摘 要 探討“代孕”相關(guān)問題，有必要找到一個(gè)合適的切入點(diǎn)。本文以代孕者為視角，對(duì)“代孕”的涵義進(jìn)行了重新厘定，并在此基礎(chǔ)上，提出以血緣主義標(biāo)準(zhǔn)確定代孕子女的生父母，以兒童利益最大原則、國(guó)家親權(quán)理論確定代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，以便在目前“代孕”違法的語(yǔ)境下，更好地維護(hù)代孕子女的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 “代孕” 生父母 監(jiān)護(hù)權(quán)

作者簡(jiǎn)介：嬴舜堯，中共安順市委黨校法學(xué)教研部主任，副教授，研究方向：法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.259

從18世紀(jì)英國(guó)醫(yī)生約翰·享特進(jìn)行人類首例同源人工授精手術(shù)獲得成功開始，到1978年7月25日，世界上首例試管嬰兒——路易斯·布朗誕生，人類輔助生殖技術(shù)（Assisted Reproductive Technology，ART）的研究及應(yīng)用越來越深入和成熟。代孕，作為一種人類輔助生殖技術(shù)，其現(xiàn)實(shí)價(jià)值是顯而易見的，但它就像一柄雙刃劍，在給人類帶來福利的同時(shí)，也在道德、倫理、社會(huì)、法律等領(lǐng)域引發(fā)廣泛爭(zhēng)議，至今未有定論?？v觀眾多論爭(zhēng)及法案，或以委托者為基點(diǎn)，或以代孕子女為基點(diǎn)展開，少有以代孕者為切入點(diǎn)進(jìn)行梳理和討論。這多少讓人覺得有些費(fèi)解。我們知道，在代孕關(guān)系中，主要存在委托者、代孕者、代孕子女三方顯性當(dāng)事人，而代孕者在其中的地位和作用最為緊要，整個(gè)代孕行為，包括最后的分娩都要由其承擔(dān)和完成，可以說，代孕者是整個(gè)矛盾的焦點(diǎn)，離開她，就無所謂當(dāng)下意義上討論的代孕的諸多困境。之所以稱其為“當(dāng)下意義上”的問題，意為不排除，甚至在可預(yù)見的將來，隨著科技的發(fā)達(dá)，會(huì)出現(xiàn)不需要人類代孕者的“代孕”，即人工智能模擬代孕，屆時(shí)，許多困惑自會(huì)迎刃而解。但于現(xiàn)在而言，代孕者仍是代孕關(guān)系中的關(guān)鍵者，一些討論和界定，如果以代孕者的角度切入，或許另有一番景象。

一、 “代孕”涵義的重新厘定

雖然大家都在討論與“代孕”有關(guān)的一系列倫理、道德及法律問題，但作為討論前提的“代孕”一詞卻因缺乏明確涵義，眾說紛紜，至今也未形成統(tǒng)一定論。2001年我國(guó)衛(wèi)生部發(fā)布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》），明令禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。 雖然該《管理辦法》在第24條對(duì)“人類輔助生殖技術(shù)”、“人工授精”及“體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)”等進(jìn)行了定義，但對(duì)“代孕”一詞卻未給出確切涵義。目前，就“代孕”進(jìn)行解釋的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“代孕”是指“女性受他人委托代為孕育分娩孩子，并將生產(chǎn)的孩子交給委托人的行為?！?并在此基礎(chǔ)上將“代孕”分為“完全代孕”和“局部代孕”。在“完全代孕”中，代孕者只為胚胎生長(zhǎng)提供妊娠功能，不提供自己的卵子進(jìn)行授精，與代孕子女無血緣關(guān)系，它包括配子來源于委托者或捐獻(xiàn)者，也包括精子或卵子其一來源于委托者而另其一來源于捐獻(xiàn)者等四種情形；在“局部代孕”中，無論精子是由委托者自己提供，還是由捐獻(xiàn)者提供，代孕者皆因需要提供自己的卵子進(jìn)行授精，其與代孕子女之間必然存在自然血親關(guān)系。

血親關(guān)系作為人先天的與生俱來的關(guān)系，是人類社會(huì)諸多政治、經(jīng)濟(jì)和文化傳統(tǒng)產(chǎn)生、發(fā)展的基礎(chǔ)，也是婚姻家庭習(xí)俗規(guī)范及法律制度產(chǎn)生的核心。血親關(guān)系，特別是自然血親關(guān)系一旦形成，不僅會(huì)在感情上產(chǎn)生“血濃于水”、“剪不斷理還亂”的骨肉親情，更會(huì)在倫理、道德和法律領(lǐng)域“激活”眾多的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，如慈、孝、養(yǎng)、教、贍、助以及種種禁忌，等等。這些在血緣中“生長(zhǎng)”出來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不會(huì)因人的主觀愿望和客觀環(huán)境的改變而改變。就代孕者而言，從自然情理的角度，恐怕很少會(huì)有人在十月懷胎一朝分娩之后，心甘情愿把一個(gè)與自己有血肉聯(lián)系的嬰兒（親人）送與他人，哪怕當(dāng)初是為了獲取某種利益。2015年湖北鄂州梅某訴李某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛一案，一方面法院因原被告雙方涉及性行為，從而認(rèn)定其為非法同居關(guān)系，似乎在有意回避“代孕”及其帶來的司法困境，但從整個(gè)案情來看，并不能排除被告所稱以20萬對(duì)價(jià)讓原告進(jìn)行所謂“代孕”事實(shí)的存在，也不能排除原告具有因無法承受骨肉分離之痛而反悔索子的訴訟心理，最后法院駁回了原告全部的訴訟請(qǐng)求，似乎又在無意中默認(rèn)了原告收錢“代孕”事實(shí)的存在。

