馬 奔

(山東大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

一、引言

中共十八大報告要求:完善人大工作機(jī)制，通過座談、聽證、評估、公布法律草案等擴(kuò)大公民有序參與立法的途徑;中共十八屆三中全會要求:推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展，深入開展立法協(xié)商等內(nèi)容。國家的立法涉及到對利益與價值的權(quán)威性分配，立法合法性的來源不是來自于立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)決定的意志，而是來自于意志的形成過程。公民平等地參與立法協(xié)商并在此過程中進(jìn)行理性溝通、協(xié)商和討論，不但能夠保證社會公眾的知情權(quán)，提高國家立法的民主程度，而且通過充分的溝通和協(xié)商，也有助于各方利益主體的意見表達(dá)和獲得認(rèn)同，從而解決國家立法的合法性問題。

協(xié)商民主(deliberative democracy)的概念，自2001年哈貝馬斯訪華發(fā)表了“民主的三種規(guī)范模式”演講以來就進(jìn)入了中國學(xué)界的視野，此后逐漸成為研究的熱點(diǎn)，并最終進(jìn)入到黨和國家的施政綱領(lǐng)。作為一種系統(tǒng)的民主理論，協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)公民參與不應(yīng)該局限于定期的投票，應(yīng)根據(jù)一定的程序，自由而平等地對影響到自己的法律或者公共政策參與討論和協(xié)商，通過公共協(xié)商賦予立法或決策的合法性，從而達(dá)到立法中有效公眾參與的目的。協(xié)商民主理論對我國立法中的公民參與協(xié)商有借鑒和啟示意義。

二、公民參與立法是“人民主權(quán)”的要求

“人民主權(quán)”就是指人民擁有國家最高的、終極的和普遍的自主治理權(quán)力，但是，“人民，所有國家權(quán)力應(yīng)該從此出發(fā)的人民，并不構(gòu)成一個有意志有意識的主體”，①［德］哈貝馬斯:《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京三聯(lián)書店2003年版，第627頁。隨著現(xiàn)代民族國家的形成，古典民主已無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，古雅典式的人人親自參與的“人民主權(quán)”不具備現(xiàn)實(shí)操作上的可能性，必須借助其他的制度設(shè)計來實(shí)現(xiàn)。到了19世紀(jì)后半期，西方國家在洛克、密爾等思想家理論的影響下，直接民主已經(jīng)成為“代議民主”，議會逐漸成為落實(shí)“人民主權(quán)”的重要場所，“人民主權(quán)”逐漸被事實(shí)上的“議會主權(quán)”所取代。雖然，每個國家的政治體制存在差異，議會和政府之間的關(guān)系也會有所不同，但是，如果政府的權(quán)力極大地超過議會的權(quán)力，民主政治就會受到損害;如果議會不能對政府進(jìn)行有效的監(jiān)督或影響其決策，就沒有現(xiàn)代意義的民主政治。“議會主權(quán)”可以說是現(xiàn)代民主政治制度的首要特性，當(dāng)今世界，有無獨(dú)立行使“人民主權(quán)”的議會，成為一個國家統(tǒng)治權(quán)力來源是否具有合法性的標(biāo)志，“這樣一個法律事實(shí)，存在于每一個文明國家之中。”①［英］馬丁·洛克林:《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第199頁。

立法權(quán)在現(xiàn)實(shí)政治生活中發(fā)揮著最重要的作用。洛克認(rèn)為:“立法權(quán)是指享有權(quán)利來指導(dǎo)如何運(yùn)用國家的力量以保障這個社會及其成員的權(quán)力。在一切場合，只要政府存在，立法權(quán)是最高的權(quán)力……社會的任何成員或社會的任何部分所有的其他一切權(quán)力都是從它獲得和隸屬于它的?！雹冢塾ⅲ萋蹇?《政府論》(下)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1997年版，第92頁。盧梭也曾形象地比喻立法權(quán)的重要性，“政治生命的原則就在于主權(quán)的權(quán)威。立法權(quán)是國家的心臟，行政權(quán)則是國家的大腦，大腦指使各個部分運(yùn)動起來。大腦可能陷于麻痹，而人依然活著。一個人可以麻木不仁地活著;但是一旦心臟停止了它的機(jī)能，則任何動物馬上就會死掉。國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權(quán)?！雹郏鄯ǎ荼R梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第117頁。因此，可以說，立法是國家政治生活中最為重要和挑戰(zhàn)性的工作。

