yuǎn)流長的民法、刑法等法律部門不同，經(jīng)濟法的生成是晚近的。*楊紫煊教授提出原始社會即有經(jīng)濟法。參見楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》(第三版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2008年版，第23—24頁。張宏森認(rèn)為資本主義原始積累階段即有經(jīng)濟法，參見張宏森等主編：《中國經(jīng)濟法原理》，上海社會科學(xué)院出版社1989年版，第22—24頁。筆者對此不敢茍同。眾所周知，古羅馬時期已經(jīng)有相對正式的公私法二分模式。*參見[古羅馬]蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第58頁。作為私法最為典型的代表——民法，在古羅馬時期已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達，五大法學(xué)家的著書立說，*蓋尤斯代表作為《法學(xué)階梯》，帕比尼安代表作有37卷《法律問答集》、19卷《解答集》、19卷《解說書》。還有烏爾比安、保羅、莫迪斯蒂努斯。法典化編纂運動，*公元526年2月13日，查士丁尼大帝頒布一項敕令，任命特里布尼厄斯組織一個由10名法學(xué)家組成的委員會，主席由“圣宮廷”的前司法長官約翰擔(dān)任。委員會有權(quán)力用現(xiàn)存的所有資料，并可加以增刪、修訂，隨后把這些敕令分別標(biāo)上發(fā)布皇帝的名號，以及施行的對象與日期，再按內(nèi)容分類，按時間先后排列。這部《敕法匯集》在公元529年頒布施行，也就是著名的《查士丁尼法典》。534年《查士丁尼法典》修改后再度頒布。無論對當(dāng)時還是后世都產(chǎn)生了不可磨滅的影響。而公法即便不一定如私法一樣發(fā)達，但一直長期存在。包括輝煌的《唐律疏議》在內(nèi)的中國傳統(tǒng)古代立法(都以刑法為主，且其刑事規(guī)范綿密細(xì)致)，逐步影響亞洲諸多國家，形成中華法系。然而，為什么到晚近會產(chǎn)生經(jīng)濟法這一法律部門呢？其產(chǎn)生路徑是如何的呢？回到19世紀(jì)末20世紀(jì)初的西方資本主義國家，可以發(fā)現(xiàn)兩條經(jīng)濟法的生成范式，其既有不同之處，也有相同之處。

(一)市場失靈——政府干預(yù)——經(jīng)濟法范式

在自由資本主義時期，市場這只無形之手引導(dǎo)市場主體自由交易，自動調(diào)節(jié)經(jīng)濟秩序，經(jīng)濟領(lǐng)域的社會關(guān)系主要由民商法調(diào)整。但是，到了壟斷資本主義時期市場已經(jīng)無法自動調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟秩序，于是國家這只有形之手“逐漸全面介入社會生活……市民社會與政治國家之間的藩籬被沖破，國家理直氣壯地承擔(dān)起經(jīng)濟和社會職能，市民社會不得不讓賢于‘經(jīng)濟國家’”。*史際春：《探究經(jīng)濟和法互動的真諦》，法律出版社2002年版，第24-25頁。這種范式的國家一般奉行小政府政策，主要承擔(dān)“守夜人”的角色，很少干預(yù)經(jīng)濟生活，“自由放任”是當(dāng)時經(jīng)濟社會奉行的信條，人們普遍認(rèn)為“管得最少的政府，就是最好的政府”。這種范式體現(xiàn)得最為典型是美國。但經(jīng)濟法的產(chǎn)生正是對自由放任的反叛。而這種范式之下的經(jīng)濟法的產(chǎn)生可以分為兩個時期：

1、萌芽時期。1 9世紀(jì)末，美國完成產(chǎn)業(yè)革命，出現(xiàn)了生產(chǎn)社會化和大規(guī)模的壟斷，社會公眾意識到大規(guī)模的壟斷不但可能對自由競爭構(gòu)成致命的危害，而且可能會沖擊整個美國的民主憲政體系。因此，為了防止壟斷的損害，美國于1890年頒布了《謝爾曼法》、于1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》。*參見陶和謙：《經(jīng)濟法的產(chǎn)生、發(fā)展與未來》，載中國社會科學(xué)院法學(xué)所民法經(jīng)濟法研究室編：《經(jīng)濟法理論學(xué)術(shù)論文集》，群眾出版社1985年版，第69頁?？梢?，這一階段的經(jīng)濟法基本集中在為了維護社會整體利益，防止限制競爭，促進市場繁榮而進行的立法，其使命在于維護整個市場的競爭秩序，防止大企業(yè)對市場的壟斷。

2、成型時期。這與1929—1933年經(jīng)濟大蕭條緊密相連。資本主義世界經(jīng)濟危機頻繁爆發(fā)，導(dǎo)致經(jīng)濟大蕭條。經(jīng)濟大蕭條暴露了資本主義社會的生產(chǎn)社會化同無政府主義之間的矛盾，這種巨大的矛盾使資本主義經(jīng)濟面臨崩潰的邊緣。為了防止國民經(jīng)濟陷于崩潰，國家取得了介入國民經(jīng)濟，直接調(diào)控經(jīng)濟的正當(dāng)性，從而對經(jīng)濟進行了更為全面和強有力的總體性的調(diào)節(jié)。1933年的羅斯福新政，更是開大規(guī)模經(jīng)濟立法以干預(yù)經(jīng)濟之先河，先后制定了《農(nóng)業(yè)調(diào)整法案》、《全國工業(yè)復(fù)興法》、《鐵路緊急法令》、《緊急救濟法案》等一系列經(jīng)濟法律。上述立法，把美國的市場經(jīng)濟推向了新的階段，這對于健全市場機制，實現(xiàn)經(jīng)濟增長與社會安全起了重大作用。*參見何勤華：《美國法律發(fā)達史》，上海人民出版社1998年版， 第 202-206頁。從新政的內(nèi)容可以看出，羅斯福新政干預(yù)的內(nèi)容和范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了萌芽時期以恢復(fù)競爭為主導(dǎo)的法律體系，擴展到金融監(jiān)管，產(chǎn)業(yè)保護，勞工與社會保障等諸多國民經(jīng)濟領(lǐng)域，已經(jīng)初步勾勒出經(jīng)濟法體系的初步框架。

