文/歐佶 編輯/韓英彤

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電子提單項下的物權(quán)流轉(zhuǎn)

文/歐佶 編輯/韓英彤

電子提單項下的物權(quán)流轉(zhuǎn)模式

電子提單發(fā)展至今，陸續(xù)出現(xiàn)了多種物權(quán)流轉(zhuǎn)模式，如EDISHIP、OCEAN等。本文主要介紹其中的兩種模式——CMI模式和BOLERO模式。

CMI 模式

CMI（Comité Maritime International）即國際海事委員會。其在1990年通過了《電子提單規(guī)則》，簡稱《CMI規(guī)則》?！禖MI規(guī)則》本身并不具有法律效力，但當(dāng)事人如事先約定適用《CMI規(guī)則》，則表示其將接受項下電子提單受強(qiáng)制性國際公約和國內(nèi)法的約束。此類提單在我國海商法中也是被接受的。

在CMI模式下，承運人承擔(dān)了登記中心的職責(zé)，并以對密鑰的控制成為物權(quán)流轉(zhuǎn)的中心。承運人接收貨物后向提單持有人發(fā)送電子密鑰。持有人使用該密鑰可以向承運人要求支付貨物、指定/替換收貨人或轉(zhuǎn)讓提單所有權(quán)。在此模式下，紙質(zhì)提單完全被電子提單取代。CMI模式是第一個完全意義上的電子提單運轉(zhuǎn)模式。

BOLERO模式

在此模式中，物權(quán)流轉(zhuǎn)的中心仍然是對電子密鑰的控制，然而登記中心的職責(zé)卻是由獨立第三方BOLERO組織承擔(dān)的。流轉(zhuǎn)時，有權(quán)用戶向權(quán)利登記系統(tǒng)發(fā)出指令，系統(tǒng)會對提單的創(chuàng)設(shè)、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、修改等信息進(jìn)行存儲。在該模式下，電子提單是BOLERO提單文本（BBL Text）和權(quán)利登記記錄（Title Registry Record）的結(jié)合。BBL文本在內(nèi)容上與紙質(zhì)提單相近，而權(quán)利登記記錄則與背書相近。該模式是目前最為普及的電子提單模式。

電子提單與紙質(zhì)提單的比較

二十世紀(jì)八十年代，電子提單作為紙質(zhì)提單的電子替代品問世，且隨著技術(shù)的發(fā)展，已形成取代傳統(tǒng)提單的發(fā)展趨勢。那么，其與傳統(tǒng)提單主要有哪些區(qū)別呢？

語文教學(xué)是培養(yǎng)學(xué)生觀察、想象、分析、解決問題能力的有效途徑，學(xué)生在習(xí)得知識、感悟語言的同時，還要融入自然、深入社會，在生活的體驗中陶冶情感、提升品質(zhì)。語文活動形式多樣，可表演、可演講、可辯論……學(xué)生在活動中體驗到學(xué)習(xí)的快樂，感受到語文的魅力，感受到語文教學(xué)的真諦。教師要將活動的自主權(quán)交還給學(xué)生，讓學(xué)生通過有序的實踐活動將課堂與課外互動互補(bǔ)，讓學(xué)生在提升聽說讀寫的能力的同時，獲得情感的體驗、人格的塑造。

其一，就介質(zhì)而言，傳統(tǒng)提單為紙質(zhì)提單，而電子提單是以電子信息為媒介的。這一本質(zhì)區(qū)別使二者在法律效力上出現(xiàn)了較大差別。在各國立法中，對于書面形式的認(rèn)可程度要遠(yuǎn)高于電子形式，對電子提單系統(tǒng)的規(guī)范也遠(yuǎn)不及規(guī)范紙質(zhì)提單的法律來得完整、嚴(yán)謹(jǐn)。

其二，二者介質(zhì)上的不同導(dǎo)致了流轉(zhuǎn)方式上的差異，主要表現(xiàn)在兩方面：一是流轉(zhuǎn)基礎(chǔ)不同，二是流轉(zhuǎn)程序不同。

流轉(zhuǎn)基礎(chǔ)的不同體現(xiàn)在傳統(tǒng)紙質(zhì)提單憑背書流轉(zhuǎn)，而電子提單由于不可能在紙張上簽字背書，故其流轉(zhuǎn)只能通過兩種途徑實現(xiàn)——電子背書或登記制度。目前接受度最廣的CMI模式和BOLERO模式均采取了登記制度。

