陳 超

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610064)

報(bào)復(fù)性解除勞動合同：我國集體勞動關(guān)系法律調(diào)整的漏洞與改進(jìn)

陳 超

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610064)

勞動者因參與集體勞動關(guān)系，或者控告用人單位違法行為等，受到用人單位報(bào)復(fù)，被單方面解除勞動合同引發(fā)的勞資糾紛，人民法院適用《勞動合同法》第39條裁判并不符合立法本意，或?qū)е录w勞動爭議的轉(zhuǎn)化。法律規(guī)制用人單位報(bào)復(fù)性解除勞動合同的行為需要立法完善，在調(diào)整目標(biāo)上兼顧勞動者權(quán)益保障和勞動關(guān)系順暢轉(zhuǎn)型，在權(quán)利基礎(chǔ)上探索以勞動者批評、建議、控告的憲法權(quán)利與集體爭議權(quán)的對接，在具體制度上從增加集體勞動關(guān)系中的禁止解除勞動合同的理由和增強(qiáng)工人代表的法律保護(hù)兩個方面進(jìn)行完善。

集體勞動關(guān)系;解除勞動合同;打擊報(bào)復(fù)勞動權(quán)

一、法院裁判報(bào)復(fù)性解除勞動合同案例引出的問題

2011年6月，廣東東莞某工廠部分職工認(rèn)為廠方無理調(diào)休引發(fā)勞動爭議，多次集體怠工、停工并集體上訪。同月29日，廠方以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除尚未復(fù)工的職工的勞動合同。被解除勞動合同的職工提起訴訟，請求人民法院確認(rèn)用人單位違法解除勞動關(guān)系并支付賠償金。一審法院認(rèn)為原告“采取曠工及消極怠工的態(tài)度，其行為已嚴(yán)重違反了員工違規(guī)處罰制度的規(guī)定，”根據(jù)《勞動合同法》第39條第(二)項(xiàng)，*《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)被依法追究刑事責(zé)任的?！迸袥Q駁回原告訴訟請求。*《(2011)東二法民一初字第6062號民事判決書》，東莞市第二人民法院網(wǎng)站：http://www.dgdefy.cn/cpws/msws/ldzyjf/2012/08/07084940170.html，2013年10月30日。二審判決文書*《(2012)東中法民五終字第411號判決書》，東莞市中級人民法院網(wǎng)站：http://www.dgcourt.gov.cn/sfgk/news/?900.html，2013年10月30日。和再審裁定書，*《(2013)粵高法民申字第361號再審裁定書》，廣東法院網(wǎng)：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM43&gjid=20130926033021546560，2013年10月30日。皆認(rèn)為用人單位解除勞動合同的行為符合《勞動合同法》第39條規(guī)定。

這個案例暴露出我國法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同行為存在漏洞。*在實(shí)踐中類似的案例并不罕見。2011年6月至2012年12月，僅廣東勞維律師事務(wù)所受理的類似不當(dāng)解雇案件有5起。參見“中國集體談判論壇”網(wǎng)站：http://www.jttp.cn。從社會常識來看，沒有任何一個用人單位的規(guī)章制度同意勞動者選擇集體停工的方式進(jìn)行勞動爭議。人民法院適用《勞動合同法》第39條的規(guī)定裁判用人單位因勞動者參與集體勞動爭議的原因而解除勞動合同的行為合法，不符合《勞動合同法》傾向保護(hù)勞動者權(quán)益的立法本意。那么，如果《勞動合同法》第39條不能適用于集體勞動關(guān)系，理由何在？我國對報(bào)復(fù)性解除勞動合同行為的法律調(diào)整需要作何改進(jìn)？本文就此進(jìn)行初步的分析。

二、我國法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同的學(xué)理分析

本文所指的報(bào)復(fù)性解除勞動合同是指用人單位因勞動者參與集體勞動關(guān)系或者提出對用人單位違法行為的控告等原因，出于打擊報(bào)復(fù)目的，單方面解除勞動合同的行為。目前，國內(nèi)學(xué)界尚未開展對報(bào)復(fù)性解除勞動合同的專門研究，如何理解我國法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同的立法及其司法實(shí)踐，可以從以下兩個方面討論。