(二)經(jīng)濟統(tǒng)制法范式

德國在一戰(zhàn)前，完成了工業(yè)革命。與工業(yè)革命同時出現(xiàn)的是卡特爾等壟斷組織。但政府并不禁止卡特爾，與第一種范式相反的方向，扶持、推動經(jīng)濟集中，鼓勵壟斷。*參見陳云良：《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學(xué)：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。這個時期德國頒布的經(jīng)濟法主要有1915年《關(guān)于限制競爭最高價格的通知》、1916年《確保戰(zhàn)時國民糧食措施令》、1918年《戰(zhàn)時經(jīng)濟復(fù)興令》以及《卡特爾規(guī)章法》、《煤炭經(jīng)濟法》、《碳酸鉀經(jīng)濟法》，*參見楊紫煊主編：《經(jīng)濟法》(第三版)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2008年版，第23頁。1923年頒布《防止濫用經(jīng)濟力法令》，1930年、1932年、1933年幾次修改《防止濫用經(jīng)濟力法令》，加強卡特爾。*參見漆多俊主編：《經(jīng)濟法》，高等教育出版社2007年版，第8頁。同樣的情況幾乎同時發(fā)生在日本。日本學(xué)者在戰(zhàn)后很快就關(guān)注德國經(jīng)濟法的發(fā)展，于20世紀(jì)20年代的大正末年將經(jīng)濟法引入日本。*參見丹宗昭信，厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第28頁。盡管外國經(jīng)濟法產(chǎn)生的兩種范式存在較大的差異。但是，無論是哪一種范式，都是政府面向市場而為的。第一種范式是防止市場受損，第二種范式則是在市場無法達到國家政策目的和無法快速實現(xiàn)社會整體利益時，而進行的政府介入。因此，可以說，外國經(jīng)濟法生成的路徑范式主要是在以市場為主的基礎(chǔ)上，進行政府介入。市場是先在性的，而政府是后生性的。

這種范式的邏輯結(jié)論是必須劃定政府在市場中的地位和政府介入市場的權(quán)力邊界。這種討論在20世紀(jì) 70 年代各主要資本主義國家存在普遍的“滯脹”局面體現(xiàn)得尤為明顯。由于“滯脹”難以通過政府干預(yù)手段加以克服，主張經(jīng)濟自由的新自由主義重新占據(jù)了經(jīng)濟理論的中心位置。新自由主義者認(rèn)為：政府的角色應(yīng)是維護市場經(jīng)濟的秩序，就像在足球比賽中那樣，政府僅僅作為裁判員維護比賽秩序，絕不是作為運動員參加比賽。并出現(xiàn)了貨幣學(xué)派、公共選擇學(xué)派、供給學(xué)派等不同理論流派。其中，影響較大的是貨幣學(xué)派。貨幣學(xué)派強調(diào)反對政府實行財政政策，主張經(jīng)濟自由，實施有效的貨幣政策和浮動匯率。其主要代表人物弗里德曼認(rèn)為：“自由市場的存在當(dāng)然并不排除政府的需要，相反，政府的必要性在于它是競賽規(guī)則的制定者，又是解釋和強制執(zhí)行這些已經(jīng)被決定的規(guī)則的裁判者，時常所做的是大大減少必須通過政治手段來決定的問題范圍，從而縮小政府直接參與競賽的程度?！?[美]弗雷德曼：《資本主義與自由》，張玉瑞譯，商務(wù)印書館1986年版，第16頁。弗里德曼反對政府過分干預(yù)社會經(jīng)濟，他認(rèn)為，政府的角色是相當(dāng)有限的，主要是維護紀(jì)律秩序，規(guī)定財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，制定市場游戲規(guī)則，補充私人慈善，對缺乏能力的人的照顧。*參見[美]弗雷德曼：《資本主義與自由》，張玉瑞譯，商務(wù)印書館1986年版，第27-39頁。這表明資本主義國家政府的干預(yù)性角色又走過了頭，于是，各主要發(fā)達國家又對政府角色開始進行重大調(diào)整，從“看得見的手”發(fā)展到“有限制的適度的國家干預(yù)”，即市場機制與國家干預(yù)這兩只手的結(jié)合。

二、我國經(jīng)濟法生成的路徑范式

如果將法定義為一種利益結(jié)構(gòu)的反應(yīng)，那么，經(jīng)濟法就對最基礎(chǔ)的物質(zhì)經(jīng)濟利益的直接調(diào)整與反映。盡管，中國經(jīng)濟法存在著多個階段的發(fā)展問題，但是，作為一脈相承學(xué)科傳統(tǒng)的經(jīng)濟法回應(yīng)社會、回應(yīng)經(jīng)濟、回應(yīng)物質(zhì)利益結(jié)果的傳統(tǒng)并未斷裂。那么，如何定義經(jīng)濟法的多階段的實現(xiàn)理路呢？筆者認(rèn)為，可以從以下三個方面進行闡述：

首先，此處多階段并非指存在傳統(tǒng)經(jīng)濟法與現(xiàn)代經(jīng)濟法之分。經(jīng)濟法作為一個新興的法律部門，其學(xué)科歷史與民法、刑法等遠(yuǎn)不可及。實際上，整個經(jīng)濟法都是為了回應(yīng)現(xiàn)代化，適應(yīng)現(xiàn)代性，發(fā)端于現(xiàn)代社會的。*參見張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。盡管經(jīng)濟法存在多種范式、存在路徑差異，但是，以社會整體利益為價值目標(biāo)，著眼于市場規(guī)制關(guān)系與宏觀調(diào)控關(guān)系的調(diào)整并沒有發(fā)生變化。因此，作為一種法律現(xiàn)象本身而言，經(jīng)濟法并未出現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂問題。

其次，傳統(tǒng)是與現(xiàn)今相對應(yīng)的概念范疇，回應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展歷程，我國經(jīng)濟法價值目標(biāo)的傳統(tǒng)實現(xiàn)理路中的“傳統(tǒng)”在這里所指的時間區(qū)間為1978—1992年。在這一期間國家改變權(quán)力過分集中的態(tài)勢，主動退出部分經(jīng)濟和社會領(lǐng)域，人們的經(jīng)濟發(fā)展機遇不再完全仰仗國家或單位，原來政治、經(jīng)濟和社會系統(tǒng)相互嵌套整合的體系開始松動，新的公民互動機制和社會空間開始顯現(xiàn)。*參見彭勃、邵春霞：《改革后中國社會轉(zhuǎn)型的政治邏輯》，載《浙江社會科學(xué)》2009年第9期。但由于慣式“官本位”思維的路徑依賴，政府在資源配置過程依舊扮演裁判員和運動員雙重角色，淹沒于國家利益的社會整體利益依舊靠政府的外力推進來實現(xiàn)。

其三，無論西方還是中方經(jīng)濟法的價值目標(biāo)——社會整體利益是相同的，不會因為時空的轉(zhuǎn)換而發(fā)生變化，這是由經(jīng)濟法的本位目標(biāo)和使命決定的，但也正由于時空的轉(zhuǎn)換，經(jīng)濟法為了更好地回應(yīng)和服務(wù)于已經(jīng)發(fā)生變化的經(jīng)濟社會現(xiàn)實，經(jīng)濟法必須要與時俱進，適時調(diào)整自己的實現(xiàn)理路，進而更好地實現(xiàn)自己的價值目標(biāo)。