有鑒于此，可以考慮對(duì)“代孕”一詞的涵義重新進(jìn)行厘定，指能孕女性同意在自己子宮內(nèi)植入他人胚胎，代替他人孕育分娩子女的行為，其中代孕者與代孕子女之間不應(yīng)存在自然血親關(guān)系，即前述所謂“完全代孕”的情況。至于“局部代孕”，從所謂“代孕者”的角度看，無論精子是來源于委托者還是來源于捐贈(zèng)者，其與代孕子女之間都存在血緣聯(lián)系，代孕子女都是自己的晚輩直系血親，因此，應(yīng)考慮將其排除在“代孕”范疇之外，并從保護(hù)婦女兒童權(quán)益的角度考量，將其視為“非婚生育”，所生子女為其非婚生子女，享有與婚生子女同等的保護(hù)和權(quán)益。

二、代孕子女生父母的認(rèn)定

何為父母？司馬遷在《史記·屈原賈生列傳》里說，“父母者，人之本也?！薄缎⒔?jīng)·開宗明義章》載，子曰“夫孝，德之本也，教之所由生也……身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！惫湃嗽诖怂f的父母，是指生父母，即生物學(xué)意義上的父母?！吨腥A人民共和國(guó)繼承法》第10條指出，本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。生父母是指有血緣關(guān)系的父母，養(yǎng)父母是指形成收養(yǎng)關(guān)系的父母，繼父母是指生父母一方或雙方再婚的且與子女有扶養(yǎng)關(guān)系的配偶。

如何確定代孕子女的生父母？

對(duì)代孕子女生父的認(rèn)定要相對(duì)單純一些，原則上應(yīng)根據(jù)血緣關(guān)系進(jìn)行確定，精子提供者即為其生父。但代孕子女的生母該如何確定卻存在爭(zhēng)議。

對(duì)代孕子女生母的認(rèn)定，有理論認(rèn)為，應(yīng)基于傳統(tǒng)民法“分娩者為母原則”，根據(jù)分娩事實(shí)確定代孕子女的生母。 若依此原則，代孕者即為代孕子女生母。但此處顯然存在對(duì)傳統(tǒng)民法“分娩者為母原則”的誤讀。在此傳統(tǒng)民法原則的生成背景中，分娩者與所生子女之間存在著自然的血親關(guān)系，分娩者與供卵者是一體的，因此，分娩者當(dāng)然為母。但在本文探討的“代孕”的意蘊(yùn)之下，代孕者與代孕子女間并無自然血親關(guān)系，代孕者所承擔(dān)的更像是一種委托者所缺失的或不能承擔(dān)的、具有可替代性質(zhì)的孕娩功能，她的意思及意義，就是代替他人承擔(dān)并完成這一功能，代孕者僅是此功能的“客觀載體”，當(dāng)然，其間也有或多或少的情感付出。可見，雖然在“代孕”過程中也會(huì)經(jīng)歷分娩這一痛苦、危險(xiǎn)的行為，但此處的分娩者與傳統(tǒng)民法中所稱的“分娩者”絕非同一概念，所以，在“代孕”的語(yǔ)境中，不宜適用傳統(tǒng)民法的“分娩者為母原則”來確定代孕者即為代孕子女的生母。

因此，對(duì)代孕子女生母的認(rèn)定，其一，原則上不宜另取標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與其生父的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相一致，也按有無血緣關(guān)系來確定，即供卵者為其生母；其二，不宜認(rèn)定代孕者為其生母，否則，既背離現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展的目的以及各方——特別是代孕者——發(fā)起“代孕”行為的初衷，同時(shí)也會(huì)引來更多倫理、道德及法律上的困擾。

三、代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確認(rèn)

監(jiān)護(hù)是現(xiàn)代國(guó)家為便于對(duì)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)而設(shè)立的法律制度。《中華人民共和國(guó)民法總則》第27條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。進(jìn)而形成了以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)，社會(huì)監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充，國(guó)家監(jiān)護(hù)為兜底的較為完善的監(jiān)護(hù)制度。在我國(guó)，雖然“代孕”行為被法令所禁止，但基于對(duì)人類尊嚴(yán)和生命的尊重，代孕子女在法律上理應(yīng)得到與正常孩子同等的關(guān)照和保護(hù)。