(一)兩種勞動關(guān)系中的報(bào)復(fù)性解除勞動合同

2010年以來，以停工、怠工等集體行動為外部表現(xiàn)的集體勞動爭議大量涌現(xiàn)，這一現(xiàn)象被認(rèn)為是我國勞動關(guān)系由個別調(diào)整向集體調(diào)整轉(zhuǎn)變的標(biāo)志。*參見程延園：《集體談判制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第31頁。所謂集體勞動關(guān)系，是以個別勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，以勞動者團(tuán)體與雇主或雇主團(tuán)體之間所形成的以勞動條件為基本內(nèi)容的法律關(guān)系。*參見謝德成、王天玉：《集體勞動關(guān)系的法律目標(biāo)及規(guī)范重點(diǎn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第2期。而個別勞動關(guān)系則是指因勞動契約關(guān)系所生之各個雇用人與受雇人間之爭議及關(guān)于權(quán)利發(fā)生效力及消滅之問題。*參見史尚寬：《勞動法原論》，世界書局1934年版，第241頁。二者的區(qū)別主要在于：第一，權(quán)利基礎(chǔ)不同。個別勞動關(guān)系的權(quán)利基礎(chǔ)是個別勞動權(quán)，包括就業(yè)權(quán)、勞動報(bào)酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)等權(quán)利。集體勞動關(guān)系運(yùn)行的基石是集體勞動權(quán)，又稱“勞動三權(quán)”，即團(tuán)結(jié)權(quán)(right to organize)、集體談判權(quán)(right to bargain collectively)和爭議權(quán)(right to dispute)。*常凱教授認(rèn)為中國法律中有“勞動三權(quán)”，《憲法》第35條、《工會法》第3條規(guī)定了團(tuán)結(jié)權(quán)；《工會法》第18條規(guī)定了集體談判權(quán)；爭議權(quán)雖然未見法律明確規(guī)定，但是也沒有明確禁止罷工。詳見常凱：《論不當(dāng)勞動行為立法》，載《中國社會科學(xué)》2000年第5期。第二，主體實(shí)質(zhì)地位不同。個別勞動關(guān)系表現(xiàn)為表面上的平等性與實(shí)質(zhì)上的從屬性。雖然從勞動契約的角度來看，個別勞動關(guān)系中勞資雙方相互獨(dú)立、平等，權(quán)利義務(wù)有相對性，但是個別的勞動者與雇主之間的社會、經(jīng)濟(jì)地位過分懸殊，導(dǎo)致勞動者在人格和經(jīng)濟(jì)雙重層面實(shí)質(zhì)上處于從屬狀態(tài)。集體勞動關(guān)系中，勞動者結(jié)成工會組織，與雇主間形成以團(tuán)體對團(tuán)體的對等局面。*參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第48-49頁。第三，法律調(diào)整方式不同。一般來講，個別爭議被視為權(quán)利爭議，集體爭議則以利益爭議為主。前者的爭議解決需要依據(jù)既存的法律框架，涉及到該框架的運(yùn)用和解釋；后者則不可通過現(xiàn)有法律去裁判，而涉及到勞資雙方自行制定規(guī)范。

我國勞動法律實(shí)際上對兩種勞動關(guān)系中的報(bào)復(fù)性解除勞動合同做出了不同的規(guī)定。1994年《勞動法》第10章規(guī)定了勞動者享有提請勞動爭議處理的權(quán)利，包括申請調(diào)解、仲裁和訴訟三種形式，可以視作法律調(diào)整個別勞動關(guān)系中報(bào)復(fù)性解除勞動合同的源頭。將勞動者程序性權(quán)利進(jìn)行專門規(guī)定的作法，在國際勞動立法實(shí)踐中比較少見。有學(xué)者認(rèn)為這集中反映了向市場經(jīng)濟(jì)過渡中我國勞動爭議處理法制化的趨向和要求。*參見常凱：《勞權(quán)論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第210頁。

