白棟宇 李毅光 毛道維

一、引 言

勞務派遣作為一種非傳統的雇傭模式，近年來發(fā)展快速。至2011年，我國已有3700萬勞務派遣工，占企業(yè)職工總數的13.1%?！?〕盡管我國法律沒有對勞務派遣進行直接定義，但根據勞務派遣的主要規(guī)制法律《勞動合同法》第二節(jié)的表述，勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，再按照其與用工單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位勞動，由用工單位管理并履行相應義務的用工模式。相對于傳統的用工單位直接用工模式，勞務派遣的最大區(qū)別是引入了作為第三方的勞務派遣單位。被派遣勞動者法律上的雇傭者是勞務派遣單位，勞務派遣單位從法理上應承擔雇主的各種顯性或隱性的義務和風險。但事實上，被派遣勞動者的實際雇傭者是用工單位，用工單位在基本滿足自身用工需求的前提下，通過勞務派遣的形式，將雇主的部分義務和風險轉移給了勞務派遣單位。

勞務派遣的積極意義主要在于通過更靈活的雇傭制度來提高資源的配置效率，既滿足企業(yè)靈活經營的需求，也為勞動力創(chuàng)造更多的就業(yè)機會?！?〕但換個角度來看，在努力追求減少中間環(huán)節(jié)的新商業(yè)模式大潮下，勞務派遣模式的發(fā)展可謂逆流而動，勞資雙方因為多了勞務派遣單位這一中間環(huán)節(jié)，交易成本明顯增加。此外，因為法律上的雇主與實際工作的雇主并不一致，因而在雇主應盡義務的界定上存在較大的模糊空間，尤其是在契約不完全的情況下，不僅可能會對被派遣勞動者的利益構成危害，也可能給用工單位即企業(yè)帶來額外的風險。事實上，隨著我國的勞務派遣的高速發(fā)展，已經暴露出了諸多問題:濫用甚至違法使用勞務派遣的情況大量存在;“同工同酬”和勞動風險補償等勞動者權益難以保障;勞動者職業(yè)發(fā)展有限，影響勞動者的技能提升;等等?！?〕2012年底，我國對舊版《勞動合同法》所做的四處修訂，均是為了進一步規(guī)范勞務派遣，這也從另一個角度表明，現今我國勞務派遣的問題比較突出，已引起社會的高度關注。

目前，絕大多數針對我國勞務派遣問題的研究文獻，都是采用傳統的制度建設理論對已有的問題進行分析，試圖通過建立更完備的法律法規(guī)來解決問題。然而，這種思路能否真正解決問題呢?我們認為不盡然:不同于一般的法律甚或社會問題，企業(yè)雇傭行為從本質上來說是一種微觀經濟行為，其運作必然受到各種市場要素的影響。強行用固化的制度去約束這些市場要素，顯然是不現實的。

二、勞務派遣運作與制度完備程度的不相關性

在傳統的制度建設研究中，一般都認為愈完備的制度愈有利，而制度條文的細化、明確和可被衡量則直接影響到制度的完備程度。但是，當涉及到企業(yè)行為時，這些觀點卻不一定完全適用。我們認為，企業(yè)雇傭契約從根本上來說，是不可能完備的，因為它們必然受制于以下三個因素:

(1)人力資源的價值和差異依然難以量化，更不可能固化，在簽訂契約時無法準確地對其進行估值;

(2)企業(yè)對于未來存在不可預見性，而雇傭勞動力這種交易行為又缺乏像期貨交易那樣的對沖工具，所以，企業(yè)需要讓雇傭契約保持一定的靈活性;

(3)越接近完備的雇傭契約，其締約成本越高昂，因為有大量需要締約的員工，所以，企業(yè)只有采用不完備的制式契約，在成本上才是可接受的。

因此，企業(yè)雇傭制度建設只能建立在這種不完備契約的基礎上。而對于企業(yè)雇傭行為，若試圖完全依靠“獨立第三方執(zhí)行”來加以規(guī)范和約束，從技術上看則是難以實現的。因為，這種不完備的契約，對于當事雙方或許是可觀察的，但由于條文并不完備，對于第三方 (比如法院)來說，契約是難以證實的。所以，第三方的監(jiān)督和執(zhí)行也就面臨著諸多實際的困難。