1.委托者為生父母時(shí)的監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)。當(dāng)精子、卵子皆由委托者自己提供時(shí)，代孕子女即為委托者晚輩直系血親，委托者即為代孕子女的生父母，當(dāng)然也是代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人。

2.委托者之一為生父或生母時(shí)的監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)。當(dāng)委托者間以合意的方式由其中一人提供精子或卵子進(jìn)行“代孕”時(shí)，代孕子女為其晚輩直系血親，委托者中提供精子或卵子的配偶為代孕子女的生父或生母，是代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人。同時(shí)，在此種情形下，雖然捐卵者或捐精者是代孕子女事實(shí)上的生母或生父，但由于其存在“法律上的不可知性”，是法律上的“隱身人”，故不能成為代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人。

那么，對(duì)委托者中未提供卵子或精子的配偶而言，其與代孕子女又是何關(guān)系？能否成為其法定監(jiān)護(hù)人呢？由于未提供卵子或精子的配偶與代孕子女并無自然血親關(guān)系，因此其不可能是代孕子女的生母或生父。但如果其與作為生父或生母的配偶一樣對(duì)代孕子女具有真實(shí)且不可否定的撫養(yǎng)合意，或與代孕子女之間已經(jīng)具有事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系存在，即可形成擬制血親關(guān)系，成為代孕子女法律上的母親或父親，從而成為代孕子女的法定監(jiān)護(hù)人。

3.委托者不為生父母時(shí)的監(jiān)護(hù)權(quán)確認(rèn)。在委托者合意的情況下，決定“代孕”所用精子與卵子皆由他人提供時(shí)，委托者與代孕子女之間因不存在任何血緣關(guān)系，也就不可能是代孕子女的生父母，按照血緣主義標(biāo)準(zhǔn)，精子、卵子的捐獻(xiàn)者為代孕子女的生父母。但如上所述，由于精子、卵子的捐獻(xiàn)者是“法律上不可知”的“隱身人”，他們不可能履行作為生父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)，這就必然導(dǎo)致代孕子女監(jiān)護(hù)的缺位和懸空。

正如1959年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》所示，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護(hù)和照料，包括適當(dāng)?shù)姆缮系谋Ｗo(hù)”，因此，代孕子女監(jiān)護(hù)的缺位必然會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其合法權(quán)益，顯然不符合1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》所確立的兒童最大利益原則?！秲和瘷?quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蓖瑫r(shí)，其第7條還規(guī)定：“兒童出生后應(yīng)立即登記，并有自出生起獲得姓名的權(quán)利，有獲得國(guó)籍的權(quán)利。以及盡可能知道誰(shuí)是其父母并受其父母照料的權(quán)利?！币虼?，及時(shí)確認(rèn)代孕子女法律意義上的父母和監(jiān)護(hù)人就顯得尤為迫切和必要。

按照“國(guó)家親權(quán)”理論，在一國(guó)領(lǐng)土主權(quán)范圍內(nèi)，國(guó)家為一切無依、無助、無靠之未成年人的“總監(jiān)護(hù)人”，須以“代理父母”之角色，承擔(dān)撫養(yǎng)、教育、保護(hù)、救助等維護(hù)未成年人權(quán)益之職責(zé)。在代孕子女監(jiān)護(hù)缺位的情形下，可照此原則，類推適用《中華人民共和國(guó)民法總則》第27條之規(guī)定，國(guó)家及時(shí)以其未成年人“總監(jiān)護(hù)人”的身份，依“兒童最大利益原則”，以行政契約的方式，將其對(duì)無父母的代孕子女之親權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)有條件地讓渡給一切符合監(jiān)護(hù)條件的個(gè)人、家庭或組織，這其中當(dāng)然包括委托者和代孕者。在同等情況下，應(yīng)優(yōu)先考慮將代孕子女的親權(quán)及監(jiān)護(hù)權(quán)賦予對(duì)代孕子女具有迫切、真實(shí)撫養(yǎng)意愿或兩者之間已經(jīng)具有撫養(yǎng)事實(shí)的委托者或代孕者，使他們成為代孕子女法律上的父母和監(jiān)護(hù)人，以實(shí)現(xiàn)對(duì)代孕子女權(quán)益切實(shí)、持續(xù)、穩(wěn)定的維護(hù)。如委托者與代孕者因此發(fā)生爭(zhēng)議，與代孕子女已形成撫養(yǎng)關(guān)系者優(yōu)先；如都未與代孕子女形成撫養(yǎng)關(guān)系，按情感聯(lián)系原則，代孕者優(yōu)先。

注釋：

中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部.人類輔助生殖技術(shù)管理辦法（衛(wèi)生部令第14號(hào)）第3條.

蔣月.婚姻家庭法前沿導(dǎo)論.北京：科學(xué)出版社.2007.357.

中國(guó)裁判文書網(wǎng).梅某與李某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛一審民事判決書.（2016-05- 09）[2016-07-02].http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1&conditions=searchWord+QWJS+++全文檢索：（2015）鄂鄂城民初字第01114號(hào).

侯衛(wèi)清.養(yǎng)育母親獲得代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)之法律基礎(chǔ).人民司法.2017（2）.7.