中國經(jīng)濟法產(chǎn)生在改革開放之后。其無論是生成范式還是價值目標(biāo)的傳統(tǒng)實現(xiàn)理路都與外國的兩種范式有較大的不同。梳理中國經(jīng)濟法生成范式，是為了更進一步闡明傳統(tǒng)意義上的社會整體利益如何得以實現(xiàn)。

論述外國經(jīng)濟法的生成范式時，可以注意到市場是前在的，而政府相對于市場則是后在的。也就是說，在面向市場時，國外的政府都從小政府發(fā)展而來，政府無人民授權(quán)，則不能介入市場。在這種憲制結(jié)構(gòu)下，社會整體利益的實現(xiàn)基礎(chǔ)是市場，而政府是在市場出現(xiàn)問題時方介入，以實現(xiàn)市場功能的回歸。然而在中國，政府本身具備強大的權(quán)力傳統(tǒng)，控制著社會最大量的資源。這種權(quán)力傳統(tǒng)體現(xiàn)在計劃經(jīng)濟體制下，就是國家社會不分，社會完全置于國家的政治控制之下。在這種語境下，社會存在與否可能本身就是一種嚴(yán)峻的問題，更遑論社會整體利益。直到改革開放后，市場在政府讓步的條件下，才逐步形成，才為各部門法生成提供土壤。由此，中國的經(jīng)濟法生成范式與外國經(jīng)濟法生成理路的二種范式存在著明顯的不同。如果說外國經(jīng)濟法生成理路的兩種范式是國家面向市場的調(diào)整與管制。那么，中國經(jīng)濟法的生成理路就是政府通過法律手段管制，實現(xiàn)對市場的避讓，演化出社會作為獨立利益主體，從而使社會整體利益有存在的可能性。中國經(jīng)濟法的生成理路可以從以下兩個維度進行梳理。

(一)時間——事件維度

在改革開放之前，中國既有一系列的經(jīng)濟立法。例如《土地改革法》、《關(guān)于國營、公營工廠建立工廠管理委員會的指示》、《關(guān)于在生產(chǎn)企業(yè)建立責(zé)任制的指示》、《私營企業(yè)暫行條例》、《對外貿(mào)易管理暫行條例》、《預(yù)算決算暫行條例》、《國民經(jīng)濟計劃編制暫行辦法》、《關(guān)于對目前私營工商業(yè)和手工業(yè)的社會主義改造若干事項的決定》、《基本建設(shè)和設(shè)計和預(yù)算文件審核批準(zhǔn)暫行辦法》、《國營工業(yè)企業(yè)工作條例(草案)》等。但是，筆者看來，以上立法文件與經(jīng)濟法相去甚遠(yuǎn)。因為，以上文件并非針對市場而為之，而是當(dāng)時的國家、政府完全運用行政手段，調(diào)配生產(chǎn)資源的運作。這與經(jīng)濟法面向市場，采取國家有限干預(yù)的基本理念格格不入，因此，充其量只能算作行政法意義上的經(jīng)濟立法，而非經(jīng)濟法。

可以說，改革開放時的經(jīng)濟法是在“一窮二白”的基礎(chǔ)上展開的。主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，在法律虛無主義的指導(dǎo)下，需不需要法律本身就是一個問題，可供研習(xí)與適用的經(jīng)濟法律法規(guī)只有少數(shù)幾部。然后，在當(dāng)時對經(jīng)濟生活影響最為重要的，不是成文立法，而是大量來自政府的政策、計劃及指令。然而，這些政策，計劃及指令都是在計劃經(jīng)濟下適應(yīng)國家指揮生產(chǎn)，直接介入企業(yè)經(jīng)營的條件下得以完成的。與現(xiàn)實的開放的人、財、物的自由經(jīng)濟格格不入。不單無法成為指導(dǎo)經(jīng)濟平穩(wěn)運行的規(guī)范體系，反而可能成為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的桎梏。*最為典型就是投機倒把。1987年9月17日，中國國務(wù)院頒布《投機倒把行政處罰暫行條例》。在當(dāng)時短缺經(jīng)濟和價格雙軌制的雙重作用下，社會滋生出一大批“倒?fàn)敗?。他們憑借手中的權(quán)力，通過計劃或者走后門，搞到平價的緊俏產(chǎn)品，然后囤積居奇、翻手倒賣，經(jīng)過環(huán)環(huán)轉(zhuǎn)手，層層加碼，最后以較高價格賣給最終使用者或者消費者，借改革之機掏國家之金，發(fā)民眾之財。但是，這一行為在實現(xiàn)市場經(jīng)濟的條件已經(jīng)沒有必要了。

我國經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者一般會把1979年作為中國經(jīng)濟法生成的一個時間。在1979年之后，中國開始市場化取向的改革，這體現(xiàn)在有計劃商品經(jīng)濟體制的確立。鄧小平在1978年12月指出，“國家和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和個人之間的關(guān)系，也要用法律來確定它。他們之間的矛盾也有不少，要通過法律來解決”。*《鄧小平文選》(第二卷)，人民出版社1994年版，第147頁。1979年，時任全國人大委員長葉劍英在五屆人大二次會議上指出，隨著經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，我們需要各種計劃體制下的經(jīng)濟法。1982年《憲法》第115條規(guī)定，國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上，實行計劃經(jīng)濟。國家通過經(jīng)濟計劃的綜合平衡和市場調(diào)節(jié)以及輔助作用，保證各種經(jīng)濟按比例協(xié)調(diào)地發(fā)展。包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》被逐步制定出來。這一時期經(jīng)濟立法的主要特點是在社會利益先在的前提下，對個體私利有限度的承認(rèn)，國家計劃引領(lǐng)下對個體交換的容許，自主性因素在管理上的介入，以及彈性控制制度的擴大適用。這一系列的改革給包括經(jīng)濟法在內(nèi)的法律體系提供了成長的土壤。*參見劉紅臻、肖乾剛：《走向現(xiàn)代性中國經(jīng)濟法發(fā)展的過程與啟示》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。這一時期出現(xiàn)了針對經(jīng)濟的大量立法，經(jīng)濟法學(xué)研究成為“顯學(xué)”。時任全國人大副委員長的彭真在1982年撰文指出：“我們有各種法，最重要、最繁榮的是經(jīng)濟法?！?彭真：《在全國第一次經(jīng)濟法制工作經(jīng)驗交流會上的講話》，載《中國法制報》1982年9月24日。1984年中共十二屆三中全會召開，通過了《經(jīng)濟體制改革的決定》，規(guī)定了我國經(jīng)濟體制的目標(biāo)是在公有制基礎(chǔ)上有計劃的商品經(jīng)濟。著名的“籠子和鳥”的理論是有計劃的商品經(jīng)濟的理論基石，*所謂“籠子和鳥”的理論，是由陳云提出來的，其大意是社會主義經(jīng)濟的本質(zhì)特征是國家計劃，但商品經(jīng)濟在一定范圍和一定歷史時期對于計劃經(jīng)濟也會起到一定的補充作用，商品經(jīng)濟必須在國家計劃的指導(dǎo)下運行。因為這一理論的特征傾向于強調(diào)國家對于商品經(jīng)濟的控制，商品經(jīng)濟就如同籠中之鳥，即允許享有一定的自由，但又不能脫離國家計劃。參見薛幕橋：《社會主義經(jīng)濟問題研究》，人民出版社1983年版，初版跋第11頁。這時的經(jīng)濟法概念被界定為經(jīng)濟法是調(diào)整國民經(jīng)濟管理和各個經(jīng)濟組織之間以及經(jīng)濟組織內(nèi)部，在從事商品經(jīng)濟活動中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的綜合?！?982年—1986年經(jīng)濟立法規(guī)劃草案》，共列了12類145個法規(guī)，涉及社會經(jīng)濟的各個重要方面，如所有制、財政、稅收、金融、土地、資源、計劃和經(jīng)濟管理、對外經(jīng)濟技術(shù)合作等。

