文◎黃華生李文吉

擅自抱走婚外親生子該如何定性

文◎黃華生*李文吉**

本文案例啟示：擅自抱走婚外親生子的行為人自身對婚外親生子享有監(jiān)護權(quán)，其行為不符合拐騙兒童罪的構(gòu)成要件，不具有犯罪的社會危害性，在刑法上應(yīng)認(rèn)定為無罪。

［基本案情］2012年4月，趙某與梅某在江西相識，并發(fā)展成為情人關(guān)系。梅某告訴趙某其已結(jié)婚的事實，但兩人依然保持著情人關(guān)系。其間，梅某與其丈夫及趙某均發(fā)生過性關(guān)系。2012年7月，梅某告訴趙某其已懷孕，孩子可能是趙某的。之后，趙某去了廣東工作。2013年4月，梅某的兒子錢某出生。同年7月初，梅某帶著錢某到廣東與趙某的父母相識。2013年7月27日上午，趙某來到江西，讓梅某帶錢某出來，稱欲見錢某。之后，梅某帶著錢某到某茶館與趙某見面。趙某趁梅某去前臺買單之時，抱著錢某離開茶館，前往廣東。梅某因擔(dān)心錢某的安全，于是立即報警。當(dāng)日22時許，公安民警將趙某抓獲，并解救出了錢某。經(jīng)DNA鑒定，趙某與梅某系錢某的生物學(xué)父母。公安機關(guān)偵查終結(jié)后將案件移送至檢察機關(guān)。2013年11月，檢察機關(guān)審查后認(rèn)為趙某的行為構(gòu)成拐騙兒童罪，遂起訴至法院。

一、司法實務(wù)分歧

法院在審理過程中，對于趙某行為的定性有以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，趙某的行為構(gòu)成拐騙兒童罪。理由是：梅某及其丈夫才是錢某的監(jiān)護人。雖然趙某是錢某的親生父親，但其未經(jīng)過法定程序確認(rèn)，因而沒有取得對錢某的監(jiān)護權(quán)。趙某在不能確定其本人就是錢某親生父親的情況下帶走錢某，致使錢某脫離了監(jiān)護人及家庭的控制，其行為符合拐騙兒童罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以拐騙兒童罪定罪處刑。鑒于本案的特殊情況，對被告人趙某可以在量刑上酌情從輕處罰。

第二種意見認(rèn)為，趙某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：趙某系錢某的親生父親，對錢某享有監(jiān)護權(quán)。趙某有理由相信錢某是其親生兒子，且其因欲撫養(yǎng)錢某才帶走錢某，主觀上沒有拐騙兒童的故意。因此，趙某的行為應(yīng)宣告無罪。

二、法理評析

筆者同意第二種意見。具體分析如下：

（一）趙某對其婚外親生子依法具有監(jiān)護權(quán)

根據(jù)刑法第262條的規(guī)定，拐騙兒童罪是指拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或監(jiān)護人的行為。本案的焦點之一就在于，趙某對其婚外親生子是否具有監(jiān)護權(quán)。如果趙某對錢某有監(jiān)護權(quán)，則其擅自抱走錢某的行為就不屬于使錢某脫離監(jiān)護人的拐騙行為。

在本案中，錢某是趙某和梅某的婚外親生子。所謂非婚生子女，也稱作婚外親生子女，是指沒有合法婚姻關(guān)系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女，已婚男女與第三人所生子女，無效婚姻和可撤銷婚姻當(dāng)事人所生子女等。［1］趙某作為錢某的親生父親，對其婚外親生子錢某是否具有監(jiān)護權(quán)呢？

我國《民法通則》第16條第1款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！睋?jù)此，父母對其未成年子女具有監(jiān)護權(quán)。問題在于，此處“父母”的范圍是什么？是否包括非婚生子女的生父母？對此，我國《民法通則》沒有明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國《婚姻法》和《繼承法》的相關(guān)規(guī)定來界定。我國《婚姻法》第24條第2款規(guī)定：“父母和子女有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！钡?5條第1款規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”。我國《繼承法》第10條規(guī)定：“本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母?！薄睹穹ㄍ▌t》是對民事關(guān)系中的共同性問題所作的法律規(guī)定，是民法體系中的一般法?！痘橐龇ā泛汀独^承法》分別是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系和遺產(chǎn)繼承關(guān)系的法律，是民法體系中的特別法。這三部法律在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系方面的基本規(guī)范應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)一致的。為了保持民事法律之間的協(xié)調(diào)一致，《民法通則》中的“父母”、“子女”與《婚姻法》和《繼承法》中所規(guī)定的“父母”、“子女”應(yīng)當(dāng)是相同的含義?！睹穹ㄍ▌t》第16條第1款所指的“父母”不僅包括婚生子女的生父母，還包括非婚生子女的生父母。據(jù)此，在本案中，趙某作為錢某的生父，對錢某具有監(jiān)護權(quán)。

（二）生父母對子女的監(jiān)護權(quán)是其當(dāng)然權(quán)利，無需經(jīng)過法定程序確認(rèn)

