倪同木

引 言

20世紀90年代以后，伴隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，外資并購超越綠地投資，成為國際直接投資(FDI)的主要方式。外資并購在給東道國帶來資金、技術和管理經(jīng)驗以及增加就業(yè)的同時，也可能對東道國的國防/軍事安全、經(jīng)濟安全、公共安全以及技術安全等國家安全產(chǎn)生嚴重的威脅或者損害。而國家安全不僅是國家生存與發(fā)展的前提條件，屬于國家利益的核心組成部分，也是世界貿(mào)易組織(WTO)這一多邊貿(mào)易機制明確認可的例外條款之一，①世界貿(mào)易組織(WTO)沿用了1947年關稅與貿(mào)易總協(xié)定(GATT1947)中的安全例外規(guī)定?！?994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT1994)第21條允許成員方在戰(zhàn)爭、外交關系惡化等緊急情況下，為保護國家安全利益采取必要的行動，對其他相關成員不履行世界貿(mào)易組織規(guī)定的義務?！斗召Q(mào)易總協(xié)定》(GATS)第14條之二以及《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權措施協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)第73條亦有類似規(guī)定。此外，《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》(TRIMs協(xié)定)第3條規(guī)定，“GATT1994項下的所有例外均應酌情適用于本協(xié)定的規(guī)定”。由此，安全例外已經(jīng)成為國際經(jīng)濟條約與協(xié)定中一項公認的“安全閥”條款。各成員國均可正當援用。為了在利用外資的同時，遏制外資并購對國家安全造成的負面影響，美國、加拿大、德國、英國等許多發(fā)達國家和包括中國在內(nèi)的部分發(fā)展中國家都將損害國家安全作為否決一項外資并購交易的重要理由，并建立起一套兼具實體內(nèi)容和程序規(guī)范的外資并購國家安全審查制度(以下簡稱“并購安全審查制度”)。由于各國對國家安全利益的緯度在認識上的差異，不同國家的并購安全審查制度既體現(xiàn)出一定的共性，又具有各自的特點。自2001年加入WTO以來，中國對外資的市場準入逐步放寬，外資并購中國企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模呈上升和擴大趨勢，由此引起的國家安全問題越來越突出，“凱雷并購徐工交易案”②參見史建三主編《中國并購法報告2006年卷》，北京:法律出版社2006年版，第361－369頁;倪同木:《論外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的反壟斷法規(guī)制》，載《2007年江蘇省法學會國際法學研究會年會論文集》。就是一則典型案例。然而，中國外資并購領域的國家安全審查規(guī)則直到2010年才基本得以建立，其內(nèi)容尚不夠成熟，影響了對國家利益的實現(xiàn)與保護。為此，本文采用比較法的視角，選取美國和德國兩種具有代表性的并購安全審查制度與中國的相關規(guī)則展開比較研究，以期能夠對中國并購安全審查規(guī)則的完善有所裨益。

美國外資并購國家安全審查制度

美國作為世界上投資最為自由的國家之一，其并購安全審查制度是在20世紀80年代日本企業(yè)在美并購狂潮的壓力背景下建立起來的。1988年，美國國會通過了《綜合貿(mào)易與競爭法》第5021節(jié)，規(guī)定“如果有確切證據(jù)認為外國人對美國企業(yè)進行合并收購或接管所形成的控制顯然有害于美國安全，總統(tǒng)有權直接禁止該交易，并授權商務部外資委員會具體實施”。該規(guī)定修改了《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)，這就是著名的《?？松?佛羅里奧修正案》①P.L.100－418，Title V，Section 5021，August 23，1988;50 USC Appendix sect.2170.。1992年美國國會通過了《1993財政年度國防授權法》第837(a)節(jié)，即《伯德修正案》，擴大了《埃克森-佛羅里奧修正案》的審查范圍?！?·11”事件發(fā)生后，美國進一步加強了對國家安全問題的關注和重視。2007年美國國會再次修訂了《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)，批準通過了《2007年外國投資和國家安全法》(簡稱 FINSA 2007)②P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年11月，美國財政部在修訂《關于外國人兼并、收購和接管的條例》的基礎上，公布了實施《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)的最終條例。③73 FR 70702，Nov.21，2008.2008年12月，美國財政部根據(jù)經(jīng)FINSA 2007修改的《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)第(b)(2)(E)款的規(guī)定，發(fā)布了《關于美國外國投資委員會實施的國家安全審查的指南》④73 FR 74567，Dec.8，2008.，就美國外國投資委員會已經(jīng)審查并呈現(xiàn)出國家安全考慮因素的并購交易類型提供分析意見。至此，美國形成了一套十分靈活、可操作性極強的并購安全審查法律制度，為其國家安全利益的保護提供了堅實的法律基礎。