另外一個重要的時間節(jié)點是1992年。張守文教授以1992年為界，將中國經(jīng)濟法界分為市場取向改革時期以及實行市場經(jīng)濟時期。*參見張守文：《中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻》，載《經(jīng)濟法研究》(第1卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第76頁。1992年，中共十四大明確將我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)確定為“社會主義市場經(jīng)濟體制”。與其同時，各種治理理念在中國方興未艾，自由主義思潮的涌動，WTO的推動，可持續(xù)發(fā)展的承諾，知識經(jīng)濟的培養(yǎng)，經(jīng)濟法抓住了市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)向契機，從舊經(jīng)濟法轉(zhuǎn)向了新經(jīng)濟法，各方凝聚了多項共識。最為典型的就是出現(xiàn)了一直沿用至今的經(jīng)濟法定義——經(jīng)濟法是國家對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控和市場規(guī)制過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整的法律規(guī)范的總和，*參見張守文、于雷：《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第66-67頁。經(jīng)濟法體系主要包括市場監(jiān)管法與宏觀調(diào)控法。同時，經(jīng)濟法在價值理念、功能定位、主體關(guān)系、調(diào)整機制和邊界等方面著力于現(xiàn)代性的革新，其重新置身于法學(xué)體系的現(xiàn)代化話語中，對既有理論范式進行內(nèi)省與反思，在揚棄和創(chuàng)新中艱難地探求框架性論題的發(fā)展，不斷分析結(jié)構(gòu)與理論參照系的重構(gòu)。*參見劉紅臻、肖乾剛：《走向現(xiàn)代性中國經(jīng)濟法發(fā)展的過程與啟示》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。由此可見，中國經(jīng)濟法的產(chǎn)生與革命性發(fā)展緊緊地圍繞著整個國家的大政方針展開，處在緊緊跟隨國家體制變革步伐階段，還沒有來得及對國家變革步伐的具體內(nèi)容進行反思。*參見毛德龍：《中國經(jīng)濟法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型與轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟法研究》，中國法制出版社2010年版，第5頁。

(二)政府——市場維度

漆多俊教授歸納改革開放時期我國經(jīng)濟法立法的特點：(1)減少國家對企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)的經(jīng)營管理和企業(yè)對外經(jīng)濟活動進行或干預(yù)的直接規(guī)定，而將這些領(lǐng)域讓與民法、勞動法等部門法調(diào)整。(2)加強國家的宏觀調(diào)控方面制度，制定計劃、財政、稅收、金融、外貿(mào)、價格等方面的法規(guī)，逐步建立宏觀調(diào)控體系，發(fā)揮各種經(jīng)濟杠桿和經(jīng)濟計劃，價格政策的調(diào)節(jié)作用。(3)加強市場立法，制定和逐步完善生產(chǎn)資料市場，消費品市場、資金證券市場，技術(shù)市場，勞務(wù)市場，企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓市場，房地產(chǎn)市場，信息市場方面的法律法規(guī)。*參見漆多俊主編：《經(jīng)濟法學(xué)》(第二版)，武漢大學(xué)出版社2008年版，第55頁。經(jīng)濟體系改革開始之初，我們一方面大力培養(yǎng)和發(fā)展市場調(diào)節(jié)之手，另一方面又保持了必須的改革的國家之手，兩只手協(xié)調(diào)才產(chǎn)生中國的經(jīng)濟法，*參見劉文華：《經(jīng)濟法理論研究的基礎(chǔ)問題》，載徐杰主編：《經(jīng)濟法論文》(第二版)，法律出版社2001年版，第58頁。每一次中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)制都是歷史的進步，都折射市場機制前進的艱難。*參見呂忠梅、陳虹：《經(jīng)濟法原論》，法律出版社2008年版，第92頁。回過頭來審視中國經(jīng)濟法短暫的發(fā)展軌跡，中國的經(jīng)濟法立法，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《公司法》、《價格法》、《人民銀行法》等等，都是在擴大市場主體的權(quán)利，減少行政干預(yù)，經(jīng)濟法實際上起到為市場“殺開血路”，限制政府行政管制的作用。盡管初期的經(jīng)濟法學(xué)說完全是前蘇聯(lián)著名的經(jīng)濟法學(xué)家B.B.拉普捷夫現(xiàn)代經(jīng)濟法學(xué)說的翻版，強調(diào)經(jīng)濟法既調(diào)整縱向經(jīng)濟管理關(guān)系又調(diào)整橫向經(jīng)濟交易關(guān)系，夸大了行政干預(yù)的功能與作用，客觀上起到了抵抗市場，擴張政府權(quán)力的消極作用。

從以上論述可以看出，中國經(jīng)濟法生產(chǎn)的路徑范式具有極大的國別意義。在中國的經(jīng)濟法生成中，政府對資源配置作用是前在的，而市場則是后在的。幾乎每一步改革都是政府退出市場，進而由市場主導(dǎo)的過程，這與國外經(jīng)濟法生產(chǎn)的路徑范式呈現(xiàn)出明顯的不同。換言之，中國經(jīng)濟法產(chǎn)生于經(jīng)濟體制改革和社會主義市場經(jīng)濟建立的過程之中，其與市場經(jīng)濟同步發(fā)展。中國經(jīng)濟法產(chǎn)生于經(jīng)濟體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，與西方經(jīng)濟法相比，中國經(jīng)濟法的基本品格應(yīng)沿著變革政府職能，規(guī)范政府經(jīng)濟行為這一思路去塑造。這使得中國經(jīng)濟法的動機與需求，功能與地位與西方經(jīng)濟法有不同之處。