以勞務派遣先行國家的狀況來看，制度的完備程度對其影響并不明顯。以日本為例，與我國類似，日本也處于非傳統雇傭制度的發(fā)展期，曾經占據絕對主流的終身雇傭制正逐漸被包括勞務派遣(日語為“労働者派遣”)在內的復合雇傭制度所取代。勞務派遣的規(guī)模在日本呈現顯著增長。被派遣勞動者在日本勞動者中占比逐年提升，1999年占比為1.1%，2003年即上升到約為2.0%，2007年更是快速攀升到4.7%。〔3〕日本政府和社會對勞務派遣比較重視，制度比較完備，1986年即制定了專門的《労働者派遣法》，以對勞務派遣行為進行規(guī)范和約束。日本在制定法律條文時對于細節(jié)和標準非常重視，幾乎細化到了極致?！皠簝P者派遣法”自上世紀80年代開始施行起，即對勞務派遣的進行明確的定義和限制，例如將勞務派遣限制在13種崗位 (日語原文為“業(yè)種”，本應譯作“行業(yè)”，但考慮到其極為細化的法律條文，本文認為譯作“崗位”更準確)，以后雖在崗位限制上不斷放松，卻在其它限制條件上愈加細化，比如，對于派遣時間的限制，2012年的最新修正版規(guī)定禁止按日派遣或30日以下的短期派遣，然后又在這條禁令下不厭其詳的枚舉了各種例外情況，甚至具體到了“60歲以上人士”，“尚無雇傭保險的學生”這樣的細枝末節(jié)。不僅如此，針對勞資市場的變化，日本對于法律的修正也較為頻繁，自1986年“労働者派遣法”開始實行以來，截止到2012年3月，該法已歷經多達8次修正，篇幅愈來愈長，條文愈來愈細。

明確和可衡量是日本勞務派遣制度建設的主要特征，然而，與如此完備的制度相較，日本的勞務派遣運行情況卻不盡如人意。自以勞務派遣為代表的非傳統雇傭模式興起初始，就帶來了“勞動市場的兩極化”的大爭論。而自2008年金融危機之后，勞務派遣的問題更是集中爆發(fā)，被派遣勞動者在非正規(guī)勞動者失業(yè)總數中占比高達68.7%，〔3〕許多人還同時失去了住所，導致了“過年派遣村”和“網吧難民”的出現，失業(yè)的勞務派遣員工甚至餓死家中。這些現象對日本大眾帶來了不小的心理沖擊。不僅如此，2008年發(fā)生的號稱日本“30年來最惡劣的治安案件”的“秋葉原無差別殺人事件”，以及2010年發(fā)生的“馬自達本社工廠連續(xù)殺傷事件”，這兩起惡性殺人事件均為失去工作的勞務派遣員工所為，造成無辜平民重大傷亡。事件深深的震撼了平素治安良好的日本社會，給日本政府和社會構成了巨大的壓力，也迫使日本針對勞務派遣在運作中暴露的問題不停的做出應對。

再以美國為例。作為勞務派遣的起源地，美國的勞務派遣運作非常成熟。美國企業(yè)一般將勞務派遣定義為人力資源outsourcing，規(guī)模比較穩(wěn)定，其在總就業(yè)人口中占比大約接近1%(一說為2%)。美國關于勞務派遣的制度條文遠遠說不上完備，最明顯的特征就是，在以法律種類繁多而著稱的美國，并沒有制定專門針對人力資源outsourcing的聯邦法律，而是直接沿用通行的雇主與勞工間的法律。在州一級，也僅有10個州對勞務派遣公司的設立提出了法律要求。即便如此，這些州的法律條文也具有顯著的不完備特征。例如，佛羅里達州即要求勞務派遣公司的實際控制人具有良好的道德品質 (good moral character)〔4〕，而“道德品質”顯然是無法被準確衡量的。盡管制度遠遠稱不上完備，但美國勞務派遣的實際運作卻相當順利，幾乎沒有引發(fā)問題，也鮮有研究者關注。以研究的文獻數量或社會關注度看來，美國人幾乎不關注人力資源outsourcing的問題，即便有，其實大多也是在關注屬于outsourcing范疇的offshoring(離岸外包)所導致的本土就業(yè)機會流失問題，而非中日所關注的勞務派遣的問題。值得注意的是，盡管沒有任何明確的規(guī)定，但在美國企業(yè)中工作的被派遣勞動者(contractor)普遍擁有一定的薪酬溢價，例如通用電氣、Dell、康寧等在不同行業(yè)具有代表性的企業(yè)，在類似崗位下，付給被派遣勞動者的薪資均高于企業(yè)雇員 (employee)。