立法權(quán)在本質(zhì)上是屬于人民的，“民主政治的一條基本規(guī)律就是只有人民可以制定法律”，④［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第12頁?！霸谝粋€自由的國家中，每個人都被認(rèn)為具有自由的精神，都應(yīng)該由自己來統(tǒng)治自由，所以立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有”。⑤［法］孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1982年版，第158頁。但在代議民主下，公民直接參與立法不得不假借議會以間接的方式行使立法權(quán)，“人民對于立法的作用，通常體現(xiàn)為選舉權(quán)和罷免權(quán)。他們通過選出能夠代表自己利益和意志的代表，來達(dá)到參與立法的目的。一旦代表不忠實(shí)地履行自己的職責(zé)，有悖民意，在法定條件和程序下，人民可以罷免他們?！雹蘩盍?《立法機(jī)關(guān)比較研究》，人民日報出版社1991年版，第6頁。這種間接立法的形式雖然有其優(yōu)越性，⑦參見汪全勝:《立法聽證制度研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第15頁。但是在利益多元化的社會中，僅僅靠民選的議員(尤其是多層次間接選舉)已經(jīng)難以反映公眾不同的利益需求，必須建立公眾直接參與立法的形式以彌補(bǔ)議會在反映民意方面不夠充分的問題。

從現(xiàn)實(shí)的角度看，公民參與立法也是為了解決立法合法性的問題，即立法和公民之間的問題?！爸荒苡幸粋€最高權(quán)力、即立法權(quán)，其余一切權(quán)力都是而且必須處于從屬地位，但是立法權(quán)既然只是為了某種目的而行使的一種受委托的權(quán)力，當(dāng)人民發(fā)現(xiàn)立法行為與他們的委托相抵觸時，人民仍然享有最高的權(quán)力來罷免或更換立法機(jī)關(guān)”。⑧［英］洛克:《政府論》(下)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1997年版，第91頁。這也意味著，在現(xiàn)代國家的代議民主政體中，即使立法機(jī)關(guān)具有最高的支配性地位，實(shí)際上，人民應(yīng)該掌握著立法機(jī)關(guān)的最終控制權(quán)，在通過選舉選出對公眾負(fù)責(zé)的代議政體下，如果公民感覺到他們的意見沒有得到重視，或者公民沒有足夠得到在立法中參與的機(jī)會，或者公民感覺到代表偏離了其需求和利益，他們會在下一次選舉中表現(xiàn)不滿，不再投票給原來的議員。從另一種意義上而言，公民直接參與立法也會緩解公民與議員之間的緊張關(guān)系，使得法律的制定更具有民意的基礎(chǔ)。

三、我國當(dāng)前公民參與立法的不足

我國1982年《憲法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”既然“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，當(dāng)然也包括立法權(quán)在內(nèi)。公民對立法權(quán)的行使不僅僅是通過選舉委托代理人來行使，而且也包括公民自己親自參與立法。我國《立法法》第5條規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民應(yīng)當(dāng)通過多種途徑參與立法活動?！钡?4條規(guī)定:“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！钡?5條規(guī)定:“列入常務(wù)委員會會議議程的重要的法律案，經(jīng)委員長會議決定，可以將法律草案公布，征求意見。各機(jī)關(guān)、組織和公民提出的意見送常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)?！笨梢哉f，我國公民參與人大立法是中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民的本質(zhì)要求，并且這種要求在法律上得到認(rèn)可。雖然人大在國家權(quán)力體系中享有最高地位，但在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中其權(quán)威卻受到限制，抵消了公民對人大代表特別是全國人大代表的認(rèn)同感，因此僅僅依靠人大代表進(jìn)行立法難免會脫離公民的需求和利益。在中國近期內(nèi)，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)看不到對人大代表選舉方式的改革，即人大代表的認(rèn)同在短期內(nèi)不會有重大改善的情況，因此，在立法的過程中擴(kuò)大公民參與，并以此來提升立法的合法性和立法的質(zhì)量是我國立法中需要解決的問題。①參見陳端洪:《立法的民主合法性與立法至上》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。