(一)審查機構

美國的并購安全審查制度將權力劃分到三個機構，即外國投資委員會、總統(tǒng)和國會。

美國外國投資委員會(CFIUS)是由福特總統(tǒng)1975年簽發(fā)的《第11858號行政命令》建立的，最初它僅具備跨部門的咨詢、研究、協(xié)調(diào)功能。⑤40 FR 20263，3 CFR，1971－1975 Comp.，p.990.隨著美國國家安全形勢的變化，CFIUS的人員組成和機構職能亦處于不斷調(diào)整之中。目前為止，CFIUS的固定成員已由最初的6名發(fā)展至16名，⑥該16名成員包括9名正式成員和7名非正式成員。CFIUS的9名正式成員為:財政部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、美國司法部長、能源部長、美國貿(mào)易代表和國家科技政策辦公室主任。7名非正式成員為:勞工部長、國家情報局長、管理和預算辦公室主任、經(jīng)濟顧問委員會主席、總統(tǒng)國家安全事務助理、總統(tǒng)經(jīng)濟政策助理、總統(tǒng)國土安全與反恐助理或者他們指定的人。涉及9個行政部門和7個白宮機構，以財政部長作為CFIUS的主席。其職能亦由最初的咨詢協(xié)調(diào)擴展至實質審查。1988年里根總統(tǒng)發(fā)布的《第12661號行政命令》授權CFIUS接收外國對美國企業(yè)收購的通報，確定具體的收購是否具有需要進行調(diào)查的國家安全問題，并要求CFIUS在調(diào)查結束時向總統(tǒng)提交報告和建議。①韓龍:《美國對外資并購的國家安全審查制度:中國之借鑒》，載《江海學刊》2007年第4期，第135頁。而FINSA 2007則進一步加強了CFIUS的工作職責，如:每項交易案件審查結束時，財政部和牽頭機構應當向國會證明CFIUS沒有尚未解決的國家安全擔憂;CFIUS須在國會要求時提交保密簡報并發(fā)布詳盡的年度報告;CFIUS應當監(jiān)測并確保減緩措施得到遵守并跟蹤撤回通知，對違反者有權給予民事處罰;如果當事方申報至CFIUS的材料出現(xiàn)實質性遺漏或錯誤陳述，又或者當事方故意或者實質上違反了減緩協(xié)議，且無其他充足的救濟，則CFIUS有權重新啟動國家安全審查;等等。因而，CFIUS是美國外資并購領域維護國家安全利益最重要的審查和執(zhí)行機構。

美國總統(tǒng)對涉及國家安全的外資并購交易具有最終的決定權。其有權在除CFIUS已有法定成員外，“一般地或者在個案基礎上確定其他行政部門、機構或者辦公室的首腦為CFIUS成員”②SEC.3 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.252.，以保障參與調(diào)查、決策人員的全面性和多樣性;其還負責指導有關實施《1950年國防生產(chǎn)法》第721節(jié)的條例的公布;③SEC.9 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.259.在認為合適的時候，有權采取行動以停止或者禁止任何威脅將損害美國國家安全的特定交易;還可以指令美國司法部長尋求救濟，包括到美國聯(lián)邦地方法院尋求撤資救濟，以便實施和執(zhí)行這一內(nèi)容。最重要的是，總統(tǒng)為暫?；蛘呓雇{將損害美國國家安全的任何受管轄的交易而采取的其當時認為合適的行動及其所依據(jù)的證據(jù)，不受司法審查。這一規(guī)定使得總統(tǒng)可以放開手腳，做出其認為合適的任何決定，而不必擔心決定被推翻，特別體現(xiàn)了并購安全審查制度的特殊性。

美國國會則對外資并購交易是否威脅或損害國家安全具有監(jiān)督權。除了從CFIUS手中定期獲得外資在美并購的總體情況和研究分析意見外，國會還有權隨時了解某項已經(jīng)完成的并購交易或者施加在交易上的減緩協(xié)議的遵守情況并對其進行質詢。此外，美國政府問責辦公室(GAO)作為替國會工作的一個獨立機構，支持國會對外資并購國家安全問題行使監(jiān)督權。