通過對美日兩國勞務派遣狀況的比較研究，不難觀察到這樣一個現象:勞務派遣的運作狀況與制度的完備程度不一定相關。畢竟，以勞務派遣形式用工的最原始動機，即是為了規(guī)避某些與制度相關的義務和風險。這在我國的勞務派遣發(fā)展歷程中也表現得十分明顯:首先，勞務派遣模式在很長一段時期內，被許多企業(yè)視作規(guī)避社保、最低工資限制等法律法規(guī)的有效途徑。事實上，這些企業(yè)也由此或多或少的達到了目的。其次，我國勞務派遣近年來的飛速發(fā)展，有一個很重要的原因就是在2007年至2008年間，當時修訂的《勞動合同法》中加入了“無固定期限勞動合同”的相關規(guī)定，于是，許多企業(yè)開始大量采用勞務派遣工，利用其短期性和第三方屬性來規(guī)避關于“無固定期限勞動合同”的義務和風險。再次，在中國，我們還能觀察到一個特殊的現象:我國國有企業(yè)大量采用勞務派遣員工來規(guī)避“職工編制”限制及其它限制。從統計結果來看，國有企業(yè)使用被派遣勞動者的數量最多，占國有企業(yè)職工總數的16.2%，比率顯著高于其它所有制企業(yè)。更有甚者，制度本身能不能被普遍認可也是問題。例如，新版《勞動合同法》中明確規(guī)定，被派遣勞動者與正式職工“同工同酬”，但人社部官員在2013年8月底公開表態(tài):“勞務派遣同工同酬不包括福利和社?！薄＿@就與大眾對條文的普遍認知存在較大出入。以上事例都說明:勞務派遣本來就是一種被用以規(guī)避制度的企業(yè)雇傭模式，如果僅依靠明文制度對勞務派遣進行約束，難保不會出現新的“勞務派遣”模式來規(guī)避這些明文制度，甚至出現對制度的不同解釋。

顯然，在明文契約所無法涉及的不完備之處，必然還有其它因素在發(fā)揮類似的約束和規(guī)范作用，使當事雙方得以維持企業(yè)雇傭制度的有效運作。我們認為，這些因素就是市場要素。因此，考慮到勞務派遣的運作與契約和制度完備程度具有顯著的不相關性，我們將引入不完全契約理論對其進行研究。

三、不完全契約理論的主要框架與發(fā)展

傳統的企業(yè)理論，比如委托－代理理論，大多屬于“完全契約理論”，它們認為，可以在事前準確的規(guī)定交易各方的權利和義務，事后著重于監(jiān)督和執(zhí)行。但完全契約理論許多時候與現實并不吻合。為了更貼近于現實， “不完全契約理論 (Incomplete contract theory)”便應運而生。它認為，受到人的有限理性和交易費用等因素的影響，現實中的契約必然呈現出不完全的特性，即，不可能針對所有的或然狀態(tài)作出事前的規(guī)定，需要在事后進行再談判來解決利益分歧，因此，應該注重在事前就控制權和再談判機制做好安排。