實(shí)現(xiàn)公民的需求和利益是立法的目的，公民參與立法的邏輯體現(xiàn)了人民主權(quán)的根本要求，因此需要相關(guān)的制度設(shè)計和運(yùn)作程序來保障公民參與立法。實(shí)際上，我國目前有很多公民參與立法的形式，如立法座談會、立法聽證會、公民列席與旁聽立法、對立法內(nèi)容進(jìn)行實(shí)地調(diào)研聽取民眾意見以及通過書面或網(wǎng)上的方式征求意見等，但是，這些公民參與立法的形式，大都是延用了傳統(tǒng)單向度的方式進(jìn)行意見的匯集。不可否認(rèn)，這種方式發(fā)動廣大群眾直接參與立法，在一定程度上增強(qiáng)了立法的民主，調(diào)動了參與的熱情，有一定的實(shí)踐效果。但是，這種單向度的公民參與立法過程中，公民處于消極被動的地位，這樣無論其征詢的對象多么廣泛，都是以“背靠背”的方式進(jìn)行，公民參與立法過程中缺乏彼此之間面對面的、真正制度化的溝通、審議與辯論。②孫琬鐘:《立法學(xué)教程》，中國法制出版社1990年版，第161頁。我國在立法民主方面近年來有所進(jìn)步，借鑒了其他國家聽證會的做法，促進(jìn)了立法中的公民參與，但有時候立法聽證會僅僅是為了說明或展示已經(jīng)確定的立法內(nèi)容，仍然存在立法推廣的思維，工具性色彩在立法過程中并沒有得到根本性的消除。現(xiàn)實(shí)立法聽證會中存在聽證代表和聽證內(nèi)容被安排的痕跡，尤其一些地方的聽證會被質(zhì)疑“演戲作假”和缺乏吸引力，甚至有些聽證會成為推卸責(zé)任的工具，與立法內(nèi)容利益相關(guān)的公民參與協(xié)商的機(jī)會依然缺乏，立法聽證會的問題是沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的雙向交流、討論和審議。因此，由于制度化交流、討論和審議的缺乏使得立法聽證會未能最大限度發(fā)揮其應(yīng)該達(dá)到的作用。

四、協(xié)商民主理論的基本內(nèi)涵

20世紀(jì)90年代以來，西方民主理論興起了對協(xié)商民主(Deliberative Democracy)的研究，③Deliberative Democracy在國內(nèi)一般被翻譯為“協(xié)商民主”，實(shí)際上如果翻譯為“審議民主”更能體現(xiàn)出對公民參與立法的意義。甚至認(rèn)為“民主的本質(zhì)是協(xié)商(審議)，而不是投票”，④［澳］約翰·S.德雷澤克:《協(xié)商民主及其超越:自由與批判的視角》，丁開杰譯，中央編譯出版社2006年版，第1頁。因?yàn)?，以“投票為中心”的民主理論所理解的是固定不變的偏好和利益，通過投票相互競爭;而協(xié)商民主所關(guān)注的是投票之前公開討論、協(xié)商和溝通的過程，關(guān)注的是討論和協(xié)商，有助于減少分歧和達(dá)成共識。在西方代議民主已經(jīng)落實(shí)選舉權(quán)的基礎(chǔ)上，今后的民主化是如何擴(kuò)大公共領(lǐng)域，讓每個公民都能發(fā)表意見，因此，讓每個公民都能發(fā)出聲音，而不是局限于選票，應(yīng)該成為新的賦權(quán)方式。⑤Chambers Simone.Constitutional Referendums and Democratic Deliberation//.M.Mendelsohn and A.Parkin.(eds.).Referendum Democracy:Citizens，Elites and Deliberation in Referendum Campaigns，Palgrave，2001，pp.231 －255.