美國外資并購國家安全審查機構的三分設置，形成了從審查到?jīng)Q定再到監(jiān)督的完整工作鏈條，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)和遏制危害國家安全的外資并購行為。

(二)審查對象

美國外資并購國家安全審查針對的是“1988年8月23日之后擬議或正在進行的任何外國人的兼并、收購或接管，其結果導致在美國從事洲際貿(mào)易的任何人被外國人所控制”①SEC.2 of FINSA2007，P.L.110－49，121 Stat.246.。2008年實施的《關于外國人兼并、收購和接管的條例》則將審查對象進一步具體化，它把外國國民、外國政府和外國實體都納入“外國人”的范疇，并對自然人和實體采用不同的標準。自然人采取的是國籍標準，即任何非美國國民的個人，而對實體采用的是控制標準，即“一個外國國民、政府或實體實施或可以實施控制的任何實體”②31 CFR Part 800，Sec.216(b).，同時，“一個外國人實施或者可以實施控制的任何實體，即使它自身不構成一個‘外國實體’，也仍會被視為一個外國人”③73 FR 70708，Nov.21，2008.。在對作為并購方的“外國人”進行擴大解釋的同時，該條例所規(guī)定的并購對象也十分廣泛，即在界定“美國商業(yè)”時，考察的僅是任何實體是否“在美國洲際貿(mào)易中從事商業(yè)活動”，而不考慮該實體控制人的國籍如何。④31 CFR Part 800，Sec.226.條例還從控制方式和影響事項兩個方面對“外國人所實施的控制”進行了具體而細化的列舉，幾乎涵蓋了以任何方式影響企業(yè)重大經(jīng)營和管理決策的各個方面，⑤31 CFR Part 800，Sec.204.并且明確審查并非僅限于列舉事項。這樣，幾乎所有涉及美國跨州商業(yè)活動的外資并購交易都能被法律所掌控，避免漏網(wǎng)之魚。

(三)審查標準

根據(jù)1988年的《埃克森-佛羅里奧修正案》，外國人對美國商業(yè)進行兼并、收購或接管時，只要發(fā)現(xiàn)存在下列可能危及國家安全的情形時，總統(tǒng)就有權暫?；蚪乖摰韧赓Y并購:①有可信證據(jù)表明實施控制的外國利益可能實施威脅美國國家安全的行為;②總統(tǒng)認為，除了本節(jié)和《國際緊急經(jīng)濟權力法》之外，其他法律沒有為總統(tǒng)提供充分而適當?shù)臋嗔θケＷo其知曉的并購交易中的國家安全。⑥Section 721 of DPA 1950，50 U.S.C.App.2170.但是該節(jié)除解釋“國家安全”中包括與國土安全相關的問題以外，并未對其下一個明確的定義，而只是列出了CFIUS和總統(tǒng)在評估并購交易是否引發(fā)國家安全風險(即外國人因并購交易而對美國商業(yè)實施控制后，是否會采取威脅將損害美國國家安全的行動)時需要考慮的五項因素，①這些因素具體包括:(1)預期的國防要求所需要的國內(nèi)生產(chǎn);(2)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防要求的能力，包括是否能獲得人力資源、產(chǎn)品、科技、原料及其他供應和服務;(3)外國公民對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制，影響到美國滿足國家安全需要的能力;(4)擬議或正在進行的交易對向以下國家出售軍事商品、設備或技術的潛在影響:根據(jù)1979年《出口管理法》第6(j)、(l)、(m)節(jié)被國務卿認定為支持恐怖主義的國家或者在導彈或生化武器擴散方面“應被關注”的國家，或者根據(jù)1978年《核不擴散法》第309(c)節(jié)被列在“核不擴散特別國家名單”或任何后續(xù)名單上的國家;(5)擬議或正在進行的交易對美國在影響到國家安全的領域中的國際性技術領導地位的潛在影響。See:W.Robert Shearer，“The Exon－Florio Amendment:Protectionist Legislation Susceptible to Abuse，”Houston Law Review，Winter，1993.主要涉及的是軍事、國防安全方面的國家利益。