三、中外經(jīng)濟法生成路徑范式的比較

由以上的分析可知，無論是以美國還是以德國為代表經(jīng)濟法生成的路徑范式，都與中國有明顯的不同。這種不同直接影響到經(jīng)濟法的研究與適用。在中國學(xué)界的研究一般是將經(jīng)濟法的產(chǎn)生是以市場失靈或者說是市場有自身無法克服的缺陷——外部性、壟斷為前提條件，因為存在市場缺陷，所以需要用政府有形的手替代市場無形的手發(fā)揮作用，而政府干預(yù)或調(diào)節(jié)市場的這種權(quán)力需要通過法律授權(quán)，于是產(chǎn)生一個新型的法律部門——經(jīng)濟法。但是，這種論述真的符合中國的國情，能夠正確揭示中外經(jīng)濟法生成的不同路徑范式嗎？

呂忠梅教授通過對外國國家經(jīng)濟法和中國經(jīng)濟法產(chǎn)生、發(fā)展歷史及特征的比較，認(rèn)為對中國經(jīng)濟法的認(rèn)識和研究，既不能停留于對經(jīng)濟法理想狀態(tài)的應(yīng)然設(shè)計之中，將外國相對完備的路徑范式照搬于中國；更不能因中國經(jīng)濟立法的繁榮而樂觀。其認(rèn)為分析中國經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的特殊性應(yīng)成為研究中國經(jīng)濟法理論的起點，只有把握了中國經(jīng)濟法成長的獨立性才能獲得對中國經(jīng)濟法的正確認(rèn)識。*參見呂忠梅：《論獨立的中國經(jīng)濟法》，載《法商研究》1997年第4期。高晉康、王倫剛兩位學(xué)者從中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型現(xiàn)實出發(fā)，批判主流經(jīng)濟法學(xué)把“市場失靈”作為理論邏輯起點的局限性，把市場缺陷作為問題而遮蔽了真正的“中國問題”。認(rèn)為學(xué)界執(zhí)著地尋求西方經(jīng)濟學(xué)為理論支援且對中國現(xiàn)實問題不太關(guān)注乃是因為學(xué)者們受著 “現(xiàn)代化框架”的支配，并提出包含“市場不完善”的中國化“市場失靈”作為新的理論邏輯起點。*參見高晉康、王倫剛：《中國經(jīng)濟法的經(jīng)濟根基——從“十一五規(guī)劃”談起》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007 年第1期。陳云良教授深刻地指出，主流經(jīng)濟法學(xué)仍然普遍在西方經(jīng)濟法學(xué)的理論分析框架下 ，用西方經(jīng)濟法話語敘述，錯把中國當(dāng)美國，把西方國家成熟市場經(jīng)濟社會中的問題及西方經(jīng)濟法理論，旨在回答的問題虛構(gòu)為中國自己發(fā)展進程中的問題。*參見陳云良：《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法學(xué)：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。

筆者認(rèn)為以上觀點對認(rèn)識中國經(jīng)濟法的生成路徑具有至關(guān)重要的作用，對此的正確認(rèn)識將直接影響到對社會整體利益的制度構(gòu)建取向與制度實現(xiàn)的可能。外國兩種經(jīng)濟法的產(chǎn)生都是建立在成熟的、充分發(fā)展的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，是一個自發(fā)式的水到渠成的過程，是一個從自由競爭到壟斷時期，傳統(tǒng)民商法、行政法制度框架被不斷突破并逐漸演變至最終獨立的過程。因而西方經(jīng)濟法是有其深厚的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)和成熟的法制發(fā)展歷史的(特別是行政法和民商法的成熟)，而“深厚的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)和成熟的法制發(fā)展”正是經(jīng)濟法得以建立、成熟的兩個基本條件。

然而，我國經(jīng)濟法的生成卻完全不同。從時間維度上看，其與市場經(jīng)濟同步發(fā)展，缺少必要的市場經(jīng)濟蘊育。從法律基礎(chǔ)上看，在計劃經(jīng)濟體制下，行政法的經(jīng)濟職能是“運用計劃的手段”達到的，具有直接操控經(jīng)濟發(fā)展的強制力，其最終目的是為國家的經(jīng)濟利益服務(wù)的。在計劃經(jīng)濟條件下，更談不上民商法的成熟發(fā)展。從國家意圖上看，我國在建立經(jīng)濟法的價值取向上就是具有非常明顯的單一性：國家利益本位，強調(diào)經(jīng)濟法是為國家利益服務(wù)的。即使是現(xiàn)在市場經(jīng)濟體制初步建立并漸趨完善的今天，由于市場經(jīng)濟的經(jīng)營主體(或可理解為在國民經(jīng)濟運行中占據(jù)主導(dǎo)地位的經(jīng)濟體)依然是國有企業(yè)，依然是必須從“國家的利益”這一單一角度出發(fā)來定位經(jīng)濟法的價值取向?？傮w而言，強大的政府、無孔不入的國有經(jīng)濟、四分五裂的國內(nèi)市場和孱弱的市民社會，構(gòu)成了與西方經(jīng)濟法產(chǎn)生截然不同的“逆向”發(fā)展進程。*參見朱崇實、李曉輝：《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法：一種漸進的制度變遷模式——基于經(jīng)濟法學(xué)三十年發(fā)展歷程考察》，載《時代法學(xué)》2009年第1期。

從理論的進路來看，照搬外國經(jīng)濟法的邏輯起點也存在著諸多不宜。外國的經(jīng)濟法誕生于個體主義向整體主義過渡之時，而中國的經(jīng)濟法卻興起于整體主義向個體主義變遷的過程中，與整個法哲學(xué)思潮的變革形成了一個“時間差”。經(jīng)濟法的靈魂即是個體利益與國家利益的整合與協(xié)調(diào)， 其仰賴的社會經(jīng)濟背景即是政治國家和市民社會二元架構(gòu)的崩潰和彼此的互通。*參見張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。既然西方國家已經(jīng)完成了從市民社會到經(jīng)濟國家的跨越，那么，從來沒有建立過市民社會的中國，更不必回過頭去補上這一課。在經(jīng)濟高度全球化的知識經(jīng)濟時代，如果中國基于市民社會的美好理想而模仿西方，在已經(jīng)部分現(xiàn)代化的經(jīng)濟基礎(chǔ)上重建傳統(tǒng)的自由資本主義時代的市民社會， 恐怕會成為邯鄲學(xué)步，其結(jié)果可能將是國內(nèi)的經(jīng)濟與社會動蕩，與發(fā)達國家的差距會被進一步拉大，從而在中華民族發(fā)展史上留下難以挽回的損失與深深的遺憾。*參見蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經(jīng)濟法基石范疇解讀》，載《法律科學(xué)》2005年第1期。