契約的不完全性很早就引起了關注。Coase(1937)和Williamson(1979)均在其著作中對不完全契約進行過論述。而對不完全契約理論的正式研究，則發(fā)軔于Grossman和Hart(1986)、Hart和Moore(1990)所提出的基于“所有權－控制權”進行分析的GHM模型?！?－6〕他們的研究表明，事先訂立的契約是不完全的，在發(fā)生專用性投資之后，交易雙方事后的再談判事實上是鎖定壟斷的，因此，無法避免“敲竹杠”或機會主義行為的影響。為了減少由此造成的投資激勵扭曲，在優(yōu)化配置的動因下，這些未被契約規(guī)定的剩余部分的控制權必然會屬于能利用其獲得更大收益的一方。又因為GHM模型認為控制權來自于資產所有權，所以，最終能獲得更大資產收益的一方會取得資產所有權，而GHM模型因此也被稱之為產權理論。

GHM模型強調了資產配置對于契約履行的重要作用。但現實經濟中也存在著很多契約履行狀況與資產多寡無明顯相關、控制權和產權無明顯相關的情況。對此，Maskin和 Tirole(1999)、Tirole(1999)從不可預見性和交易成本的角度對GHM的看法提出了爭論，〔7－8〕他們認為，導致契約不完全的因素主要有三點:(1)事物的不可預見性;(2)締約成本;(3)執(zhí)行成本。通過對不完全契約內生化的分析，Maskin和Tirole認為，可以通過建立合理的顯示機制和多次博弈模型，來達到相當于完全契約的效果。Maskin和Tirole的看法其實基于這樣一個假設:所有的交易方對于契約的成本和收益具有同樣的知識和判斷，并且雙方信息對稱，這樣才能維持顯示機制的存在，這個假設很難被觀察和證實，也與廣泛存在的不同心理偏好和信息不透明現象存在矛盾。盡管如此，他們的理論還是可以從實踐中部分的得到佐證:現實中許多與產權設置沒有顯著關系的不完全契約依然得到了較好的履行，因為這些契約關系往往受到長期關系的影響，交易方之間可以互相觀察和博弈，最終使契約關系可以得到約束和修正。對于建立契約后的博弈研究，Maskin和Tirole對不完全契約理論做出的最重要貢獻。

為了回應 Maskin和 Tirole的爭論，Hart和Moore又提出了把契約作為參照點 (reference points)加以研究的理論。〔9〕在新的研究中，一些原來的假設被改進或者放松，使之更符合現實情況。除了事前契約的產權安排之外，新研究更多的將事后的再談判納入考量之中，確認了外部選擇權(outside options)對再談判的重要性。此外，Hart和Moore注意到了交易雙方某些時候會故意訂立不完全的契約，比如允許交易價格在一定范圍內浮動，因為這可以增加雙方的交易成交機會，降低交易失敗或違約的可能性，因此，從某種角度講，不完全契約的產生，也是交易雙方在靈活性和可操作性之間權衡的結果。于是，對不完全契約的研究得以更加拓展和深入。

其間，還有諸多學者在對不完全契約理論進行發(fā)展和完善，使其理論基礎和解釋力不斷增強，能更有效的應用于現實世界的研究，例如科技進步對于企業(yè)邊界的影響等。Baker和Hubbard利用不完全契約理論解釋和分析了新技術擴散對于貨運企業(yè)組織架構的影響〔10〕:對于貨運公司來說，貨運卡車的所有權需要在司機所有 (激勵對卡車精心維護)與公司所有 (便于優(yōu)化運力)之間權衡，而隨著可以監(jiān)護車況的行車電腦的廣泛使用，公司對卡車的維護能力隨之大大提高，導致獨立承包司機減少、以及貨運公司規(guī)模增大。而Acemoglu等則利用英國企業(yè)的面板數據，尤其是研發(fā)投入進行了研究?！?1〕他們發(fā)現，隨著技術進步，研發(fā)的效果越來越難以納入契約進行衡量，因而，技術密集度較高的行業(yè)企業(yè)傾向于選擇縱向一體化來實現對研發(fā)的控制。而且，如果下游企業(yè)數量大于上游企業(yè)，由于受到外部選擇權的影響，下游企業(yè)也會傾向于選擇縱向一體化來實現對于上游的控制。這些研究均有力的表明，不完全契約理論對于研究企業(yè)組織架構的變遷具有相當強的適用性。