我國對集體勞動關(guān)系中報(bào)復(fù)性解除勞動合同的法律調(diào)整，始見于1994年原勞動和社會保障部發(fā)布的《集體合同規(guī)定》(已廢止)第11條第1款：“職工一方代表在勞動合同期內(nèi)自擔(dān)任代表之日起五年以內(nèi)除個人嚴(yán)重過失外，企業(yè)不得與其解除勞動合同”。這一立法例確立了我國勞動立法對集體勞動關(guān)系中勞動合同解除的基本思路，即設(shè)定更為嚴(yán)格的法律保護(hù)。這一思路在2001年全國人大常委會修改《工會法》中得到更為充分的體現(xiàn)?！豆ā沸薷男略鲆粭l作為第18條，增加了對基層工會專職主席、副主席或者委員的解雇保護(hù)，同時增加“法律責(zé)任”一章，其中第52條增加了兩種禁止解除勞動合同的情形：(1)職工因參加工會活動而被解除勞動關(guān)系的；(2)工會工作人員因履行法定職責(zé)而被解除勞動關(guān)系的。然而，《工會法》第18條同時規(guī)定“任職期間個人嚴(yán)重過失”為保護(hù)的除外情形。

那么，何為勞動者的“嚴(yán)重過失”？最高人民法院《關(guān)于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》(2003年)第2條第2款規(guī)定：“工會法第十八條規(guī)定的‘個人嚴(yán)重過失’，是指具有《中華人民共和國勞動法》第二十五條第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)或者第(四)項(xiàng)規(guī)定的情形?！?《勞動法》第25條第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)和第(四)項(xiàng)內(nèi)容與《勞動合同法》第39條第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)和第(六)項(xiàng)內(nèi)容一致。可以看出，最高人民法院并沒有區(qū)分兩種勞動關(guān)系類型，而是直接將適用于個別勞動關(guān)系的過失性解除勞動合同規(guī)定運(yùn)用到集體勞動關(guān)系中去。類似的思路見于勞動與社會保障部于2004年制定的《集體合同規(guī)定》，《規(guī)定》第28條將解雇保護(hù)延伸至職工代表，在一定程度上回應(yīng)了非工會人員的報(bào)復(fù)性解除勞動合同問題。但是，該法條同時規(guī)定了職工代表解雇保護(hù)的除外條款，*《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定：“職工一方協(xié)商代表在其履行協(xié)商代表職責(zé)期間勞動合同期滿的，勞動合同期限自動延長至完成履行協(xié)商代表職責(zé)之時，除出現(xiàn)下列情形之一的，用人單位不得與其解除勞動合同：(一)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度的；(二)嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(三)被依法追究刑事責(zé)任的?！辈浑y發(fā)現(xiàn)該條款的內(nèi)容與《勞動法》第25條第(二)、(三)、(四)項(xiàng)內(nèi)容相同。因此，當(dāng)非工會職工因集體勞動關(guān)系原因遭到打擊報(bào)復(fù)時，《工會法》第18條和《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定的除外條款很容易與《勞動法》第25條和《勞動合同法》第39條聯(lián)系起來，從而為法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同行為留下制度缺口。

(二)《勞動合同法》第39條的適用及其邊界

《勞動合同法》作為調(diào)整個別勞動關(guān)系的重要法律之一，其頒布和實(shí)施標(biāo)志著中國勞動關(guān)系的個別調(diào)整在法律建構(gòu)上已經(jīng)基本完成。*常凱，邱婕：《中國勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型與勞動法治重點(diǎn)》，載《探索與爭鳴》2011年第10期。《勞動合同法》取消了勞動合同的約定終止，將勞動合同的解除變?yōu)閲?yán)格法定。自此，過失性解除勞動合同成為了唯一“零成本”的解雇途徑。鑒于《勞動合同法》更傾向于勞動者權(quán)利保護(hù)的立法精神以及“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”*《勞動合同法》第1條。的立法目的，過失性解除勞動合同規(guī)定需要謹(jǐn)慎適用。前述案例表明，若司法實(shí)踐中將《勞動合同法》第39條適用于集體勞動爭議，或?qū)a(chǎn)生如下后果。