協(xié)商民主的基本內(nèi)涵可以歸納為以下方面:一是包容。所有受立法或公共政策影響的公民都應(yīng)該被包括在參與的過程中;二是政治平等。所有受到立法或公共政策影響的公民具有平等機(jī)會以及權(quán)利來表達(dá)其觀點(diǎn)和利益;三是合理。參與中的普通公民和任何人都要有開放的胸襟和認(rèn)真傾聽別人意見的態(tài)度，并愿意在聽取別人的意見后對個人不合理的偏好進(jìn)行改變;四是公開。參與中的普通公民和任何人要公開說明自己為什么有這樣的觀點(diǎn)、利益以及偏好。⑥參見 Young Iris Marion，Inclusion and Democracy.Oxford University Press，2000.五是彼此互惠。公眾在參與協(xié)商的過程中，即使充分討論和審議，也會出現(xiàn)不能達(dá)成共識的情況，參與者的認(rèn)識依然有分歧，最后不得已還是由投票來進(jìn)行選擇，但這種互惠所包含“己所不欲，勿施于人”的彼此尊重態(tài)度，可以為未來的討論與審議留下了空間?！霸诿鎸_突時，相互尊重不僅有助于維系共同體的存在，也有助于沖突的調(diào)節(jié);相互尊重為未來的不同的、更具有彈性的解決方案提供了可能性。”①Amy Gutmann and Dennis Thompson.Why Deliberative Democracy?.Princeton University Press，2004，p.80.六是回應(yīng)責(zé)任。在參與審議和討論的過程中，參與者除了知道其偏好和利益外，也要充分理解他人的利益與立場，意識到要想形成立法或公共政策就必須得到各方利益相關(guān)者的支持，因此，參與者在討論中具有說服其他各方和對其他各方的關(guān)切進(jìn)行回應(yīng)的責(zé)任。②參見［英］馬修·費(fèi)斯廷斯泰因:《協(xié)商、公民權(quán)與認(rèn)同》，載［南非］毛里西奧·帕瑟林·登特里維斯主編:《作為公共協(xié)商的民主——新的視角》，王英津等譯，中央編譯出版社2006年版，第43－48頁。

可以看出，協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)在代議政體下，公民不應(yīng)該僅僅止步于參與定期投票或者參與不定期示威游行的方式來表達(dá)其觀點(diǎn)和利益，而應(yīng)該是在協(xié)商民主內(nèi)涵的要求下，依據(jù)有效的制度設(shè)計對影響到其利益的法律或公共政策進(jìn)行充分的溝通、審議甚至爭辯，立法的合法性是由公共審議過程賦予的，這樣有助于立法和公民參與的品質(zhì)得到提升。

五、協(xié)商民主理論對我國公民參與立法的啟示

審議、溝通與辯論是公民參與立法的重點(diǎn)，衡量立法民主的程度，就要看一部法律在最終表決前所經(jīng)歷的全部溝通、辯論和審議的過程?！坝懻撌窍邢蘩硇杂绊懙囊环N方式，因?yàn)槲覀兊南胂蠛陀嬎隳芰κ怯邢藓鸵追稿e誤的。所以，面對復(fù)雜的問題，每個人都希望通過討論而集中其有限能力，并增加做出最佳選擇的幾率?！雹郏勖溃菡材匪埂·費(fèi)倫:《作為討論的協(xié)商》，王文玉譯，載陳家剛選編:《協(xié)商民主》，上海三聯(lián)書店2004年版，第7頁。羅爾斯認(rèn)為:跟別人溝通能夠制約我們的偏執(zhí)之心，開闊我們的視野。我們天生就是要從別人的角度看問題。這樣，我們就看到了我們視野的種種局限性?！懻搸淼囊嫣幵谟?，具有代表性的立法人員的知識和推理的能力都是有限的。沒有誰了解他人所知道的一切，或者能夠作出他們所能一致作出的推理。辯論就是一種將信息跟擴(kuò)大議論范圍相結(jié)合的方法。④參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第347頁;［美］凱斯·R·孫斯坦:《設(shè)計民主:論憲法的作用》，法律出版社2006年版，第12頁。哈貝馬斯也認(rèn)為:“一個理性的政治意志(立法)形成過程的條件，不僅要在單個行動者之動機(jī)和決策的個人層面去尋找，而要在建制化的協(xié)商和決策過程的社會層面上尋找?！雹荩鄣拢莨愸R斯:《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京三聯(lián)書店2003年版，第424頁。因此，從社會的層面看，立法的過程就是一個社會參與立法辯論和審議的過程，也是不同意見甚至是沖突觀點(diǎn)溝通、交流、競爭、審議甚至質(zhì)疑的過程。如果公民不參與立法的討論、審議與質(zhì)疑，這就無法落實(shí)公民參與立法所應(yīng)具有的權(quán)利，這樣立法的過程就有可能被一些部門或者利益集團(tuán)所操控。因此，在公民參與溝通、審議與辯論的立法方面，我國目前還是有著不足，需要加以借鑒和改進(jìn)。

