王亞利

行政自由裁量權(quán)的概念最早出現(xiàn)在英美法系，20世紀(jì)80年代出現(xiàn)在中國的行政法學(xué)界，王珉燦主編的《行政法概要》對(duì)行政自由裁量權(quán)的定義為：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是裁量的行政措施。”①此后，又有一些學(xué)者對(duì)其進(jìn)行界定，如王名揚(yáng)、羅豪才等。在此，我們要注意幾點(diǎn)：一是行政自由裁量權(quán)的主體是行政機(jī)關(guān)，而不是司法機(jī)關(guān)與稅務(wù)機(jī)關(guān)，屬于行政執(zhí)法的范疇；二是行政機(jī)關(guān)對(duì)于自由裁量權(quán)的行使屬于行政權(quán)力，也屬于現(xiàn)代行政法所規(guī)范的內(nèi)容，但立法沒有給予明確規(guī)定，所以就賦予了行政人員一定的裁量權(quán)，來輔助立法的進(jìn)一步執(zhí)行。可見，行政決策自由裁量是針對(duì)立法的不足以及實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步正義而設(shè)定的權(quán)利，有著重要的意義與價(jià)值。然而，在實(shí)際執(zhí)行過程中，這樣神圣的權(quán)利卻遭到了許多行政執(zhí)行人員的誤解，他們認(rèn)為自由裁量權(quán)是可以任意為之的，是可以忽視法律的程序與合理性原則的，所以造成了一些行政決策法律程序方面的問題，這些問題將直接對(duì)結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義產(chǎn)生影響。文章立足于行政決策自由裁量權(quán)的意義與其法律程序調(diào)控方面出現(xiàn)的問題，來詳細(xì)闡述具體的程序調(diào)控對(duì)策，以供相關(guān)人士探討與借鑒。

行政決策自由裁量的重要意義

彌補(bǔ)立法的不足?！缎姓幜P法》是行政機(jī)關(guān)在處理行政處罰相關(guān)事務(wù)時(shí)所依據(jù)的重要法條。其中第三條規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這是立法者規(guī)定了行政的處罰法定原則。第四條更是更定了處罰公正、公開原則，但也有一些法律沒有詳細(xì)規(guī)定的具體細(xì)節(jié)問題，比如，《行政處罰法》第二章第九條至第十三條就給行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章設(shè)定了一些權(quán)限，排除了一些硬性立法標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對(duì)處罰的細(xì)節(jié)進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)定。這些細(xì)節(jié)內(nèi)容，法律并沒有過多限制，而是把這些權(quán)利都賦予了行政機(jī)關(guān)工作人員，即自由裁量權(quán)，也就是為了彌補(bǔ)立法方面的不足。

有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。國家行政部門既包括中央行政機(jī)關(guān)、國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，也包括地方行政機(jī)關(guān)，其下設(shè)的部門分管各種不同的事務(wù)，而法律規(guī)范實(shí)則有限，也有各種各樣的案例是法律不能顧及的。而行政決策自由裁量權(quán)正好是針對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而設(shè)立的權(quán)利。如《河北省交通運(yùn)輸行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定了63種具體的違法行為，列出了相應(yīng)的處罰依據(jù)和法律責(zé)任，并根據(jù)每種具體行為中的輕重等級(jí)，又規(guī)定了其執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。這就是行政決策自由裁量權(quán)運(yùn)用成功的案例。個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)需要法律條文與行政人員自由裁量權(quán)的雙重結(jié)合。

行政決策自由裁量的法律程序調(diào)控方面的問題

上文分析了行政決策自由裁量權(quán)對(duì)于立法工作以及行政執(zhí)行工作的重要意義，引起了我們的足夠重視，而在實(shí)際執(zhí)法過程中，自由裁量權(quán)的有失公正不僅僅使實(shí)質(zhì)正義難以實(shí)現(xiàn)，更重要的是缺失了程序正義，即法律程序調(diào)控方面的嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致了行政決策的失誤，具體表現(xiàn)在以下四點(diǎn)：