第一，勞動者集體勞動權(quán)利整體受損。作為集體勞動關(guān)系基礎(chǔ)的“勞動三權(quán)”是結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的“權(quán)利束”，其中“團(tuán)結(jié)權(quán)”是基礎(chǔ)，“爭議權(quán)”則是后盾。*李琪：《集體談判：從勞動關(guān)系的權(quán)力治理走向勞資主體的利益博弈》，此文發(fā)表于香港大學(xué)“集體談判立法對中國勞動關(guān)系的影響研討會”，2010年10月。在集體勞動爭議中，勞動者集體進(jìn)行停工、怠工、靜坐等行為，是行使自身爭議權(quán)的表現(xiàn)。雖然我國法律并未明確規(guī)定爭議權(quán)，但是現(xiàn)有法律規(guī)定及其精神更傾向于做出肯定爭議權(quán)的解釋。我國《工會法》第27條規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關(guān)方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見?！笨梢钥闯?，使用“應(yīng)當(dāng)”一詞說明《工會法》將停工、怠工事實(shí)作為工會履行職責(zé)的充分條件。根據(jù)《工會法》第6條第1款規(guī)定，工會的基本職責(zé)是維護(hù)職工合法權(quán)益，則可推出停工與怠工對應(yīng)著職工的合法權(quán)益。從我國公民基本權(quán)利的角度來看，1982年憲法修改取消了罷工自由，其所持的理由是：(1)社會主義制度下，工人階級是國家的主人，不存在工人階級與資本家的對立關(guān)系；(2)公民有批評、建議、申請、控告、檢舉的權(quán)利，可以有效對付官僚主義，沒有必要采用罷工這種形式。*全國人大常委會辦公廳研究室政治組：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1995年版，第157頁。可以看出，1982年憲法修改者認(rèn)為：(1)罷工自由取消與否取決于是否存在勞資對立的社會事實(shí)；(2)公民批評、建議等權(quán)利包含了爭議權(quán)的部分功能。但是，倘若用人單位可以將參與集體勞動爭議作為勞動者的重大過失而行使解雇權(quán)，則無異于否定了勞動者的爭議權(quán)。失去了爭議權(quán)，“勞動三權(quán)”如無牙老虎，將面臨整體失效的危險。正如有學(xué)者指出，缺乏爭議權(quán)做保障的集體談判可能成為“集體乞討”(collective begging)。*參見Estreicher, Samuel. Collective Bargaining or “Collective Begging”?:Reflections on Antistrike Breaker Legislation. Michigan Law Review, Vol. 93, No. 3 (Dec., 1994).P577-608.

第二，勞動者個別勞動權(quán)利失去保障。一方面，報(bào)復(fù)性解除勞動合同行為直接侵害勞動者的就業(yè)權(quán)。另一方面，報(bào)復(fù)性解除勞動合同給勞動者行使集體勞動權(quán)設(shè)置了巨大障礙，勞動者無法通過團(tuán)結(jié)的方式克服勞動關(guān)系的從屬性，從而實(shí)質(zhì)上影響了個別勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

第三，集體勞動爭議可能升級或轉(zhuǎn)化。集體勞動爭議主要是利益爭議，應(yīng)當(dāng)主要通過集體談判和集體合同進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)前我國的勞動關(guān)系現(xiàn)狀是，企業(yè)工會的代表性和獨(dú)立性不強(qiáng)，難以為勞動者發(fā)出聲音，集體合同流于形式。在這種情況下，勞動者們自發(fā)組織在企業(yè)廠域內(nèi)的停工、怠工或者嘗試發(fā)起集體談判，乃是尋求企業(yè)內(nèi)部合法解決勞資糾紛的努力。倘若這種行為可以成為解雇的理由，則勞動者尋求企業(yè)內(nèi)部解決勞動爭議的合法途徑被封閉。然而，勞動者的生存壓力并不因此而減少，企業(yè)內(nèi)部途徑不暢，迫使勞動者將企業(yè)內(nèi)部勞動爭議轉(zhuǎn)化為外部社會影響，如采取上街、堵路、游行等激烈的方式吸引國家權(quán)力介入。在這一過程中，集體勞動爭議異化為勞資爭議群體性事件，勞動法律關(guān)系可能異化為行政治安管理或者刑事法律關(guān)系。

所以，無論從維護(hù)《勞動合同法》立法目的與規(guī)范一致性的理論角度，還是從構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)意義來說，《勞動合同法》第39條都不應(yīng)適用于集體勞動關(guān)系。