另外，需要更加尊重我國公民在立法中的主體地位。這是強(qiáng)調(diào)立法過程中應(yīng)有的尊重，通過公民積極參與的溝通、審議和討論，能夠營造一種自由平等的對話氛圍，能夠確保公民參與者有充分的機(jī)會表達(dá)自己的觀點(diǎn)并對立法結(jié)果施加影響，這就保障了立法權(quán)在民的本來面目，使之能夠接受立法結(jié)果的正當(dāng)性與合法性，即使公民不滿意最終的立法結(jié)果，但卻可以容忍這一結(jié)果;即使參與者在溝通、審議和爭辯的過程中，無法達(dá)成共識，各方仍然有分歧，最后需要表決來進(jìn)行選擇，但至少彼此尊重的態(tài)度會為未來的討論與審議預(yù)留了可能的空間。實(shí)際上，對立法的服從并不僅僅來自于立法內(nèi)容的準(zhǔn)確無誤，立法程序本身的民主和互惠也會對公民的服從產(chǎn)生重要的作用。一個公民親自參與討論和審議的立法過程會使得公眾信服并產(chǎn)生向心力，也有助于使公眾對立法的結(jié)果達(dá)成一定程度的共識，這樣就增加了社會的可預(yù)期性和穩(wěn)定性。有的研究也認(rèn)為，從心理學(xué)的角度看，公民對立法的參與使得立法結(jié)果更容易被認(rèn)同，這已經(jīng)被經(jīng)驗(yàn)和心理學(xué)所證實(shí)，公民親自參與討論和審議，會在心理上讓公民認(rèn)為自己的意志體現(xiàn)在立法的過程中和內(nèi)容上，主權(quán)得到了落實(shí)和利益得到了表達(dá)等，這樣制定出來的法律，公民也更愿意服從。由于立法過程中，各種意見和利益都能夠得到公開表達(dá)，立法所獲得的民意和信息量大大增加，立法民主得到實(shí)現(xiàn)，另外在討論和審議的過程中，立法內(nèi)容越辯越明，深化了對立法內(nèi)容的認(rèn)識，這樣形成的法律是有民意支持的法律，法律在實(shí)施過程中的障礙也會減少。①參見于兆波:《立法決策論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第30－189頁。所以，協(xié)商民主所倡導(dǎo)的平等和互惠等，對我國公民參與立法的主體性地位也有啟示意義。

最后，需要完善我國公民參與立法的程序和制度設(shè)計。如何加強(qiáng)立法中的溝通、審議和討論呢?協(xié)商民主強(qiáng)調(diào)公民參與立法的程序設(shè)計必須注意以下內(nèi)容:一是參與審議采取辯論的形式。也就是說，提出建議的一方和質(zhì)疑建議的一方之間要有信息和理由的交換。二是審議必須是包容和公開的。立法參與的原則上要求沒有任何人被排除在外，所有被立法影響的公民都有同等機(jī)會參與討論。三是審議是排除外在強(qiáng)制的。對參與者的約束僅僅限于溝通的預(yù)設(shè)和辯論的規(guī)則。四是審議排除任何可能有損于參與者之平等的強(qiáng)制性規(guī)定。每個人都有平等的機(jī)會去被人傾聽、去引入議題、提出建議和批評。五是審議可延伸到對所有人同等有利的方式來思考問題，論據(jù)所產(chǎn)生共識力量的基礎(chǔ)在很大程度上是審議的過程。審議的最終目的在于使得對某項(xiàng)立法選擇的背后有著可給出理由的基礎(chǔ)，這種情況下，制度化的審議過程對公民意見和意志的形成具有重要作用。②參見［德］哈貝馬斯:《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京三聯(lián)書店2003年版，第379－380頁。實(shí)際上，在具體的制度設(shè)計方面，協(xié)商民主已經(jīng)發(fā)展出公民會議、協(xié)商式民意調(diào)查、公民陪審團(tuán)和愿景研討會等多種形式，并且已經(jīng)在許多國家進(jìn)行實(shí)踐，這些審議式的制度設(shè)計(deliberative designs)不同于傳統(tǒng)的公共參與形式，它將立法或者公共政策的討論擴(kuò)展到普通公民參與的范圍。③參見［澳］卡羅琳·亨德里克斯:《公民社會與協(xié)商民主》，郝文杰、許星劍譯，載陳家剛編:《協(xié)商民主》，上海三聯(lián)書店2004年版，第134頁。而這些具體的制度設(shè)計對完善我國公民參與立法的形式也有著很強(qiáng)的啟示和借鑒意義。