行政人員缺乏程序正義觀念。由于我國是大陸法系國家，在自由裁量權(quán)的概念被傳入我國之前，我國是一個(gè)十分重視實(shí)體法的國家，行政程序一直不受人們的重視。改革開放以來，我國法學(xué)界開始注重法律程序的重要意義，并在立法中有所體現(xiàn)。但在執(zhí)法過程中，行政人員還是普遍缺乏程序正義的觀念，而且我國目前也尚未制定統(tǒng)一的行政程序法典，“對(duì)于行政決策自由裁量權(quán)的規(guī)定非常少，《憲法》中也沒有規(guī)定關(guān)于自由裁量權(quán)的內(nèi)容”。②但許多法學(xué)研究者已經(jīng)開始相關(guān)問題的研究，比如近年來非常熱門的話題“程序正義與實(shí)質(zhì)正義哪一個(gè)更重要”，社會(huì)上也在討論“過程與結(jié)果哪一個(gè)更重要”③，對(duì)比英美法系的理念，可以看出我國傳統(tǒng)意義上存在根深蒂固的實(shí)質(zhì)正義觀，這也是行政人員缺乏程序正義觀念的最根本原因。

自由裁量權(quán)的“度”很難把握。法律的執(zhí)行講究的是公平、公正原則，在合法性原則的基礎(chǔ)上，行政決策還需要進(jìn)行合理性原則的考量。但在實(shí)際執(zhí)行過程中，既出現(xiàn)了自由裁量權(quán)被濫用的現(xiàn)象，也出現(xiàn)了按照程序死板進(jìn)行，造成過多浪費(fèi)的現(xiàn)象?！扒罢呤怯捎跊]有出臺(tái)量化標(biāo)準(zhǔn)的程序法規(guī)，導(dǎo)致行政人員有法律漏洞可以鉆，權(quán)利被濫用，公平原則被踐踏”；④后者是由于立法上的不足，加上行政部門眾多，決策也紛繁復(fù)雜，一件行政事務(wù)的處理有可能要經(jīng)過諸多部門程序，有些程序甚至是重復(fù)或者是冗雜的，造成了不必要的成本浪費(fèi)，然而不僅是浪費(fèi)時(shí)間與金錢，可能導(dǎo)致公眾對(duì)行政決策的信心大量銳減。

行政決策與執(zhí)行部門溝通不到位。在我國，行政決策部門與執(zhí)行部門從來都是分開進(jìn)行的，導(dǎo)致了行政決策過程中普遍對(duì)于執(zhí)行的情況以及評(píng)價(jià)制度重視不夠，決策部門認(rèn)為這些是執(zhí)行部門的事情，不歸決策人員管，而執(zhí)行部門按照規(guī)定的行政決策執(zhí)行，實(shí)際上又會(huì)面臨許多突發(fā)問題，造成執(zhí)行上的困難，也不利于責(zé)任的追究，從而導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用發(fā)揮。行政決策部門與執(zhí)行部門的溝通不到位，執(zhí)行部門也就不會(huì)很好地把結(jié)果反饋給決策部門，決策部門在討論決定下一個(gè)案例時(shí)，依然會(huì)犯同樣的錯(cuò)誤，使困難始終得不到解決。

形式正義的盲目遵守。在實(shí)際執(zhí)行過程中，有這樣一種情況：行政人員打著形式正義的幌子，濫用自由裁量權(quán)，不顧及結(jié)果正義，僅僅關(guān)注是否遵守了程序合法性，這一種情況也是違背了法律規(guī)定的。法律對(duì)于公平正義是有明文規(guī)定的，程序正義雖然遵守了，但是對(duì)于實(shí)體的不重視，也是違反了公平正義的原則，同樣要受到法律的制裁。但有些案子就是不能夠兼顧形式正義與實(shí)質(zhì)正義，舉一個(gè)中國古代的例子：元雜劇《竇娥冤》中，太守桃杌遵循了形式正義，忽視了實(shí)質(zhì)正義，判處竇娥有罪，因而遭到了公眾的痛罵（在元代刑訊逼供是合法的）；而竇天章（竇娥的父親）在審理案件時(shí)存在著太多的程序錯(cuò)誤，也違反了回避制度，但卻被普通民眾稱贊。這個(gè)故事一方面揭露了中國古代民間法律重實(shí)體輕形式的事實(shí)，另一方面更加體現(xiàn)了盲目遵守形式正義也同樣會(huì)失去公平與正義，也是完全行不通的。