流轉(zhuǎn)程序的不同體現(xiàn)在傳統(tǒng)紙質(zhì)提單在流轉(zhuǎn)時，僅涉及提單持有人與被背書人，即提單持有人憑背書就可將提單轉(zhuǎn)讓給被背書人；而電子提單由于在流轉(zhuǎn)時采取登記制，因此需依靠第三方——登記中心介入方能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。這一登記中心的角色在CMI模式下由承運人承擔(dān)，在BOLERO模式下則由權(quán)利登記中心承擔(dān)。

其三，就法律性質(zhì)而言，電子提單能否像傳統(tǒng)紙質(zhì)提單那樣作為物權(quán)憑證，尚有爭議。就電子提單的定義來看，各國學(xué)者的看法并不相同：BOLERO 組織認(rèn)為，電子提單仍然具有紙面提單的性質(zhì)，只是用電子記錄代替了以紙面為媒介的傳統(tǒng)提單而已；聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）擬定的《海上貨物運輸公約草案》中表示，電子提單是“可流轉(zhuǎn)的電子記錄”；而在我國，司玉琢在《海商法詳論》中表明，電子提單是“通過電子傳輸?shù)挠嘘P(guān)海上貨物運輸合同的數(shù)據(jù)”。

就物權(quán)法來看，權(quán)利憑證只能通過國家立法予以設(shè)立，雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議是不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利憑證的。而在商業(yè)實踐中，除澳大利亞明確立法表明電子提單可作為物權(quán)憑證外，大多數(shù)國家并未在專門法中對電子提單的性質(zhì)加以規(guī)定。

從電子提單流轉(zhuǎn)方式看，電子提單在流轉(zhuǎn)過程中引入了第三方，其流轉(zhuǎn)是基于非物權(quán)憑證的讓與機(jī)制。即在電子提單項下，對于貨物物權(quán)的每次轉(zhuǎn)移，只有在第三方對受讓人做出承諾——將代表該受讓人保管貨物時，受讓人的權(quán)利方告成立。這一讓與機(jī)制在CMI/BOLERO模式下表現(xiàn)得尤為明顯，即承運人/權(quán)利登記中心在接收持有人的指令后須向被背書人發(fā)送電子密鑰，被背書人收到該密鑰，其權(quán)利方告成立。英格蘭與威爾士法律委員會在《電子商務(wù)：商事交易中的形式要求》中指出，電子提單雖能實現(xiàn)紙質(zhì)提單作為海上貨物運輸合同的證明、承運人已接收或?qū)⒇浳镅b船的證明以及承運人據(jù)以交付的憑證這三種功能，但其在實現(xiàn)最后一項功能時，須經(jīng)由承運人或登記中心介入，并非紙質(zhì)提單的等同物，而稱之為電子運輸合同更為準(zhǔn)確。

其四，就法律適用而言，電子提單挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)提單法律管轄權(quán)中包括最密切聯(lián)系地、行為地在內(nèi)的多項界定標(biāo)準(zhǔn)。在互聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)下，電子數(shù)據(jù)交換雙方所在地較傳統(tǒng)紙質(zhì)提單所涉及的所在地更為廣泛，而如何確定用以判定法律管轄權(quán)的“聯(lián)系”也尚無定論。這一適用法律的模糊性在傳統(tǒng)紙質(zhì)提單中較為少見的。

電子提單的風(fēng)險控制

通過以上論述，電子提單相對于紙質(zhì)提單的風(fēng)險已不言自明，可以歸納為以下兩個方面：

一是運營風(fēng)險，主要表現(xiàn)在信息系統(tǒng)風(fēng)險、法律風(fēng)險及商業(yè)運營風(fēng)險上。

信息系統(tǒng)風(fēng)險體現(xiàn)在信息的安全性及系統(tǒng)的穩(wěn)定性兩方面。由于電子提單在流轉(zhuǎn)過程中引入了第三方，故信息的安全性便成為了其需要考慮的首要因素。其次，由于電子提單本身以電子信息為媒介并以網(wǎng)絡(luò)平臺及信息技術(shù)為依托，故系統(tǒng)的穩(wěn)定性也需要納入考慮。信息系統(tǒng)的不穩(wěn)定有可能造成電子提單的錯誤轉(zhuǎn)讓、錯誤提交等，這將給電子提單當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失。