父母對未成年子女的監(jiān)護權(quán)是因子女出生的法律事實而自然發(fā)生的，一直延續(xù)到未成年子女滿18周歲為止。親子血緣關(guān)系和子女未成年狀態(tài)是這一監(jiān)護關(guān)系設(shè)立和存在的自然基礎(chǔ)。在此意義上，可以說父母是未成年子女與生俱來的、當(dāng)然的監(jiān)護人，法律只不過加以確認(rèn)而已。父母對未成年子女的監(jiān)護資格是由法律直接賦予的，具有強制性、排他性，既無須再經(jīng)過其他任何程序設(shè)立，非法定特殊事由也不得剝奪，父母本人更不得拋棄和轉(zhuǎn)讓。［2］可見，父母對未成年子女擁有的監(jiān)護權(quán)是基于他們之間的親子身份關(guān)系而直接產(chǎn)生的，生父母對子女具有當(dāng)然的監(jiān)護權(quán)。這種監(jiān)護權(quán)不受生父與生母是否結(jié)婚的影響，也不受生父與生母是否離婚的影響，無論生父母之間的婚姻關(guān)系是否存續(xù)，都不改變生父母對子女的監(jiān)護權(quán)。據(jù)此，在本案中，趙某作為錢某的親生父親，對錢某的監(jiān)護權(quán)是其當(dāng)然擁有的權(quán)利，無需經(jīng)過專門的法定程序來確認(rèn)。那種認(rèn)為父母對婚外親生子的監(jiān)護權(quán)必須經(jīng)過法定程序才能確認(rèn)的觀點，既沒有法律根據(jù)，也不符合民法的基本理論。

(三)趙某沒有拐騙兒童的犯罪故意

在本案中，梅某懷孕之后告知趙某，孩子可能是趙某的。錢某出生后，梅某帶著錢某與被告人趙某的父母相識。后來，梅某又帶著錢某在火鍋店與趙某相見。根據(jù)這些情況，趙某有理由相信錢某是其親生兒子，并且正是基于自己是錢某的親生父親這一認(rèn)識才抱走錢某，其本意是想要行使撫養(yǎng)權(quán)，而沒有拐騙兒童的犯罪故意。

或許有人會認(rèn)為，趙某在抱走錢某的當(dāng)時，還沒有做親子鑒定，并不能確定錢某一定是其親生兒子，因此趙某具有拐騙兒童的間接故意。筆者認(rèn)為，這一觀點難以成立。根據(jù)我國刑法理論通說，“對間接故意而言，……，只有發(fā)生了特定危害結(jié)果才能認(rèn)定構(gòu)成特定的犯罪。即特定危害結(jié)果的發(fā)生與否，決定了間接故意犯罪的成立與否”。［3］在本案中，后來的親子鑒定結(jié)果表明趙某確實是錢某的生物學(xué)父親，趙某拐騙兒童的危害結(jié)果并未實際發(fā)生，因此趙某不具有拐騙兒童的間接故意。

（四）本案的實質(zhì)是監(jiān)護人之間的監(jiān)護權(quán)行使糾紛，不具有犯罪的社會危害性

根據(jù)我國《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護人，對未成年子女有撫養(yǎng)、保護的權(quán)利和義務(wù)。在本案中，趙某和梅某是錢某的生父母，梅某的丈夫是錢某的養(yǎng)父母，他們?nèi)硕际清X某的監(jiān)護人，都具有撫養(yǎng)和保護錢某的權(quán)利和義務(wù)。趙某未經(jīng)梅某及其丈夫的同意，擅自抱走錢某，其在行使自身監(jiān)護權(quán)的同時，侵犯了梅某及其丈夫的監(jiān)護權(quán)。本案的實質(zhì)是監(jiān)護人之間因行使對錢某的監(jiān)護權(quán)而產(chǎn)生的民事糾紛。

在我國，監(jiān)護人之間因爭奪監(jiān)護權(quán)的行使而發(fā)生糾紛的案件比較多發(fā)常見。在司法實踐中，對于某一監(jiān)護人擅自獨占對未成年子女的監(jiān)護權(quán)，侵犯其他監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)的案件，通常都只是作為民事糾紛來處理，而不會將之作為犯罪來追究刑事責(zé)任。本案中趙某擅自抱走錢某的行為侵犯了錢某的母親梅某的監(jiān)護權(quán)，并且錢某當(dāng)時是出生不到六個月的嬰兒，趙某將其從母親身邊擅自抱走在一定程度上不利于錢某的健康成長。但是，錢某仍處在其親生父親趙某的監(jiān)護之下，其人身權(quán)利并未受到明顯的侵犯。應(yīng)該說，趙某作為錢某的親生父親，其擅自抱走親生兒子的行為與刑法上的拐騙兒童行為有顯著區(qū)別，總體危害不大，不具有犯罪的社會危害性，不構(gòu)成刑法上的犯罪。

注釋：

［1］楊大文、龍翼飛、夏吟蘭主編：《婚姻家庭法學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第153頁。

［2］同［1］，第193頁。

［3］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第119頁。

*江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士［330032］

**江西財經(jīng)大學(xué)2013級刑法學(xué)碩士研究生［330032］