行政決策自由裁量的法律程序調(diào)控具體對(duì)策

權(quán)力行使透明化。第一，完善政府信息公開制度。政府信息公開是制約行政決策自由裁量權(quán)濫用的重要方法，也是保障公眾各項(xiàng)權(quán)利的有效措施。2007年1月17日，國務(wù)院第165次常務(wù)會(huì)議通過了《中華人民共和國政府信息公開條例》，在第一條中明確指明了信息公開的意義：提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政。自由裁量權(quán)是針對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而規(guī)定的，與公民個(gè)人的切身利益息息相關(guān)，條例第九條規(guī)定：涉及公民、法人或者其他組織切身利益的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開。從現(xiàn)階段來看，“政府信息公開已經(jīng)初見了成效，與之前的權(quán)利濫用現(xiàn)象相比，收斂了不少”。⑤調(diào)控自由裁量權(quán)的法律程序，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)于法律程序進(jìn)行監(jiān)督，讓公眾對(duì)于個(gè)案的程序執(zhí)行情況進(jìn)行了解，對(duì)于不滿意的環(huán)節(jié)，允許進(jìn)行申訴，政府信息透明化了，使行政人員在決策時(shí)不敢對(duì)決策程序問題掉以輕心，更加不敢偏離公正公平原則進(jìn)行自由裁量權(quán)的濫用，對(duì)于廉潔執(zhí)法起到了重要作用。但是在實(shí)踐中，一些政府已經(jīng)承諾進(jìn)行信息公開，但就是遲遲不見行動(dòng)，信息公開也就成了欺騙公眾的幌子，而條例第四章規(guī)定的監(jiān)督與保障中，也沒有看見確切的監(jiān)督保障措施，只是大范圍地規(guī)定了違反公開制度的處罰后果，這對(duì)于政府不履行行為沒有一點(diǎn)的制約。從這一點(diǎn)來看，政府并沒有真正意義上實(shí)現(xiàn)信息公開，仍需要大力完善并落實(shí)具體的監(jiān)督方式與處罰力度。

第二，聽證制度的完善?！缎姓幜P法》等行政法規(guī)對(duì)于聽證制度早就做出了一些基本規(guī)定，而價(jià)格聽證會(huì)、行政處罰聽證會(huì)等在實(shí)踐過程中也出現(xiàn)了不少問題。其一，聽證制度只在《行政處罰法》中有規(guī)定，其他的行政法規(guī)中并未有聽證制度的規(guī)定，導(dǎo)致聽證制度一直都并未真正在正常軌道上進(jìn)行，行政人員也對(duì)這個(gè)制度比較輕視；其二，聽證制度只是掩人耳目的形式，最終決定權(quán)仍在于行政首長。聽證會(huì)后的筆錄只能作為裁決形式之一，并不是主要的裁決標(biāo)準(zhǔn)，而且公民法律意識(shí)不強(qiáng)，不懂得如何依靠法律武器維護(hù)自己的法律權(quán)益，所以不可能建立有效的聽證制度。基于這樣的現(xiàn)狀，為了維護(hù)法律的權(quán)威，很好地調(diào)控法律程序，需要完善聽證制度，杜絕自由裁量權(quán)的濫用。關(guān)于聽證制度，可以首先向公民宣傳一些關(guān)于聽證制度的法律知識(shí)，積極與群眾溝通交流，讓公民的法律意識(shí)得到提高，再來邀請(qǐng)他們參加聽證會(huì)，這樣行政人員才會(huì)有壓力進(jìn)行認(rèn)真裁決；取消行政首長制，實(shí)行合議制，并且需要把聽證筆錄作為裁決的第二依據(jù)（法律法規(guī)為第一依據(jù)）。只有充分遵守了法律程序，行政決策自由裁量權(quán)才能真正發(fā)揮其價(jià)值，否則，只能是侵害公民權(quán)益的一把刀。