三、法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同立法的比較考察

世界各主要國家都有對報(bào)復(fù)性解除勞動合同進(jìn)行法律調(diào)整的經(jīng)驗(yàn)，或可為我國相關(guān)法律完善提供比較法的參考。

(一)報(bào)復(fù)性解除勞動合同的一般規(guī)定

世界各國對報(bào)復(fù)性解除勞動合同的法律保護(hù)集中在以下三種情況：

第一，工會會員身份的法律保護(hù)，即不得因?yàn)楣と斯T身份或者參加工會活動而解雇工人。全部79個國家都規(guī)定了工會會員身份的法律保障。不同之處在于部分國家對工人身份保護(hù)范圍更廣。例如，俄羅斯《勞動法典》第3條將“參加或者不參加社會團(tuán)體”作為就業(yè)歧視的理由。匈牙利《平等對待法》第8條禁止雇主因勞動者參加“代表雇員利益的組織”而進(jìn)行差別對待。

第二，工人個人行為的法律保護(hù)，即不得因工人提起或參與對雇主的申訴或者訴訟而解雇工人。加拿大、奧地利、泰國等36個國家規(guī)定了這種法律保護(hù)，約占比較對象的45.6%。然而，各國立法規(guī)定勞動者得以提起申訴或者訴訟的理由范圍差異較大。其一，擴(kuò)大保護(hù)范圍。加拿大法律的保護(hù)范圍最廣，《加拿大勞動法典》第94條第3款規(guī)定，禁止雇主因雇員基于工會組織、集體談判、勞動爭議等集體勞動關(guān)系權(quán)利對雇主提起申訴或者訴訟而解雇雇員。泰國法律則以詳細(xì)列舉的方式規(guī)定較大的保護(hù)范圍，泰國《勞動關(guān)系法》第31條規(guī)定，原則上禁止雇主因雇員、雇員代表、工人委員會成員、工會成員、勞工聯(lián)盟附屬委員會成員涉及組織聚集、參加協(xié)商、提出申訴與訴訟或作為證人的原因而解雇勞動者。其二，限縮保護(hù)范圍。除了未作規(guī)定的國家，保護(hù)范圍最窄的當(dāng)屬奧地利法律。奧地利《聯(lián)邦平等待遇法》第105條第3款規(guī)定，受保護(hù)的申訴或者起訴必須有充分的勞動合同上的權(quán)利依據(jù)。

第三，工人集體行動的法律保護(hù)，即不得因工人參加合法的罷工而解雇工人。澳大利亞、韓國等20個國家規(guī)定因這一原因解雇勞動者無效，約占比較對象的25.3%。部分國家的立法對工人參加集體行動的解雇保護(hù)超出“合法罷工”的范圍。例如，韓國《工會和勞動關(guān)系調(diào)整法》第81條規(guī)定，雇主不能以參加“正當(dāng)?shù)募w行動”(collective activities)為由解雇勞動者。澳大利亞《公平工作法》第346條規(guī)定，勞動者不得因“工業(yè)行動”(industrial activities)而遭受雇主的“不利行動”(adverse action)。

我國《勞動法》雖然賦予勞動者提請勞動爭議處理的權(quán)利，但是并沒有明確規(guī)定勞動者因行使這些權(quán)利遭到打擊報(bào)復(fù)系禁止解除勞動合同的理由。《工會法》第51條和52條禁止的報(bào)復(fù)性解除勞動合同情形是：(1)對工會工作人員打擊報(bào)復(fù)的；(2)因職工參加工會活動解除勞動合同的。可見，我國法律禁止的報(bào)復(fù)性解除勞動合同范圍僅限于國際立法例中的第一種情況，且保護(hù)范圍較窄。鑒于勞動者停工、怠工、申訴、控告等行為不屬于正常的工會活動，因此，在我國法律對第二種和第三種情況調(diào)整缺失的情況下，當(dāng)勞資雙方發(fā)生激烈對抗時，勞動者實(shí)質(zhì)上處于“裸保護(hù)”的狀態(tài)。