FINSA 2007對外資并購涉及的國家安全問題給予了全新的詮釋，在對前五項因素進行簡要修改的基礎上，又增加六項其他因素，②增加的考量因素有:(6)對與國家安全相關的美國重要基礎設施，包括主要能源資產(chǎn)的潛在影響;(7)對與國家安全相關的美國關鍵技術的潛在影響;(8)受管轄的交易是否根據(jù)(b)(1)(B)小節(jié)被確定為一項外國政府控制的交易;(9)在合適時，特別是在涉及根據(jù)(b)(1)(B)小節(jié)需要調(diào)查的交易時，評估下列目前狀況:(A)該國遵守武器不擴散機制的情況，包括遵守來源于但不限于《武器控制和裁減法》第403節(jié)所要求的關于“遵守武器控制、不擴散和裁減協(xié)議和承諾”的年度報告的條約和多邊供應指南的情況;(B)該國與美國的關系，特別是來源于但不限于總統(tǒng)根據(jù)《2004年情報改革和恐怖防止法》第7120節(jié)提交給國會的報告的反恐努力方面的合作記錄;以及(C)技術轉移至軍事應用領域的潛力，包括一項關于國家出口法律與法規(guī)的分析;(10)美國對能源資源和其他關鍵資源與原料需求的長期計劃;(11)總統(tǒng)或者委員會確定合適的一般性的或者與一項特定審查或調(diào)查相關聯(lián)的其他因素。See:SEC.4 of FINSA 2007，P.L.110－49，121 Stat.253－254.涉及能源、技術、基礎設施、反恐合作等領域的考量，不但將國家安全利益的保護范圍從國防安全擴大到了經(jīng)濟安全和政治安全領域，而且授予總統(tǒng)和外國投資委員會廣泛的自由裁量權，增加了對國家利益的保護力度。

總體而言，“國家安全”作為并購安全審查制度的核心概念并未在立法中得到明確的界定，這為其實踐中的具體解釋留下的廣闊的空間，防止因定義過死而束縛執(zhí)法者的手腳，增強了對國家利益的保護力度;而立法中對應當考慮的審查因素的列舉，則增加了國家安全審查制度的可操作性，不致因概念的空洞而使審查流于無度。

(四)審查程序

美國外資并購國家安全審查分為兩個階段，即啟動階段和審查階段。

審查程序由外資并購交易方自愿申報或CFIUS成員提交機構通報來啟動。其中自愿申報是啟動CFIUS調(diào)查的最常見方式。機構通報方式的保留則保障了CFIUS對外資并購審查程序啟動的最終控制權。

審查階段從收到并購當事方申報起，整個程序不超過90天，其中可以分為初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定三個階段。尤為值得注意的是，在調(diào)查階段，為了減緩受管轄交易引起的對美國國家安全的威脅，CFIUS或其牽頭機構可以與受管轄交易的任何一方談判、簽訂或施加以及實施任何協(xié)議或條件。

德國外資并購國家安全審查制度

德國的并購安全審查制度起步相對較晚，與其歷史環(huán)境相關，其在20世紀末之前都沒有針對外國投資的國家安全立法，也沒有實施相關的審查工作。①GAO，“Foreign Investment:Foreign Laws and Policies Addressing National Security Concerns，”GAO/NSIAD－96－61(Washington，D.C.，Apr.2，1996)，p.34.直至2002年美國OEP投資基金并購德國HDW造船廠一案的發(fā)生，才引發(fā)德國對外國投資領域國家安全保護立法的高度重視。2004年，德國修改了《對外貿(mào)易與支付法》，在該法中增列第七節(jié)“保護安全與外交利益”，實際上是對外資自由流動的例外性規(guī)定。后《對外貿(mào)易與支付法》及其實施條例幾經(jīng)修改，日益明確了對外貿(mào)易與支付領域進行國家安全審查的實體標準和程序規(guī)范，最終在歐盟法框架下建立起德國外資并購國家安全審查制度。