四、不完全契約下的勞務派遣運作機制

從我國法律的間接定義和企業(yè)實踐來看，勞務派遣模式正好游走在企業(yè)的縱向邊界上:邊界之內，是傳統的企業(yè)雇傭模式;邊界之外，則是外購勞務。對于企業(yè)邊界，傳統的交易成本理論的解釋是:企業(yè)邊界是由企業(yè)內部交易成本和外部交易成本的權衡比較所決定的，如果某項經濟活動在企業(yè)內部進行組織協調的成本低于與企業(yè)外部市場交易的成本，則企業(yè)會選擇縱向一體化，反之亦然。這就是企業(yè)與市場的界限。那么，我們又回到本文第一節(jié)末的問題，為什么企業(yè)會選擇勞務派遣這種勞動力交易模式?

交易成本理論有助于我們理解勞務派遣模式存在與發(fā)展的本質原因，但依然不能直接說明企業(yè)在邊界內選擇它的動機。如果從契約的不完全性方面分析，則可以發(fā)現:雇傭契約一般都是不完全的，勞務派遣契約的不完全性尤甚。導致勞務派遣契約更不完全的主要因素如下:

(1)締約成本和個體差異。勞務派遣在很多時候被企業(yè)視為可以降低成本的雇傭模式，企業(yè)對其締約成本更為敏感，成本限制更多;勞務派遣的第三方特性，使被派遣勞動者除了主觀能動性、知識和技能等差別外，在企業(yè)文化和團隊融入等方面都面臨更多的個體差異，而這些差異無法被量化寫入契約。

(2)交易結構更復雜所造成的結構性影響。勞務派遣在整個運行鏈條中擁有更多的交易環(huán)節(jié)(勞務派遣單位)、更多的協議契約 (勞務派遣協議)，更復雜的交易結構也就意味著更多無法預見的狀況。

(3)信息透明度更低和而監(jiān)督成本更高。訂立契約時，用工單位的信息是通過勞務派遣單位傳遞給勞動者的，存在信息扭曲的可能。而用工單位和勞務派遣單位之間在權責上存在一定模糊空間，也給事后監(jiān)督帶來了諸多不便——事實上，許多企業(yè)會有意無意的擴大由此帶來的契約不完全性。

(4)缺乏再談判的機制安排。勞務派遣的“臨時性”、“替代性”特質(《勞動合同法》第二節(jié)第66條)使其缺乏再談判的必需條件。現實中，許多企業(yè)也確實將被派遣勞動者視作短期勞動力使用，故無法利用長期關系對契約進行約束和修正。

因此，我們認為，勞務派遣作為一種雇傭制度，它的不完全契約特性表現更為突出，明顯高于傳統的雇傭模式?，F在我們可以解釋企業(yè)選擇勞務派遣的原因了:按照不完全契約理論，企業(yè)作為資產的實際擁有者，可以利用外部選擇權來實現對契約不完全部分的剩余控制權。契約不完全的部分越大，企業(yè)所能獲得的剩余控制權也就越大。而相對于傳統的雇傭模式，勞務派遣模式的契約更加不完全，因此，企業(yè)具有選擇和擴大勞務派遣的動機。具體反映在現實中，則可能表現為以下的情況:

(1)企業(yè)獲得更大的剩余索取權。比如企業(yè)不需要為被派遣勞動者提供與正式員工一樣的福利和社保;某些企業(yè)對正式員工必須支付額外的非市場薪酬，但對于被派遣勞動者則只需支付較低的市場薪酬。

(2)企業(yè)獲得更大的剩余控制權。這一類現象主要是利用了公共契約即制度的不完全性，例如通過勞動派遣的形式，企業(yè)可以繞過無固定期限勞動合同的相關法律規(guī)定，保持用工的決定權;國有企業(yè)可以突破職工編制的限制，按照實際經營需要來配置勞動力。