第三，重視回避制度。回避制度也是實(shí)現(xiàn)法律程序調(diào)控的一項(xiàng)重要制度。在之前所舉的《竇娥冤》例子中，竇娥的父親竇天章對(duì)女兒的冤案進(jìn)行判決，這本身就是嚴(yán)重違反程序正義的，極易造成行政裁決的不公。目前在國內(nèi)發(fā)現(xiàn)的行政決策或聽證會(huì)中，一些人故意隱瞞親屬關(guān)系參與行政決策和討論，對(duì)結(jié)果造成一定的影響，破壞了實(shí)質(zhì)正義，這都是違反法律規(guī)定的。法律規(guī)定，回避制度是具有強(qiáng)制性的，必須無條件服從組織安排，否則決策無效，而且本人也要接受懲罰。然而，懲罰力度不夠也是回避制度存在的問題。所以，加強(qiáng)回避制度的處罰力度是現(xiàn)階段杜絕自由裁量權(quán)濫用的重要措施之一，應(yīng)當(dāng)給予足夠重視。

制定完整統(tǒng)一的行政程序法典。目前來看，我國尚未制定完整統(tǒng)一的行政程序法典，這是立法尚不完善的標(biāo)志，也是我國對(duì)于程序正義不夠重視的結(jié)果。就拿聽證制度來說，僅僅在《行政處罰法》中規(guī)定了聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，而且篇幅很小，規(guī)定不夠詳盡，懲罰力度也沒有明確說明，而聽證制度是需要在我國廣泛推行的，不僅應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在行政處罰中。由于關(guān)于程序的立法還不夠完善，導(dǎo)致行政人員程序正義觀念不強(qiáng)，再加上我國重實(shí)質(zhì)輕程序的傳統(tǒng)，程序問題一直是影響行政決策自由裁量的重要問題，中間的環(huán)節(jié)被大量省去或是大量增加，造成一些權(quán)利濫用或是不必要的浪費(fèi)，影響工作效率與裁決的公平公正。因此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該加快制定行政程序法典的步伐，號(hào)召我國行政機(jī)關(guān)重視程序問題，把程序正義放在與實(shí)質(zhì)正義同等重要的地位。

建立健全行政決策程序調(diào)控機(jī)制。除了在上文提到的聽證會(huì)需要進(jìn)行合議制以外，對(duì)于一些復(fù)雜、重大、涉及當(dāng)事人合法權(quán)益較大的行政決策，都需要采取合議制，不可由一人說了算。首先針對(duì)“復(fù)雜、重大、涉及當(dāng)事人合法權(quán)益較大”的界定，就存在很多種可能，這就屬于自由裁量權(quán)的范疇，需要行政人員進(jìn)一步確定。所以，針對(duì)這些問題，就需要建立一個(gè)行政決策程序調(diào)控機(jī)制，專門對(duì)于這些影響自由裁量權(quán)的程序問題進(jìn)行規(guī)范，不能任由行政人員自由為之，導(dǎo)致權(quán)力濫用。調(diào)控機(jī)制既包括上文所說的信息公開、回避、聽證制度，也包括一些具體的維護(hù)公平公正的制度，這些制度構(gòu)成一個(gè)體系，在各個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)揮著應(yīng)有的作用，其中每個(gè)環(huán)節(jié)都必須有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，才能保證一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯(cuò)誤，得到的裁決仍然是符合合理性原則的。