市場經(jīng)濟法范式邏輯演繹的起點是西方經(jīng)濟學(xué)的市場失靈理論，實際上是以高度發(fā)達的市場經(jīng)濟為分析基礎(chǔ)：在以高度現(xiàn)代工業(yè)化的條件下，由于個體能力的增強以及人類趨利的本性已經(jīng)從社會發(fā)展的動力轉(zhuǎn)換成為社會發(fā)展的阻礙，如不加以限制，勢必會危害社會并最終殃及自身 。因此，需要特別維護受到嚴(yán)重?fù)p害的社會整體經(jīng)濟利益，進而保證社會生產(chǎn)力能得到進一步的發(fā)展，重構(gòu)個體利益與社會利益平衡的新格局。*參見馬麗平：《論經(jīng)濟法的本質(zhì)特征——社會整體利益》，載《財經(jīng)政法資訊》2001年第6 期。但是，把西方成熟市場經(jīng)濟社會國家干預(yù)市場的經(jīng)濟法理論成果與實踐經(jīng)驗不加反思地直接移植到中國，把中國經(jīng)濟法也理解為解決市場失靈的法律制度，強調(diào)中國經(jīng)濟法就是干預(yù)市場之法。*參見陳云良：《回到中國——轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法的存在及其價值》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6 期。這種研究的出發(fā)點脫離了中國經(jīng)濟法發(fā)展的客觀情況，沒有把握我國經(jīng)濟法的發(fā)展歷史，沒有客觀地聯(lián)系我國市場經(jīng)濟的發(fā)展進程，更是省卻了對現(xiàn)行我國經(jīng)濟法立法宗旨出發(fā)點的研究。

現(xiàn)時主流的研究方法是借助一個外在于中國社會及(經(jīng)濟)法律制度的標(biāo)準(zhǔn)，來證明轉(zhuǎn)型中國特定背景下的經(jīng)濟法及其法律制度的有效性和正當(dāng)性。這種研究方法可能帶來的第一個走向是徹底忽視中國問題而討論西方經(jīng)濟法問題，主要體現(xiàn)在：既往經(jīng)濟法研究的主要論題，都翻譯自西方的文獻或直接推導(dǎo)自西方的某些宏大價值。例如，在中國市場化轉(zhuǎn)型初期，甚至在有計劃的商品經(jīng)濟階段，一些研究者就從西方市場經(jīng)濟的價值理念推導(dǎo)出“反壟斷法應(yīng)該是中國經(jīng)濟法的龍頭法”的結(jié)論。第二個走向就是物極必反地混淆了法律制度的普適性與特殊性、法律的國際性和民族性、法律的世界性和本土性之間的差異，片面地從所謂經(jīng)濟法的“本土性”出發(fā)，否認(rèn)經(jīng)濟法的世界共通性。其中觀點包括：在當(dāng)代世界民族法制之林中，源于西方的經(jīng)濟法舶來中國，并沒有也不可能為中國經(jīng)濟法理論及實踐提供具有民族普適性的法制藍(lán)本。中國特殊的國情及極具個性的民族復(fù)興與振興之路，為中國經(jīng)濟法的發(fā)展提供了直接的動力，經(jīng)濟法在中國的成長也呈現(xiàn)出極強的民族個性，30多年來中國經(jīng)濟法在曲折中發(fā)展并不斷走向成熟，是一個無法拷貝的法制神話。經(jīng)濟法在不同的民族的發(fā)展機遇與運用程度，并不具有必然的普適性。這種走向很可能把中國經(jīng)濟法引入自我中心主義，最終無法關(guān)注轉(zhuǎn)型中國經(jīng)濟現(xiàn)實中存在的具體問題，更提不出解決問題的實際辦法，*參見劉光華：《如何正確解讀轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法？——兼作我的立場闡述與觀點》，載《時代法學(xué)》2009年第1期。使經(jīng)濟法失卻面向現(xiàn)實的能力。

四、經(jīng)濟法價值目標(biāo)實現(xiàn)理路的時空維度分析

(一)時間維度：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟

談及經(jīng)濟法的時間維度，應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)今的經(jīng)濟主題：網(wǎng)絡(luò)社會下的經(jīng)濟。有學(xué)者歸納網(wǎng)絡(luò)社會下的經(jīng)濟的特點：交易主體的虛擬化、交易對象范圍擴大化、交易環(huán)境的開放性和國際性、交易手段的電子化。*參見[英]曼紐爾·卡斯特：《網(wǎng)絡(luò)社會的崛起》，夏鑄九等譯，社會科學(xué)文獻出版社2001年版，第53-68頁。截至2010年6月底，中國網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)達到4.2億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至 31.8%，*中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)今日發(fā)布的統(tǒng)計報告顯示，截至2010年6月底，中國網(wǎng)民規(guī)模達到了4.2億，突破了4億大關(guān)，較2009年底增加 3600萬人，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至 31.8%；手機網(wǎng)民規(guī)模為2.77億，半年新增手機網(wǎng)民 4334萬。參見《中國網(wǎng)民數(shù)量達4.2億 手機網(wǎng)民2.77億》，載《網(wǎng)易科技報道》2010年7月15日，http://tech.163.com/10/0715/12/6BKRUBKL00094IJC.html.網(wǎng)站數(shù)量多達323萬戶，*截至2009年底，國內(nèi)網(wǎng)站數(shù)量達到323萬個，年增長率12.3%。參見《中國網(wǎng)站數(shù)量達到323萬個，年增長率12.3%》，載《中國新聞網(wǎng)》2010年5月4日，http://news.qq.com/a/20100504/000096.htm.另據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)專家(CNZZ)最新數(shù)據(jù)，到2010年12月30日，電子商務(wù)網(wǎng)站已經(jīng)多達1.86萬家，全年電子商務(wù)交易額將突破4萬億元，而據(jù)社科院發(fā)布的《商業(yè)藍(lán)皮書》預(yù)計，2010年網(wǎng)絡(luò)購物的全年交易額將達到5000億元，約可達到全年社會商品零售總額的3%。*參見CNZZ發(fā)布的《2010年電子商務(wù)行業(yè)網(wǎng)站年終盤點》，http://www.chinaz.com/Webmaster/report/12301521532010.html.就單一經(jīng)營者來看，作為國內(nèi)最大的電子商務(wù)網(wǎng)站“淘寶網(wǎng)”擁有1.7億網(wǎng)購用戶，2009年交易額超過2000億元，是2003年全國國內(nèi)網(wǎng)購市場總額的近200倍，占國內(nèi)社會商品零售總額2%，每天支付線上發(fā)生交易筆數(shù)已經(jīng)超過500萬筆。有研究者指出，互聯(lián)網(wǎng)存在著數(shù)字化、技術(shù)化、開放性、虛擬性、交互性、高效性、多媒體性等自然特征，而在社會特征上，是信息時代、文化交融的多元并存，追求高效率的時代。*參見劉德良：《網(wǎng)絡(luò)時代的民商法理論與實踐》，人民法院出版社2008年版，第8-14頁其中揭示的是網(wǎng)絡(luò)實際是從一個人與人交往的工具，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N人類生產(chǎn)、分配、交換、消費的方式。更重要的是，網(wǎng)絡(luò)建構(gòu)了一個去中心化的交易社會，正如曼紐爾·卡斯特指出的：“網(wǎng)絡(luò)是沒有中心的，包含的僅僅是節(jié)點，每個節(jié)點對網(wǎng)絡(luò)來說具有不同的關(guān)聯(lián)性……每一個節(jié)點對網(wǎng)絡(luò)的功能都是必不可少的”。*[英]曼紐爾·卡斯特：《信息論、網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)社會：理論藍(lán)圖》，載[英]曼紐爾·卡斯特主編：《網(wǎng)絡(luò)社會：跨文化視角》，社會科學(xué)文獻出版社2009年版，第7頁。在這個去中心的社會結(jié)構(gòu)中，來自于權(quán)力中心的命令，可以說是不重要的，甚至經(jīng)常受到揶揄、排斥。*如此的權(quán)力結(jié)構(gòu)類似于福柯所論述的全景式監(jiān)獄模式中，每一個人都是受到來自于最高權(quán)力的監(jiān)控。參見[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》(第3版)，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，《生活·讀書·新知》三聯(lián)書店2007年版，第77—79頁。相類似，因其與去中心化的網(wǎng)絡(luò)社會是格格不入，所以來自官方的權(quán)威控制，通常受到網(wǎng)民的排斥與譏笑。另外，也請注意，這一觀點對后面進行知情權(quán)的制度建構(gòu)有重要的啟示意義