(3)企業(yè)同時獲取更大的剩余控制權和剩余索取權。比如需要裁員時，企業(yè)可以更方便的解除被派遣勞動者的勞動合同，并且支付更少的經濟補償金。

事實上，截止到目前，即使換用不同的理論工具，也可以得出類似的結論。例如周國良就按照傳統的制度契約理論，遠比本文更詳細具體的剖析了勞務派遣相對于傳統用工模式的成本優(yōu)勢?！?2〕但是，這類研究的局限性在于，它們事實上回避了一個重要問題:既然勞務派遣對企業(yè)有如此明顯的好處，那為什么幾乎所有企業(yè)依然還要繼續(xù)保留傳統雇傭制度，并且傳統雇傭制依然占據主流呢?答案在于制度和契約之外的市場。正如前文所述，企業(yè)可以利用擁有產權的優(yōu)勢盡量占有屬于契約不完全的剩余部分，企業(yè)自其中獲得的剩余權利越大，就意味著勞動者自其中獲得的剩余權利越少。而勞動者為了盡力爭取屬于自己的剩余權利，最簡單且最有效的手段，就是市場手段。例如勞動者可以行使外部選擇權，來反制那些使企業(yè)獲得更大剩余權利的舉措。只要市場中還有企業(yè)在互相競爭，勞動者的外部選擇權就能保持有效。這種情況下，對于企業(yè)來說，就不得不在剩余控制權或剩余索取權中對勞動者做出一定退讓，或者直接回到傳統的長期雇傭模式。這也可以解釋前文所述之現象，即美國企業(yè)中的被派遣勞動者所獲得的薪酬溢價。因為市場作用，當美國企業(yè)從勞務派遣中獲得更多剩余控制權的時候，就不得不出讓部分剩余索取權，否則，它就無法在市場上募集到足夠的勞動者。

除了行使外部選擇權之外，還有一個最重要的因素，即人力資本專用性投資。眾所周知，人力資本專用性投資是一項非常重要的投資，因為其能夠提高勞動效率，實現人力資本最大化，顯著有利于雇傭雙方實現帕累托改進。勞動者手中最有效的武器就是人力資本專用性投資，相對于傳統雇傭制度，勞務派遣更容易導致人力資本專用性投資不足。

依照不完全契約理論，假設有勞動交易雙方，L為勞動者，C為企業(yè)，二者均追求收益最大化且具有外部選擇權。在T0時，雙方建立雇傭關系，參照市場價格將參照點定為價格p。若L在T0時對交易進行人力資本專用性投資總額i，則在T1時可獲得剩余收益R(i)，且R＞0、R'＞0，因為投資效用遞減，故R’’ ＜0。

假設C沒有為此投資付出其它成本，則顯然雙方總收益為R(i)－i;

即，當R'(i)=1時，必有最優(yōu)解i=i*;

在傳統雇傭模式下，因為可以獲得長期雇傭的保證，并且具有在T1時再談判的機制，所以，勞動者L會追求達成最優(yōu)投資i*。在契約參照點價格p的基礎上，勞動者L和企業(yè)C可以在T1時通過合作博弈對R(i)進行分配，假設L可獲取剩余分配的博弈系數為k(k∈ (0，1))，只要kR(i*)－i* ＞0，則談判成功，L與C可得收益分別為:

即使L和C無法達成最優(yōu)諒解，則L會選擇次優(yōu)方案，即:

此時，投資激勵條件為kR(i) －i＞0，若k越接近于1，則i越接近于最優(yōu)解i*。

在勞務派遣等較短期的雇傭模式下，因為沒有長期雇傭的保證，L投資i面臨在T1前成為沉沒成本的風險 (即rL=p－i)，預見到此情況的勞動者L不得不采取非合作的博弈策略，這種情況時，L在T0時的決策矩陣如下:

博弈矩陣 企業(yè)C T1前不再雇傭 T1時繼續(xù)雇傭勞動者L 投資i rL=p－i;rC=－p rL=p－i+kR(i);rC=－p+R(i)－kR(i)不投資i rL=p;rC=－p rL=p;rC =－p