(二)對工人代表的特殊法律保護(hù)規(guī)定

國際勞工組織(ILO)《對企業(yè)工人代表提供保護(hù)和便利公約》(C135)第5條規(guī)定，“工人代表”包括：(1)工會代表；(2)根據(jù)國家法律或集體協(xié)議的規(guī)定，由企業(yè)工人自由選出的代表。鑒于工人代表在勞動關(guān)系中的重要作用以及在勞動爭議中的突出地位，許多國家對工人代表建立了特殊的解雇保護(hù)規(guī)則。比較對象中有50個國家對工人代表的解雇做出了特殊規(guī)定，占總數(shù)的63.3%，保護(hù)內(nèi)容主要集中在兩個方面。

第一，解雇通知或者批準(zhǔn)程序。在對工人代表規(guī)定了特殊保護(hù)程序的50個國家中，安哥拉、愛沙尼亞、黑山共和國、南非和烏干達(dá)5個國家法律規(guī)定雇主在解雇工人代表之前需要通知或者咨詢其所屬工會或者工人團(tuán)體，占特殊解雇程序國家的10%。有30個國家要求雇主獲得特定批準(zhǔn)后方能解雇工人代表，占特殊解雇程序國家的60%。批準(zhǔn)程序的設(shè)置有三種模式：其一，法院批準(zhǔn)模式。奧地利、泰國、孟加拉、科摩羅、也門5國法律規(guī)定雇主解雇工人代表，應(yīng)當(dāng)事先獲得法院的批準(zhǔn)。其二，勞動行政部門批準(zhǔn)模式。委內(nèi)瑞拉、柬埔寨、喀麥隆等14個國家將批準(zhǔn)權(quán)力置于勞動行政部門手中。其三，工會或勞動者同意模式。土耳其、芬蘭等11國則將批準(zhǔn)的權(quán)力交給工人代表所在的工會、勞動者團(tuán)體，甚至是勞動者本人手中。例如，芬蘭《勞動合同法》第10條規(guī)定，雇主解雇工人代表應(yīng)當(dāng)獲得其所代表的職工的多數(shù)同意。土耳其《勞動法》第13條規(guī)定，除非獲得工人代表的書面同意，否則雇主對工人代表的調(diào)崗以及任何對其工作的根本性改變皆屬無效。

第二，設(shè)置特殊的解雇保護(hù)期。比較對象中有17個國家規(guī)定了工人代表享有解雇保護(hù)期，保護(hù)期間一般覆蓋工人代表任職期，有的國家將保護(hù)期延伸至工人代表的競選時期以及離任后的適當(dāng)期間。葡萄牙規(guī)定了最長的保護(hù)期，葡萄牙《勞動法典》第420條第3款規(guī)定，至少3年以內(nèi)，雇主不能解雇工會、工人委員會或者其他類似的工人組織的候選人。巴拿馬對保護(hù)期的設(shè)計(jì)頗為細(xì)致。巴拿馬《勞動法典》第384條規(guī)定：(1)對于正在組建的工會，工會會員自工會登記起3個月保護(hù)期；(2)工會領(lǐng)導(dǎo)及工會代表自其離任起1年保護(hù)期；(3)未成功當(dāng)選的候選人有1個月保護(hù)期。

根據(jù)我國《工會法》第17條的規(guī)定，工會主席和副主席在任期內(nèi)調(diào)動工作，應(yīng)當(dāng)征得本級工會和上一級工會的同意。兩級工會批準(zhǔn)的規(guī)定雖然保護(hù)力度較強(qiáng)，但保護(hù)范圍較窄?！豆ā返?8條和《集體合同規(guī)定》第28條規(guī)定了工會專職主席、副主席或者委員，以及職工協(xié)商代表在其履行職責(zé)期間不得解除勞動合同?？梢娢覈芍泄と舜淼姆杀Ｗo(hù)期，在全部17個規(guī)定了特殊保護(hù)期的國家中屬于最低水平，而且難以防止用人單位“秋后算賬”的報(bào)復(fù)行為。

四、改進(jìn)我國法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同的思考

法律對報(bào)復(fù)性解除勞動合同的調(diào)整，其背后蘊(yùn)含著立法者對勞動關(guān)系現(xiàn)狀的認(rèn)識和把握，以及對勞動關(guān)系中涉及的相互沖突而又緊密相連的勞資利益和社會利益的評價與安排。通過上文分析，結(jié)合我國勞動法制基礎(chǔ)和勞動關(guān)系實(shí)踐狀況，筆者認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)做如下幾方面的修正和補(bǔ)充。