在這種條件下，網(wǎng)絡(luò)的力量已經(jīng)大大地擴展了人類的社會范圍，人類的活動空間延伸至實體交易之外，在虛擬的空間上構(gòu)建了一個獨立于現(xiàn)實社會的交往平臺。這種交往體現(xiàn)在現(xiàn)時大量的交易是通過網(wǎng)絡(luò)進行開展，如網(wǎng)上購物為代表的電子商務(wù)，還有整個交易系統(tǒng)，如EPR、客戶訂單的定制等都是通過網(wǎng)絡(luò)交易完成。還有數(shù)以億計的金融交易是在線完成的。經(jīng)濟法在實現(xiàn)社會整體利益時，必須要對交易方式整體升級、轉(zhuǎn)換進行審視，并革新本身的制度設(shè)計，以適應(yīng)交易方式的重構(gòu)。

如果說以上還只是現(xiàn)實社會交易方式的另一種體現(xiàn)與因為交易成本節(jié)約而構(gòu)建的本身意義的話，那么，大量的言論與交往都發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)之中，網(wǎng)絡(luò)更為重要的影響是使得社會的概念得以擴張，形成了一個與以往、與現(xiàn)實不同的制度空間。*參見蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經(jīng)濟法基石范疇解讀》，載《法律科學(xué)》2005 年第1 期。因此，網(wǎng)絡(luò)時代的經(jīng)濟條件之下，經(jīng)濟法在實現(xiàn)社會整體利益時，必須有不同的制度設(shè)計面向其中的變化。以商業(yè)誹謗為例，傳統(tǒng)意義上的商業(yè)誹謗是一種對個人名譽在商業(yè)領(lǐng)域上的延伸。由于傳統(tǒng)社會中，人際交往范圍較小，因此，商業(yè)誹謗的進行更多是采取口口相傳的行使。即便到了網(wǎng)絡(luò)生成之前，商業(yè)誹謗的傳播范圍都會受限于發(fā)布媒體。這造成傳統(tǒng)意義的商業(yè)誹謗一方面對經(jīng)營者的商譽影響不會造成致命的損害，另一方面是即便造成損害，還可以輕易地追溯到誹謗者。但是，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的商業(yè)誹謗卻呈現(xiàn)完全不同的態(tài)勢，現(xiàn)時進行最為典型的誹謗是經(jīng)營者雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍對競爭對手進行商業(yè)誹謗。近期最為典型的就是“蒙牛陷害門”。新華社下屬的《經(jīng)濟參考報》報道蒙牛集團“未來星兒童奶”產(chǎn)品經(jīng)理安勇，蒙牛乳業(yè)集團總裁助理、北京博思智奇公關(guān)顧問有限公司董事長楊再飛，博思智奇公司副總經(jīng)理肖雪梅等人“有組織、有預(yù)謀、有目的、有計劃實施攻擊伊利和圣元乳業(yè)產(chǎn)品的行動”。而網(wǎng)絡(luò)水軍最大的特點就是利用言論與個人之間的不可追溯性，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布言論，詆毀經(jīng)營對手的商譽。由于網(wǎng)絡(luò)的廣泛傳播，經(jīng)營對手的產(chǎn)品評價與商業(yè)信譽旋即受到極大的打壓。作為規(guī)制市場秩序主要法律的反不正當(dāng)競爭法必須要對此做出回應(yīng)。

(二)空間維度：中國問題

經(jīng)濟法的合理性不在于其構(gòu)建了一個相對合乎科學(xué)邏輯的體系，也不在于其授予了政府多少干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力，而是能夠完成其價值目標(biāo)，符合中國國情。因此，所有的經(jīng)濟法問題都應(yīng)該是以解決中國問題為核心的。但是，到底是中國的什么問題，社會整體利益受到什么樣的損害，而需要經(jīng)濟法來保護，來實現(xiàn)呢？這就要問“什么才是真正的中國問題”？