(一)審查機構

德國并購安全審查的權責相對集中，以聯(lián)邦經(jīng)濟和技術部作為審查機構，國會享有一定的監(jiān)督權和干預權。

經(jīng)濟與技術部可以對非歐盟居民或外國人收購德國國內(nèi)企業(yè)或者直接或間接地持有代表該企業(yè)25%以上表決權的股份是否危及德國的公共秩序或安全或者重大國家安全利益進行審查，并決定是否干預，但其對合法的交易或行為采取限制措施或附加行為義務，須與外事辦公室、財政部協(xié)商一致。當措施涉及資本流動和支付，或者涉及外國資產(chǎn)的流動和黃金的貿(mào)易，應征得德國聯(lián)邦銀行的同意;當涉及德國領海以外的海事運輸時，則應當與外事辦公室和運輸、建筑與城市發(fā)展部協(xié)商一致，進行個案干預。當涉及非歐盟居民并購德國國內(nèi)公司或其股份時，有關并購的禁令或決定須得到聯(lián)邦政府的批準。而在某些特定的外資并購情形中，經(jīng)濟與技術部須征得外事辦公室和國防部或者內(nèi)務部的同意方可頒布行政禁令或決定。①(2)Sec.13，F(xiàn)oreign Trade and Payments Act(FTPA)，2013.此外，經(jīng)濟與技術部頒發(fā)實施歐盟理事會的決定、履行歐盟成員國的義務、實施聯(lián)合國安理會的決議以及實施國際協(xié)定義務等的法令，亦須與外事辦公室和財政部協(xié)商一致?？梢姡M管德國的并購安全審查權相對集中，但涉及具體措施的執(zhí)行問題，也須與相關部門進行協(xié)商或征求意見。國家安全從來不是一個部門能夠獨立應對的問題，特別是在外資并購領域，往往涉及不同層面的安全利益，如傳統(tǒng)的國防/軍事安全以及非傳統(tǒng)的經(jīng)濟安全、能源安全、信息安全、生態(tài)安全等。為了不至于疏漏某一方面的國家安全利益，有必要展開多部門的合作。而以聯(lián)邦經(jīng)濟和技術部一個部門作為對外開放窗口，有利于政策措施的統(tǒng)一執(zhí)行，為并購當事人了解政策及其執(zhí)行情況提供了便利。

(二)審查目的與審查對象

《對外貿(mào)易與支付法》第4節(jié)明確了并購安全審查的目的在于保護公共安全，包括保護聯(lián)邦德國的重大安全利益和保障在《歐盟運行條約》第36條、第52(1)條和第65(1)條意義上的德國公共秩序或安全。

在審查對象上，考慮歐盟共同市場的建立，履行其歐盟成員國的義務，德國《對外貿(mào)易支付法》區(qū)分并購方是否為歐盟居民而給予不同待遇?！秾ν赓Q(mào)易與支付法實施條例》第55條和56條對此作了詳細規(guī)定。對非歐盟居民，只要其并購一個德國國內(nèi)公司，直接或間接獲得該國內(nèi)公司25%以上的股權時，經(jīng)濟與技術部就有權審查德國的公共秩序和安全是否受到威脅;而對歐盟居民，僅當有跡象表明為了避免前述審查而實施了濫用的方法或規(guī)避性交易時，才應當受到審查。在并購對象上，德國《對外貿(mào)易與支付法》及其實施條例主要將目光集中在國防/軍事安全與信息/網(wǎng)絡安全上，即當被并購的德國公司制造或研發(fā)《戰(zhàn)爭武器清單》B部分意義上的貨物，制造或研發(fā)專門設計的驅動坦克或軍用裝甲車輛的發(fā)動機及傳動裝置，制造具有處理保密的國家信息的網(wǎng)絡安全功能的產(chǎn)品，或者該等產(chǎn)品的關鍵零部件，或者已經(jīng)生產(chǎn)該等產(chǎn)品而且仍擁有該技術，且整個產(chǎn)品因為該公司的知識已經(jīng)獲得聯(lián)邦網(wǎng)絡安全機構的許可，經(jīng)濟與技術部有權就德國的重大安全利益是否受到威脅進行審查。

德國的國家安全審查從并購主體和并購對象兩個方面進行了限制，相比于美國開放式的列舉，顯得范圍更為狹窄，審查對象更為集中。這一方面與其長久以來的外資外貿(mào)依賴型經(jīng)濟發(fā)展方式有關，另一方面也受歐盟成員國身份的限制。而德國歷史上的教訓也使其在對行為自由的限制上采取更為謹慎的態(tài)度。但從德國并購安全審查制度的發(fā)展路徑來看，出于全球化背景下國家安全狀況的考慮且受到其他國家并購安全立法的影響，德國的并購安全審查范圍也在審慎地擴張，如將某些情況下設立于德國境內(nèi)的公司或分支機構作為非居民的外國投資者對待，從而將其納入審查對象的范圍之內(nèi)。此外，在并購手段上，德國法沿襲其體系化的傳統(tǒng)，提出了25%的表決權標準，又對表決權概念進行了一定程度的擴張，在明確審查對象的同時，也盡可能地涵蓋本國企業(yè)被外國公司實際控制的情形。