法律風(fēng)險既表現(xiàn)為法律適用的不確定性，也表現(xiàn)為適用法律的不完善性。法律適用的不確定性使得貿(mào)易雙方在糾紛發(fā)生后無法及時、公允地確定電子提單適用的法律，進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失；適用法律的不完善性具體表現(xiàn)為電子提單相關(guān)法律框架的松散（雖然已有一些國際條約和慣例對電子提單進(jìn)行了規(guī)范，但就不同國家的國內(nèi)法而言，涉及電子提單的相關(guān)法律還遠(yuǎn)不周嚴(yán)），這會令使用電子提單的各方當(dāng)事人難以保護(hù)自身的合法權(quán)益。

商業(yè)運營風(fēng)險是隨著商業(yè)流程為適應(yīng)電子提單而進(jìn)行的改造出現(xiàn)的。電子提單技術(shù)的引入極大地改變了國際貿(mào)易原有的環(huán)節(jié)及相關(guān)風(fēng)險，使用電子提單后對原先的商業(yè)流程及風(fēng)險控制措施進(jìn)行調(diào)整也就在所難免。

二是信用風(fēng)險，主要表現(xiàn)在對提單各方當(dāng)事人的欺詐風(fēng)險以及對銀行的信貸風(fēng)險上。

欺詐風(fēng)險體現(xiàn)在電子提單的使用增加了一些紙質(zhì)提單不會涉及的風(fēng)險。舉例而言，電子提單涉及了第三方，那么該第三方便可憑借其登記中心的身份直接干預(yù)提單的流轉(zhuǎn)過程，從而增加了第三方欺詐的風(fēng)險。

銀行的信貸風(fēng)險集中體現(xiàn)在銀行質(zhì)權(quán)上。由于電子提單作為物權(quán)憑證的功能尚有爭議，其價值有待商榷，因而不能像紙質(zhì)提單那樣，在作為抵押物時可確保銀行質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。因此，當(dāng)國際貿(mào)易使用信用證作為結(jié)算方式，且使用了電子提單時，就會提高銀行的信貸風(fēng)險。

為了降低使用電子提單的風(fēng)險，使電子提單能在保障各方權(quán)益的前提下得到充分利用，可從以下幾方面對風(fēng)險進(jìn)行控制：

其一，為降低電子提單的信息系統(tǒng)風(fēng)險，各方在選擇第三方電子平臺時需要謹(jǐn)慎考慮，對電子平臺的穩(wěn)定性、保密性、用戶友善度以及后續(xù)系統(tǒng)維護(hù)服務(wù)等因素進(jìn)行充分的考察。

其二，考慮到電子提單的法律風(fēng)險，貿(mào)易各方應(yīng)加強(qiáng)對合同文本的控制。鑒于電子提單的法律風(fēng)險敞口較大，各方需在合同文本中對法律適用、物權(quán)流轉(zhuǎn)等細(xì)節(jié)加以明確。

其三，為減少電子提單的商業(yè)運營風(fēng)險，貿(mào)易各方在引入電子提單時均應(yīng)充分考慮質(zhì)量、成本及時間三個因素，并根據(jù)自身的情況對三者加以平衡；此外，還應(yīng)對人員進(jìn)行培訓(xùn)，使之了解新的流程與新的風(fēng)險，及時調(diào)整操作習(xí)慣，以避免不必要的損失。

其四，為控制電子提單的欺詐風(fēng)險，各方需謹(jǐn)慎考核第三方電子平臺的獨立性、商業(yè)信譽(yù)，并在合同文本中明確第三方平臺的權(quán)利義務(wù)。

最后，銀行可通過嚴(yán)格市場準(zhǔn)入，適當(dāng)提高門檻來補(bǔ)償其在電子提單相關(guān)業(yè)務(wù)中承擔(dān)的信貸風(fēng)險。

隨著電子信息技術(shù)及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，電子提單已成為紙質(zhì)提單的進(jìn)化形式。然而其并不如紙質(zhì)提單般具有物權(quán)憑證的特征，且尚未被國內(nèi)法所規(guī)范，故其使用應(yīng)在嚴(yán)格控制風(fēng)險的基礎(chǔ)上進(jìn)行。相信在此基礎(chǔ)上，電子提單將為各方當(dāng)事人帶來諸如加速物權(quán)流轉(zhuǎn)、加速資金回籠周期等紙質(zhì)提單所不能提供的便利。

作者單位：中國建設(shè)銀行北京國際貿(mào)易單證處理中心