(一)明確法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同的目標(biāo)

從勞動關(guān)系多元論的視角來看，沖突是勞資關(guān)系所固有的，但這種沖突可以通過適當(dāng)?shù)囊?guī)則去處理和化解。目前我國面臨的問題是，勞動關(guān)系和勞資爭議集體化轉(zhuǎn)型浪潮沖擊“資強(qiáng)勞弱”的勞動關(guān)系既存格局，但是我國法律并沒有對集體勞動關(guān)系的到來做好充分準(zhǔn)備。我國勞動關(guān)系運(yùn)行實(shí)踐中，轉(zhuǎn)型與沖擊的壓力相當(dāng)一部分集中在報(bào)復(fù)性解除勞動合同問題上。因此，筆者認(rèn)為，法律調(diào)整報(bào)復(fù)性解除勞動合同的目的在于，通過法律合理配置勞資雙方權(quán)利義務(wù)，對用人單位的解雇權(quán)施加必要的限制，引導(dǎo)用人單位接受勞動者集體作為勞資博弈對象，從而為勞動關(guān)系順暢轉(zhuǎn)型和發(fā)展提供制度保障。這一目標(biāo)包含3個組成部分。第一，微觀層面上保障勞動者的集體勞動權(quán)。個別勞動關(guān)系的特點(diǎn)是表面上的平等性和實(shí)質(zhì)上的從屬性。集體勞動權(quán)修正這種不平等，即勞動者通過團(tuán)結(jié)的力量與雇主進(jìn)行平等的勞資博弈，進(jìn)而獲得更好的勞動報(bào)酬和勞動條件。從這個意義上講，集體勞動權(quán)是生存權(quán)的重要內(nèi)容。第二，宏觀層面上促進(jìn)勞動關(guān)系的順暢轉(zhuǎn)型。我國勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型業(yè)已成為客觀事實(shí)，然而轉(zhuǎn)型過程要付出多少經(jīng)濟(jì)與社會成本是可以通過法律調(diào)節(jié)的。因此，對報(bào)復(fù)性解除勞動合同的法律調(diào)整是我國勞動關(guān)系和諧發(fā)展的重要內(nèi)容。第三，方法層面上科學(xué)分配權(quán)利義務(wù)。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，要達(dá)至上述兩個目標(biāo)，首先需要精確界定并合理分配勞動關(guān)系涉及的權(quán)利義務(wù)。例如，從前述的案例來看，如果用人單位可以“零成本”地解雇工人代表、瓦解工人集體，則很難期待作為理性經(jīng)濟(jì)個體的用人單位能自覺地選擇可能產(chǎn)生更高成本的集體協(xié)商方式解決勞資爭議。因此，用人單位的解雇權(quán)必須受到限制，限制的方式既可以為勞動者設(shè)置解雇保護(hù)，也可以是清晰界定過失性解除勞動合同的理由等方式。

(二)完善集體勞動關(guān)系中的勞動合同解除規(guī)則

目前，我國法律僅禁止了一類報(bào)復(fù)性解除勞動合同的理由，即用人單位不得因勞動者工會會員和工人代表身份，以及參加工會活動而解除勞動關(guān)系?？紤]到停工、怠工等行為顯然不屬于工會的正?；顒樱虼水?dāng)前法律保護(hù)范圍并沒有及于參加集體勞動爭議的非工會勞動者。從國際立法實(shí)踐來看，世界各國禁止的不當(dāng)解雇理由，除了工會會員身份及參加工會活動之外，還包括兩類：(1)因提起或參與對雇主的申訴或者訴訟遭到解雇；(2)因參加合法的罷工遭到解雇。鑒于我國法律沒有明確規(guī)定罷工權(quán)，第2類理由在我國法律中難以尋得有力支持。那么，增加第1類理由是否于法有據(jù)？筆者持肯定觀點(diǎn)。列寧曾論述過社會主義制度下工人維護(hù)自身利益“主要不是靠罷工，而是用向工人階級國家機(jī)關(guān)申訴的方法去維護(hù)?！?《列寧文稿》(第4卷)，人民出版社1977年版，第311頁。1982年憲法修改去掉罷工自由，一個重要的理由是憲法修改者們認(rèn)為公民有批評、建議、申請、控告、檢舉的權(quán)利，可以取代罷工權(quán)的作用?！秳趧雍贤ā返?2章第2款規(guī)定：“勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告?！币虼?，我國法律禁止報(bào)復(fù)性解除勞動合同的理由，可以增加因勞動者對用人單位損害自身合法權(quán)益和社會公共利益的行為，提出批評、檢舉、控告而被解除勞動合同。其中勞動者的合法權(quán)益應(yīng)包含勞動合同和集體合同載明的權(quán)益，以及個別勞動權(quán)利和集體勞動權(quán)利。