中國的企業(yè)不是過于龐大，壟斷力過強，而是普遍缺乏規(guī)模，缺乏國際競爭力。企業(yè)享有的自由不是多到可以濫用的地步，而是享有的自由太少，處處受行政權(quán)力掣肘。對于政府，當(dāng)務(wù)之急不是需要通過立法授權(quán)它來干預(yù)市場，加強對市場的監(jiān)管權(quán)力，而是應(yīng)當(dāng)想盡一切辦法限制政府權(quán)力膨脹，減少政府干預(yù)市場的機會。不是市場主體不愿投資公共領(lǐng)域，提供公共產(chǎn)品，需要國家自己來投資、參與，而是國家壟斷了幾乎一切公共領(lǐng)域的經(jīng)營機會，獨享壟斷利潤?？傊?，西方經(jīng)濟法話語中的真問題在中國現(xiàn)實之中都成了“偽問題”。 以上的蒙牛陷害門實質(zhì)上就是市場失靈的最好體現(xiàn)。而且，出現(xiàn)了零售業(yè)巨頭濫用優(yōu)勢地位以及法律法規(guī)方面不健全，成功的形成了進場費的商業(yè)模式，一方面收取供貨商的費用，另一方面推高消費者的購買價格，掠奪社會整體福利，這在中國市場已經(jīng)大量出現(xiàn)。筆者認(rèn)為以上觀點是對外國經(jīng)濟法主導(dǎo)邏輯的有益反思的體現(xiàn)，但是其問題本身需要分兩面看待。

在筆者看來，中國的問題既是市場失靈，同時也是政府失靈。任何一個現(xiàn)代政治系統(tǒng)都包含一個特定的干預(yù)經(jīng)濟的子系統(tǒng)，其發(fā)生的理由和存在的根據(jù)，在于其與現(xiàn)實社會之間的功能聯(lián)系——由于市場失靈作為市場的內(nèi)生品格不可避免，通過來自國家的干預(yù)以有效消除市場機制的負(fù)效應(yīng)便有了正當(dāng)?shù)纳鐣A(chǔ)。然而，歷史的經(jīng)驗和現(xiàn)實的情勢都表明，來自政府的干預(yù)并非“父愛”—般的存在這種隱含了秩序建構(gòu)主義邏輯的行為，在實踐中又會因可能出現(xiàn)的“政府失靈”，對市場機制的正常發(fā)揮構(gòu)成威脅和破壞。因此，對“政府失靈”內(nèi)在機理的準(zhǔn)確認(rèn)定和有效克服，理應(yīng)成為經(jīng)濟法思維的“起點和終點”，也應(yīng)成為經(jīng)濟與社會發(fā)展中經(jīng)濟法面臨的一個“關(guān)鍵問題”。*參見胡光志、靳文輝：《國家干預(yù)經(jīng)濟中“政府失靈”的人性解讀及控制》，載《法學(xué)評論》2009年第6期?！罢ъ`”在我國的突出表現(xiàn)：(1)政府服務(wù)的缺位。政府部門對投資和建設(shè)的興趣遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于提供社會服務(wù)的興趣， 使許多基本的公共品嚴(yán)重短缺及基礎(chǔ)服務(wù)的缺位。在前幾年，每年的財政支出中有絕大部分是投資于固定資產(chǎn)的投入上，而真正用于公民相關(guān)的公共服務(wù)，如醫(yī)保、社保、教育體系至今仍在完善中。(2)政府行為的越位。越位是指政府對微觀經(jīng)濟運行和企業(yè)經(jīng)營活動的直接管理和行政干預(yù)過多， 它強化了政府對市場機制的干預(yù)和對微觀經(jīng)濟活動的參與，弱化了政府宏觀調(diào)控的職能和以法治理念為核心的規(guī)范化管理。(3)政府角色的錯位。從應(yīng)然角度，經(jīng)濟發(fā)展中的政府目標(biāo)和存在依據(jù)是從宏觀國民經(jīng)濟的整體利益出發(fā)，提供公共事務(wù)服務(wù)和公共物品，不直接參與經(jīng)濟活動。但是政府特別是地方政府作為經(jīng)濟發(fā)展的主體和利益集團行為發(fā)生了錯位 。一些地區(qū)的政府變成一個追求自我利益最大化的準(zhǔn)營利性組織，行為高度趨利化。如現(xiàn)時的房地產(chǎn)泡沫就來源于地方政府的“賣地財政”。*賣地財政一般是指一些地方政府依靠出讓土地使用權(quán)的收入來維持地方財政支出。據(jù)統(tǒng)計，2009年，全國土地出讓金收入相當(dāng)于同期地方財政總收入的46%左右。參見《土地財政不可持續(xù)》，載《人民日報》2010年12月27日。

正是兩種失靈帶來的張力使得中國經(jīng)濟法在實現(xiàn)社會整體利益時肩負(fù)更加艱巨的任務(wù)。在進行經(jīng)濟立法時，不考慮兩種失靈的存在將可能導(dǎo)致經(jīng)濟法的價值目標(biāo)無法實現(xiàn)，甚至繼續(xù)呈現(xiàn)如今經(jīng)濟法對社會現(xiàn)實處于整體“失語”的狀態(tài)。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:The comparison and Reflection of the Way to Achieve Valuble Target between the Foreign Economic Law and that in China ——In the Perspective of the Generation Path of the Economic Law

Author&unit:CAO Shengliang

(Law and Business School,Wuhan Institute of Technology,Wuhan Hubei 430079,China)

Having a correct understanding of the generation path and the pattern of the Chinese economic law has a direct influence on the system building for the overall interests of the whole community and the possibility to achieve that. There are 2 patterns for the generation of the foreign laws, which based on the development of the profound market economy and the mature law. It is a natural and spontaneous process. There exist some obvious differences between the generation path of the foreign economic law and that in China. If we can say that the 2 kinds of the generation path of the foreign economic law is what the government makes revolutions and has a control over the market. While the generation path for the Chinese economic law lies in that the government has a control by the legal means to avoid the market, then develop the society as an independent interest part, which leads to the exist possibility of the overall interest for the community. It is deviated from the objective condition of the Chinese economic law development to do the research on the basis of that to transplant the western economic law theory achievement and the practical experience of the mature market economy where government intervene the market without thought rethink, to understand the Chinese economic law as the wrong solution for the market and to emphasize on the Chinese economic law as the means to intervene the market, which doesn't grasp the history of the Chinese economic law development and don't make a objective connection of the development process of the Chinese market economy, what's more, which lacks on the study of the starting point and the purpose of the Chinese economic law.

economic law；value target; way to achieve; path paradigm

2014-05-28

本文系國家社科基金青年項目《和諧社會建設(shè)與社會群體的利益協(xié)調(diào)研究》(09CSH002)和教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目《和諧社會與社會轉(zhuǎn)型——以新型現(xiàn)代性和實踐結(jié)構(gòu)的視野》(10JJD840003)的階段性成果。

曹勝亮(1974-)，男，湖北蘄春人，法學(xué)博士，武漢工程大學(xué)法商學(xué)院副教授，華中師范大學(xué)社會學(xué)院博士后流動站研究人員，主要研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。

D922.29

：A

：1009-8003(2014)05-0074-09