遵循合理性原則。行政合理性原則是在合法性原則基礎(chǔ)上展開的，并尤其適用行政決策自由裁量權(quán)的實(shí)施，也是為了確保實(shí)質(zhì)正義，屬于實(shí)質(zhì)行政法法治的范疇。以行政處罰為例，合理性原則要求行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行自由裁量權(quán)過程中要保證處罰的種類、幅度、程度都符合理性標(biāo)準(zhǔn)與立法的目的，絕對(duì)不能超出法律的界限，更不能超出理性的標(biāo)準(zhǔn)。理性的標(biāo)準(zhǔn)具體指什么呢？在這里是指裁決的結(jié)果要符合公平、公正原則，同時(shí)也要考慮相關(guān)因素，不能把所有案件都一概而論。在許多個(gè)案中，被裁決人是符合合法性原則的，但卻不符合合理性原則。在立法沒有規(guī)定的情況下，行政人員需要實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，認(rèn)真負(fù)責(zé)地運(yùn)用自己手中的權(quán)利給當(dāng)事人一個(gè)合理的裁決。

加強(qiáng)行政人員程序正義觀念培養(yǎng)。這一點(diǎn)是針對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部而言的。加強(qiáng)行政人員程序正義觀念，這要從多種方式上入手。首先，單位內(nèi)部應(yīng)該多組織與程序正義、形式正義內(nèi)容相關(guān)的主題講座，可以邀請(qǐng)本地區(qū)著名大學(xué)的法學(xué)教授來演講，并且舉行小型互動(dòng)座談會(huì)，與專家教授交流有關(guān)程序與實(shí)質(zhì)問題相關(guān)的行政個(gè)案，進(jìn)而改善行政人員的觀念，使其更加重視程序所帶來的重大法律意義；其次，定期組織行政人員法律素養(yǎng)考核，考核方式為書面與現(xiàn)場兩種，書面主要是相關(guān)法律專業(yè)知識(shí)。現(xiàn)場考核主要是一些模擬行政決策現(xiàn)場的考查，通過角色的擔(dān)任來詮釋自己在面對(duì)行政自由裁量權(quán)時(shí)所表現(xiàn)出的素養(yǎng)與態(tài)度，考核成績定期公布，對(duì)不合格者進(jìn)行一些懲罰，懲罰力度視成績而定，對(duì)于表現(xiàn)優(yōu)秀者給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)，包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)與精神獎(jiǎng)勵(lì)。需要注意的是，對(duì)于考核的獎(jiǎng)懲一定要落實(shí)，如果不能保證落實(shí)與否，那么考核也就失去了意義。

自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的核心，成為其不可或缺的工具，一是為了彌補(bǔ)立法上的不足，二是為了實(shí)現(xiàn)公眾的個(gè)案正義，具有十分重要的價(jià)值與意義。但在現(xiàn)階段，我國行政機(jī)關(guān)工作人員在程序問題上卻出現(xiàn)了一些濫用職權(quán)、程序冗雜、素質(zhì)低下、職能部門脫節(jié)種種現(xiàn)象，引起了全社會(huì)的重視，行政裁決的公信力也遭到了破壞。筆者在研究這類現(xiàn)象的過程中，立足于相關(guān)行政法規(guī)，提出了對(duì)策建議，包括權(quán)力行使透明化、制定統(tǒng)一的行政程序法典、建立健全行政決策程序調(diào)控機(jī)制、遵循合理性原則、加強(qiáng)行政人員程序正義觀念培養(yǎng)等，旨在通過調(diào)控法律程序問題，來實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)質(zhì)正義，使公眾的合法權(quán)益得到維護(hù)，也使政府等行政部門的形象得到改善。

【注釋】

①萬小龍：《論行政程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的控制》，南昌大學(xué)2013年碩士論文，第6頁。

②徐晨，曾憲義：《權(quán)力競爭：控制行政裁量權(quán)的制度選擇》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第96頁。

③祁鳳娟：《權(quán)力競爭理念下行政裁量權(quán)的程序控制研究》，華中師范大學(xué)2013年碩士論文，第19頁。

④張婧：“論行政決策自由裁量的法律程序調(diào)控”，《法制與社會(huì)》，2010年第46～47頁。

⑤陳文清：“論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制”，《政治學(xué)研究》，2011年第119～126頁。