在非合作博弈的狀態(tài)下，L面臨在T1時失去工作的風險，其必然會針對i要求額外的風險溢價，而這個決定風險溢價的系數，其實是由企業(yè)C和勞動者L之間的博弈地位決定的，即 (1－k)/k。

第一條規(guī)律:人力資本專用性投資的激勵作用隨著勞動者博弈地位的下降呈加速下降的態(tài)勢(表現為k的平方);

第二條規(guī)律:由規(guī)律一可知，如果人力資本專用性的投資收益曲線是接近線性增長的正向激勵，也不足以彌補勞動者博弈地位線性下降帶來的負向激勵;

第三條規(guī)律:由規(guī)律二可知，考慮到投資收益曲線的邊際效用遞減原理，企業(yè)只能在較低的投資收益區(qū)間內選擇勞務派遣模式，因為此時投資收益增長很快;但在高投資高收益區(qū)間里，投資收益增長逐漸趨緩，激勵作用會因為勞動者的博弈地位較弱而加速減小直至消失。

這三條規(guī)律反映在現實中，即為:在市場條件下，勞動者失去工作的風險越大，就越不愿意為提高當前工作的效率而進行投資;即使是再有前途的工作，如果勞動者難以保證自己的利益分配，也不會對這項工作進行投資;如果某些職業(yè)或崗位需要勞動者進行較多的人力資源專用性投資，比如需要勞動者具備較高的專業(yè)技能和效率，那么，企業(yè)就應該選擇更能保證勞動者長期收益的雇傭模式。

這在現實中也可以得到驗證。根據全國總工會的調查，我國的勞務派遣工作崗位大部分為普通操作工或一般技術工人，勞動力構成以農民工為主體。而美國運作得最有效率的勞務派遣公司，也集中在保安、建筑等低技術工作領域。在大量需要較高專業(yè)技能或工作效率的職位，比如研發(fā)、管理等類別的職位，企業(yè)依然主要采用較長期的傳統雇傭模式，甚至愿意實現更大程度的“企業(yè)－員工”一體化 (比如企業(yè)給予核心員工股權激勵)。

有很多工作的專業(yè)度要求比較高，這個條件是企業(yè)在勞務派遣模式和傳統雇傭模式之間進行選擇的分水嶺——如果某類工作的人力資本專用性投資的收益較低，不足以取代更大的剩余權利所帶來的好處，則企業(yè)傾向于選擇勞務派遣;若情況反之，則企業(yè)傾向于選擇傳統雇傭模式。

簡而言之，勞務派遣制的存在，是一種企業(yè)向市場回歸的選擇，企業(yè)選擇勞務派遣制的目的是為了規(guī)避明文制度的限制，盡可能多的從市場獲取剩余索取權或控制權;同時，勞務派遣也受到市場規(guī)律的限制，當企業(yè)企圖獲取高于市場標準的剩余收益時，就可能導致勞動者行使外部選擇權或者不進行人力資本專用性投資，反而使企業(yè)損失更多的收益。

五、企業(yè)雇傭制度建設應遵循市場規(guī)律

根據勞務派遣模式的內在運作機制，我們可以得出這樣一個原則性的結論:包括勞務派遣在內，企業(yè)雇傭制度建設必須遵循市場規(guī)律。因為企業(yè)雇傭行為是一種微觀層面的經濟行為，所以，市場要素的影響必然是最重要的。

我們認為，前文中所論及的我國及日本關于勞務派遣所出現的種種問題，從本質上來講，是制度建設與市場規(guī)律相悖造成的。在法律或法規(guī)條文中做出“最低工資標準”、“無固定勞動期限合同”、“同工同酬”等規(guī)定，肯定是出于善意，但如果這些條文與市場的真實情況相悖，則必然會被市場主體想方設法的繞過——即使不是勞務派遣，也會是打著其它名號的雇傭模式。企業(yè)雇傭制度建設的方向，不應是強制勞資雙方在勞動合同中列出具體的條款，而應依靠建立勞資雙方相對公平的博弈地位，讓雙方可以透過市場機制來進行剩余權利的分配。在具體實施時，第三方應主要對分配過程中出現的“敲竹杠”或其它機會主義行為進行監(jiān)督，而非對當事雙方的權利進行預先分配。