(三)審查標準

德國立法并未使用“國家安全”這一概念，而代之以“公共安全”，但同樣未對其做出概念性的釋明。《對外貿(mào)易與支付法》第4節(jié)第1段將其解釋為包括“重大安全利益”以及“《歐盟運行條例》第36條、第52(1)條和第65(1)條意義上的公共秩序和安全”等。該法第5節(jié)把國家安全保護措施與“武器裝備及它們的研發(fā)、制造和配置、軍事用途的貨物以及具有網(wǎng)絡安全功能的產(chǎn)品、零部件及其生產(chǎn)技術”等涉及軍事安全、網(wǎng)絡安全的產(chǎn)品對象聯(lián)系在一起，把公共秩序和安全與“社會根本利益”聯(lián)系在一起，并將根本安全利益進一步解釋為“安全政策利益和軍事安全規(guī)定”，使得國家安全的范圍掙脫了傳統(tǒng)意義上的國防/軍事安全的束縛，擴充到政治安全、經(jīng)濟安全、社會秩序安全、網(wǎng)絡安全的層面，從而塑造了一個嶄新意義上的國家安全概念。

(四)審查程序

2013年修訂的《對外貿(mào)易與支付條例》要求審查機構在獲得外資并購相關信息之后應當主動進行審查。審查程序包括兩個階段，第一階段由經(jīng)濟與技術部決定是否實施審查，如其決定審查，則進入第二階段，實施具體的審查并做出決定。與美國不同，除涉及軍用產(chǎn)品或網(wǎng)絡安全產(chǎn)品等的生產(chǎn)和研發(fā)的外資并購交易必須書面向聯(lián)邦經(jīng)濟與技術部申報外，①(3)Sec.60，F(xiàn)oreign Trade and Payments Ordinance，(FTPO)2013.德國對外資并購的安全審查原則上完全自愿，不要求主動申報。但為了確保項目不被干預，并購方往往主動向經(jīng)濟與技術部申報交易，以避開在簽約后3個月內(nèi)仍存在的被經(jīng)濟與技術部提起審查并受到干預的風險。①(1)Sec.58，F(xiàn)TPO 2013.

中國外資并購國家安全審查規(guī)則

中國對引進外資過程中國家安全利益的保護一直非常重視。20世紀90年代至21世紀初，中國主要依據(jù)《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》、《指導外商投資方向規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等規(guī)范性文件規(guī)范引進外資過程中的國家安全保護問題，限制或禁止外資進入涉及國家安全的戰(zhàn)略性或者敏感性行業(yè)。2007年頒布的《反壟斷法》第一次以法律的形式規(guī)定外資并購應當接受國家安全審查，并將外資并購領域的安全審查范圍從經(jīng)濟安全擴大到了國家安全。此后，國務院辦公廳于2011年2月發(fā)布了《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(簡稱《安全審查通知》)，明確了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查的制度框架。同年8月，商務部出臺了配套的《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。至此，中國有關外資并購的國家安全審查制度框架基本形成。

(一)審查機構

與美國的跨部門機構設置相類似，中國設立了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議，具體承擔并購安全審查工作。部際聯(lián)席會議由國家發(fā)改委和商務部牽頭組成，并根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領域情況，確定其他相關部門參加。其中，商務部是直接受理審查申請的部門。這一機構設置既借鑒了美國外國投資委員會部際合作的經(jīng)驗，有利于集中相關部門的信息和智慧，從而做出正確的決策，又吸納了德國經(jīng)濟與技術部一個窗口對外的經(jīng)驗做法，方便并購當事人的審查申報。

(二)審查對象

《安全審查通知》第1條規(guī)定，并購安全審查的范圍包括:外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。從審查對象所屬行業(yè)范圍來看，主要分為兩大類:一是與軍事、國防相關聯(lián)的企業(yè);二是關系國計民生的重大戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。而對于后一類行業(yè)的并購，只有發(fā)生實際控制權轉移時才須接受安全審查。

(三)審查標準

根據(jù)《安全審查通知》第2條的規(guī)定，并購安全審查主要關注如下四個方面的因素:①并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務提供能力和有關設備設施的影響。②并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響。③并購交易對社會基本生活秩序的影響。④并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響。據(jù)此，國家安全主要涵蓋國家的國防安全、經(jīng)濟安全、公共秩序安全以及關鍵技術安全等方面的內(nèi)容。

(四)審查程序

中國針對屬于并購安全審查范圍的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定了強制申報制度，即外國投資者應當主動向商務部提出并購安全審查申請。商務部受理后提請部際聯(lián)席會議審查。同時，《安全審查通知》還規(guī)定了建議審查制度，即對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可以向商務部提出進行并購安全審查的建議，是否審查，由部際聯(lián)席會議決定。