(三)加強(qiáng)對工人代表勞動合同解除的法律限制

我國法律僅對工會領(lǐng)導(dǎo)設(shè)置特殊保護(hù)的作法，在國際立法實(shí)踐中并不少見。在對工人代表規(guī)定了特殊保護(hù)的50個國家中，有17個國家將保護(hù)范圍局限于工會領(lǐng)導(dǎo)或者工會代表。然而，法律制度的設(shè)計(jì)需要與一國基本國情相適應(yīng)?，F(xiàn)階段我國勞動關(guān)系現(xiàn)狀是：一方面，企業(yè)工會缺乏代表性和獨(dú)立性，往往不能為勞動者的利益發(fā)出聲音；另一方面，上級工會發(fā)揮作用受到掣肘，由于《工會法》僅賦予工會對工會領(lǐng)導(dǎo)勞動合同解除的批準(zhǔn)權(quán)，當(dāng)工人代表遭遇報(bào)復(fù)性解除勞動合同時，工會除了“斡旋”、“說好話”之外，別無他法。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從兩個方面加強(qiáng)對工人代表的保護(hù)。第一，將《工會法》第17條規(guī)定的僅限于工會領(lǐng)導(dǎo)的法律保護(hù)措施擴(kuò)大適用到所有工人代表，即用人單位解除所有工人代表的勞動合同，都需要本級工會和上一級工會的同意。同時，為了避免勞方過分利用法律保護(hù)，有必要明確工人代表的產(chǎn)生程序并限制獲得代表資格所需的最低人數(shù)。第二，任期兩端設(shè)置適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)期。一方面，工人代表由于其職責(zé)需要，在勞動爭議中與用人單位積累了更多矛盾，但是用人單位可能顧慮勞動者的集體行動，往往選擇在工人代表離任后進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，因此保護(hù)期延長至離任后適當(dāng)時期是必要的。另一方面，職工在參與工會選舉或者嘗試成為工人代表過程中也可能招致用人單位的打擊報(bào)復(fù)，有必要將法律保護(hù)期延伸至選舉期間。但是，為了避免選舉保護(hù)期的濫用，應(yīng)當(dāng)對選舉的期間進(jìn)行必要限定。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Retaliatory Dismissal: The Vulnerability and improvement of Legal Regulation of Labor Relations in Transition

Author&unit:CHEN Chao

(Law School, Sichuan University, Chengdu Sichuan 601164, China)

The labor dispute of workers gets reprisals from employer for involvement of collective labor relations or by accusing employer’s illegal act, getting termination of labor contract unilaterally, which people’s court applies article No. 39 of Labor Contract Law is inconsistent with legislative intention, it may leads a transformation of disputes on collective labor. Law keeps employer from retaliatory terminating an employment contract demands legislative perfection. Regulated target considers both the safety of rights and interests of labors and the smooth transition of labor relations. Exploring joints based on labor’s constitutional rights of criticism, suggestion and accusation with collective disputes. Perfection of concrete institution needs to be done from two aspects: increasing reasons on prohibition of termination of labor contract in collective labor relations, the other lies on strengthen legal protection of labor representatives.

collective labor relations; terminate the labor contract; retaliation; labor rights

2014-01-11

本文系國家社科基金重大項(xiàng)目《和諧勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制的法律構(gòu)建研究》(11&ZD031)的階段性成果。

陳超(1984-)，男，山東青島人，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，四川大學(xué)人權(quán)法律研究中心研究人員，主要研究方向：勞動法學(xué)。

D912.5

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：1009-8003(2014)02-0122-06