基于以上分析，結合我國國情，我們認為，應主要從如下四個方面加強企業(yè)雇傭制度的建設:

首先，降低勞動者行使外部選擇權的成本。目前，我國的勞動者在行使外部選擇權時成本過高，其中某些非市場的成本可以通過合理的制度建設進行降低。例如，我國的社保體系使勞動者在很大程度上依附于企業(yè)或特定城市，降低了勞動者的獨立性，攤高了勞動者行使外部選擇權的成本。如果可以實現廣義的社保資金 (包括養(yǎng)老、醫(yī)療、公積金等)全額可轉移，而非如現在這樣的部分轉移甚至無法轉移，就能有效降低勞動者行使外部選擇權的成本。

其次，提升對勞動者的信息透明度。在博弈過程中，信息透明度是影響博弈地位的重要因素，也是決定權利分配是否公平的重要條件。目前，我國勞動者獲取信息的便利程度依然很低。比如，日本勞動者在厚生勞動省的網站上查找“労働者派遣”，可以輕松的獲取一系列法律法規(guī)方面的信息，而為了幫助不諳熟法律的勞動者正確理解這些信息，網站還帶有圖文并茂的具體解釋和幫助頁面;而中國的勞動者假如想在人力資源和社會保障部的網站上搜索“勞務派遣”，則所得信息主要都是人社部的工作通知和相關新聞，相關的法律政策條文很難找到，至于如何具體幫助勞動者保護自己的信息，則更顯匱乏。

再次，鼓勵勞動者之間建立聯系，形成合力。相對于企業(yè)而言，勞動者群體是由很多個體所組成的，力量比較分散。這對于在勞資之間建立平等的博弈地位極為不利。在目前市場經濟已經發(fā)展到相當程度的情況下，應該讓工會或勞動者自發(fā)的其它組織更多的肩負起為勞動者維護合法權益的責任，而不僅僅只是一個福利發(fā)放和娛樂組織的部門。

〔1〕全總勞務派遣問題課題組．當前我國勞務派遣用工現狀調查〔J〕．中國勞動，2012，(5)．

〔2〕Autor，David H．“Outsourcing at Will:The Contribution of Unjust Dismissal Doctrine to the Growth of Employment Outsourcing”〔J〕．Journal of Labor Economics，2003，vol．21(1):1 －42．

〔3〕平力群．日本勞務派遣制度改革及其問題〔J〕．日本研究，2010，(2)．

〔4〕謝增毅．美國勞務派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示〔J〕．比較法研究，2007，(6)．

〔5〕Grossman，Sanford J．Hart，Oliver D．“The costs and benefits of ownership:a theory of vertical and lateral integration” 〔J〕．Journal of Political Economy，1986，Vol．94(4):691 －719．

〔6〕Hart，Oliver D．Moore，John．“Property Rights and the Nature of the Firm”〔J〕．Journal of Political Economy，1990，Vol．98(6):1119－1158．

〔7〕Maskin，Eric．Tirole，Jean．“Unforeseen contingencies and incomplete contracts” 〔J〕．Review of Economic Studies，1999，(66):83－114．

〔8〕Tirole，Jean．“Incomplete contracts:Where do we stand?”〔J〕．Econometrica，1999，Vol．67(4):741 －781．

〔9〕Hart，Oliver D．Moore，John．“Contracts as reference points”〔J〕．Quarterly Journal of Economics，2008，123(1)．

〔10〕Baker，George P．Hubbard，Thomas N．“Contractibility and asset ownership on－board computers and governance in U．S．trucking”〔J〕．Quarterly Journal of Economics，2004，119(4)．

〔11〕Acemoglu，Daron．Aghion，Philippe．Griffith，Rachael．et al．“vertical integration and technology theory and evidence”〔J〕．Journal of the European Economic Association，2010，8(5):989–1033．

〔12〕周國良．治標還是治本:勞務派遣規(guī)制的政策選擇——兼論為什么勞務派遣用工比直接用工成本低〔J〕．中國勞動，2012，(8)．