審查程序具體分為一般性審查和特別審查兩個階段，大致與美國和德國的做法相似，只是在操作細節(jié)上有所差異。

美國、德國的外資并購國家安全審查制度對完善中國相關規(guī)則的啟示

(一)中國外資并購國家安全審查規(guī)則的缺陷

與美國、德國的外資并購國家安全審查制度相比，中國相關的制度規(guī)則在完備性與可操作性上還存在一定程度的不足，主要體現(xiàn)在:

首先，國家安全涉及國家的生存與發(fā)展，是公認的核心國家利益。美、德等國家都采用立法形式建立了并購安全審查法律制度，以維護其國家安全利益。中國《憲法》不僅把維護國家安全作為一項基本原則，而且明確為公民的一項基本義務，而《國家安全法》則從保衛(wèi)國家政權、社會制度與現(xiàn)代化建設事業(yè)出發(fā)，對不同主體維護國家安全的權利義務和職責做出了具體的規(guī)定，突出了國家安全利益的重要性。然而，當外資并購領域的國家安全亟須得到保護時，相關規(guī)則卻只采用國務院辦公廳一則“通知”的形式，效力層級顯然偏弱，無法滿足國家安全利益的保護要求。

其次，中國現(xiàn)有并購安全審查規(guī)則尚不夠全面和具體，缺乏可操作性?！栋踩珜彶橥ㄖ芳吧虅詹康呐涮讓嵤┮?guī)定僅對審查的范圍、審查的內(nèi)容、審查工作機構及審查程序做出了粗略的規(guī)定，而對于那些確保并購安全審查有效性的一些重要內(nèi)容卻比較欠缺。例如，對外國投資者及審查對象的界定不夠全面;并購安全審查的標準還不夠明確;對于外國投資者在并購過程中故意規(guī)避安全審查或者違背安全承諾的行為，沒有規(guī)定有效的制約手段和懲罰措施;等等。特別需要指出的是，金融行業(yè)的穩(wěn)定關系到國家的經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，金融安全是國家安全的重要組成部分，但該行業(yè)的外資并購卻免于適用現(xiàn)有的并購安全審查規(guī)則，由此可能放縱金融領域外資并購帶來的國家安全風險。

再次，現(xiàn)行并購安全審查規(guī)則未能體現(xiàn)對國家安全利益與其他國家利益的均衡保護。目前的并購安全審查規(guī)則對并購交易穩(wěn)定性的考慮不足，審查程序缺少便捷性和透明度，也沒有對審查機構的審查行為設置監(jiān)督機制，使得國家安全審查成為賦予行政機關的不受約束的“自由裁量權”，甚至有可能成為保護國內(nèi)某些產(chǎn)業(yè)利益的一種盾牌，其對中國利用外資產(chǎn)生的負面影響不容小覷。

(二)如何強化中國的并購安全審查規(guī)則

相對于中國的并購安全審查規(guī)則而言，美國、德國的相關制度從形式到內(nèi)容都更加完備。特別是美國的并購安全審查制度，不但歷史較長，而且歷經(jīng)數(shù)次并購浪潮的洗禮和“9·11”事件的錘煉，制度有效性和執(zhí)行力更強。因此，借鑒美國、德國的相關制度經(jīng)驗，對于強化中國的并購安全審查規(guī)則具有重大意義。

第一，修訂商務部的配套實施規(guī)定，制定《關于中國部際聯(lián)席會議實施的國家安全審查指南》，進一步完善并購安全審查的范圍、標準、工作機制及審查程序。

中國目前施行的《安全審查通知》多為一些原則性規(guī)定，而商務部的配套實施規(guī)定也不夠具體、明確，這些規(guī)則有可能被誤用或濫用，進而影響并購安全審查工作的有效開展。筆者認為，可以借鑒美國、德國的做法，由部際聯(lián)席會議根據(jù)《安全審查通知》的精神，對商務部的配套實施規(guī)定進行修正，并制定發(fā)布《關于中國部際聯(lián)席會議實施的國家安全審查指南》，釋明“外國投資者”、“境內(nèi)企業(yè)”等關鍵概念，細化國家安全審查的具體內(nèi)容，把外資并購可能帶來的國家安全風險因素盡量予以具體化，對呈現(xiàn)出國家安全考慮因素的并購交易類型進行歸納和總結。與此同時，健全并購安全審查工作機制，例如:將國防部、國家安全局等與國家安全關系密切的部門確定為牽頭單位以外享有表決權的固定成員，明確在具體審查過程中如何選擇發(fā)改委或商務部擔任牽頭單位等;并完善并購安全審查中的一些程序規(guī)范，如確立部際聯(lián)席會議的審查規(guī)則，解釋在特別審查程序中，何種情形為“評估意見基本一致”、何種情形為“評估意見存在重大分歧”，明確國務院在收到部際聯(lián)席會議報請決定的申請后，多長時間內(nèi)做出決定，該決定是否公開以及如何公開，等等。

