文◎鐘文華

犯罪記錄封存語境下的毒品再犯認(rèn)定

文◎鐘文華

［案情］姚某，男，1993年9月4日出生，因犯販賣毒品罪（系未成年人），于2011年7月22日被重慶市A縣人民法院判處有期徒刑六個(gè)月，同年8月31日刑滿釋放。因犯販賣毒品罪（已為成年人），于2013年4月25日被重慶市A縣人民法院判處有期徒刑六個(gè)月。一審宣判后，姚勇未提出上訴。2013年6月25日，A縣人民檢察院以A縣人民法院判決書未認(rèn)定姚某毒品再犯系法律適用錯(cuò)誤為由提請(qǐng)重慶市B分院抗訴。B分院審查后認(rèn)為，原審判決確有錯(cuò)誤，遂于2013年7月4日以審判監(jiān)督程序向重慶市B中院提出抗訴。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于姚某是否構(gòu)成毒品再犯。對(duì)此存在以下兩種分歧意見：第一種意見認(rèn)為姚某不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品再犯。根據(jù)《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，由于姚某前次犯罪時(shí)系未成年人，所判處刑罰僅為六個(gè)月，所以，前科應(yīng)當(dāng)予以封存。此外，《刑法》第65條第1款設(shè)置了“不滿十八周歲的未成年人不構(gòu)成累犯”的除外性規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)以前科消滅的方式來處理未成年人的犯罪前科問題，故對(duì)姚某不應(yīng)認(rèn)定為毒品再犯。第二種意見認(rèn)為姚某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品再犯?！缎谭ā?65條規(guī)定“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”，立法本意在于依法從重打擊毒品犯罪。且刑法、相關(guān)司法解釋對(duì)毒品再犯并沒有未成年人不適用的除外規(guī)定。同樣，法（2008）324號(hào)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“只要因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！惫室δ硲?yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品再犯。

［速解］本文認(rèn)為姚某構(gòu)成毒品再犯，理由如下：

首先，犯罪記錄封存不等于犯罪記錄的絕對(duì)消滅?！缎谭ㄐ拚福ò耍返?9條在《刑法》第100條增設(shè)第二款，“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”，從立法上正式確立了免除未成年人“前科報(bào)告義務(wù)”?！缎淘V法》為適應(yīng)《刑法》的修改，增加設(shè)置“犯罪記錄封存”制度，二者皆出于對(duì)未成年人的保護(hù)。“犯罪記錄封存”的根本目的在于盡可能地消除犯罪標(biāo)簽所帶來的負(fù)面影響，其實(shí)質(zhì)是“犯罪前科的相對(duì)保密”，而不是“前科的絕對(duì)消滅”。修改后《刑事訴訟法》增加的未成年人犯罪記錄封存制度，亦明確將司法機(jī)關(guān)辦案需要設(shè)置為例外情形。

其次，未成年人不構(gòu)成累犯不能必然得出未成年人也不構(gòu)成毒品再犯的結(jié)論。毒品再犯與累犯是兩個(gè)完全不同的概念，刑法對(duì)二者的評(píng)價(jià)也存在明顯差異。刑法關(guān)于毒品再犯“不論前罪何時(shí)受處罰、不論判處何種刑罰、不論處刑輕重，對(duì)新罪一律從重處罰”的規(guī)定，是基于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊規(guī)定，旨在對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)懲處。同時(shí)，二者的側(cè)重點(diǎn)也不相同：累犯?jìng)?cè)重于再犯可能性，表明的是行為人主觀惡性的大??；而毒品再犯的側(cè)重點(diǎn)在于毒品犯罪本身的社會(huì)危害性。由此可見，相比于累犯，刑法對(duì)毒品再犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更低、打擊更嚴(yán)、處罰更重。本案中，姚某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯販賣毒品罪，依據(jù)《刑法》第365條之規(guī)定，系毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。雖然《刑法修正案(八)》增加了有關(guān)未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的除外規(guī)定，但并未對(duì)毒品再犯作出除外性的特殊規(guī)定，未成年人不構(gòu)成累犯，卻并不能就此必然得出未成年人（特別是在成年后）也不構(gòu)成毒品再犯的結(jié)論。

最后，“犯罪前科消滅”是對(duì)犯罪記錄封存制度的恣意擴(kuò)大化解釋。目前我國“未成年人前科免除報(bào)告義務(wù)”、“犯罪前科封存制度”等做法，與國際上一般適用的“前科封鎖”或“前科消滅制度”是有本質(zhì)區(qū)別的。如《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》明確規(guī)定，少年犯罪之檔案不得在其后的成人訴訟案中引用，美國、德國、瑞士則規(guī)定了一定條件下的前科消除制度。我國立法選擇“犯罪記錄封存”而未選用“前科消滅”字樣表述，絕不是立法者的疏漏，相反，正是其綜合考量我國基本國情和當(dāng)下法治現(xiàn)狀的慎重之舉。

綜上所述，原審判決以“姚某前次犯販賣毒品罪時(shí)未滿十八周歲不構(gòu)成累犯和犯罪記錄封存”為由，對(duì)其毒品再犯情節(jié)未予認(rèn)定，屬法律適用錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)。

（作者單位：重慶市人民檢察院第三分院公訴處［408000］）