第二，通過對現(xiàn)行《國家安全法》的擴充修訂，建立法律層面的并購安全審查規(guī)則，形成完備的國家安全利益保護法律體系。

美國和德國現(xiàn)行的并購安全審查制度均是通過修訂既有法律的方式建立的。實踐證明，這種“嫁接”方式既方便與現(xiàn)有的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)統(tǒng)一，避免出現(xiàn)多部同層次的法律規(guī)制同一利益關系的混亂現(xiàn)象，又可以減少立法認證環(huán)節(jié)，節(jié)約立法資源，能夠盡快形成比較完備的國家安全利益保護法律體系。因此，中國可以從修訂1993年頒布施行的《國家安全法》入手，擴充《國家安全法》的內(nèi)容，在此基礎上建立一整套與中國國情相適應的并購安全利益保護規(guī)則。

第三，在并購安全審查制度的制定與實施過程中，注重國家安全利益與其他國家利益的平衡與協(xié)調(diào)保護。

國家利益具有多面性，它不但包含國家的安全利益，還涵蓋國家的經(jīng)濟利益、政治利益、文化利益等。盡管國家安全利益的重要性無可爭議，但是如果對那些不涉及國防、軍事安全或者無關國民經(jīng)濟命脈的非重大戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的外資并購安全審查過嚴，動輒以“國家安全利益受損”為借口拒絕一項外資并購交易，則容易形成對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的過度保護，抑制外國投資者的投資熱情，從長遠來看，既有悖于中國對外開放的基本國策，又不利于提高中國產(chǎn)業(yè)的競爭力。因此，在具體制度的制定和實施過程中，既要保障國家安全利益不因外資并購而受到損害，又要鼓勵符合市場經(jīng)濟規(guī)律的、正常的、善意的外資并購，“在國家安全保護與國際投資自由化之間尋求審慎的平衡”①繆心毫、余柔:《中國外資并購安全審查新規(guī)的審視與完善》，載《天津財經(jīng)大學學報》2011年第6期，第127頁。，實現(xiàn)國家安全利益與其他國家利益的平衡、協(xié)調(diào)保護。

小 結

比較美國、德國及中國外資并購國家安全審查制度的出臺背景及制度現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn):并購安全審查制度產(chǎn)生的直接動因在于預防和阻止可能發(fā)生的外國投資對本國戰(zhàn)略性、敏感性行業(yè)或國民經(jīng)濟命脈的控制，維護本國的國家安全利益。同時立法者又面臨一個兩難境地:若對外資放任自流，民族產(chǎn)業(yè)將受到?jīng)_擊，國家安全特別是經(jīng)濟安全可能受到威脅;而若對外資嚴加看管，又會打擊外國投資熱情，導致資本流向其他國家和地區(qū)，影響本國經(jīng)濟的發(fā)展。如何在國家安全與外資政策之間找到平衡點，是并購安全審查制度必須解決的問題，而此種平衡的實現(xiàn)有賴于相關制度的具體設計。盡管美國和德國的并購安全審查制度在審查機構、審查對象、審查標準以及國家安全含義的界定等制度設計方面存在一定的差異，但也不乏共性之處，如:都不對國家安全概念做出明確的界定，而是通過具體的安全考量因素來擴大審查的范圍，以此掌握審查的主動權，加強國家利益的保護廣度;提倡高效、簡練的審查程序，盡量不給外國投資者帶來時間和金錢的風險，為吸引外資提供便利;都沒有設置司法審查程序，以突出國家安全利益的至高無上性;等等。為此，中國應當在借鑒美、德相關制度經(jīng)驗的基礎上，結合本國具體國情，進一步強化外資并購領域的國家安全審查規(guī)則，實現(xiàn)對國家安全利益和國家經(jīng)濟利益、政治利益等的均衡和適度保護。