劉中原

（河南大學，河南開封 475001）

公司的設立是一個復雜繁瑣的事項，從設立到成立需要做大量的準備性工作，這個過程被稱之為公司設立階段。先公司合同就是在公司的設立階段，發(fā)起人為了設立公司并取得法人資格而以設立中公司名義、以成立后公司名義或以發(fā)起人名義與他人訂立的合同。先公司合同的效力以及責任承擔問題在實踐中比較常見，因此，這也是我國公司法亟需解決的重點問題。然而，我國公司法對此卻沒有未作出明確的規(guī)定，只有《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下稱《公司法司法解釋（三）》）對此作出了相關規(guī)定，但仍然存在一些問題。關于先公司合同的效力以及其責任承擔問題，本文擬作簡要梳理和分析。

一、設立中公司的性質(zhì)

設立中的公司（先公司）的法律地位直接影響先公司合同的法律效力，因此，首先應明確設立中公司的法律地位。關于設立中公司的法律地位，有以下幾個代表性觀點。

（一）無權利能力社團說

該學說明確否認先公司具有民事主體資格。該學說認為，公司是具有法人人格的社團法人，設立中公司由于沒有進行設立登記，尚未取得法人人格，因此，在公司登記成立之前不具有獨立人格，其也不享有任何民事權利能力和行為能力，當然也不能成為民事法律關系的主體。所以，就其性質(zhì)而言，其應該屬于一種無權利能力的社團。

（二）同一體說以及修正的同一體說

前者認為設立中公司是成立后公司的一個發(fā)展的階段，二者在本質(zhì)上是一體的，設立中公司所謂的設立行為所產(chǎn)生的權利義務，理應由成立后公司繼受。后者認為先公司與成立后公司在權利義務關系的繼受上應有所區(qū)分。由于設立中公司的權利能力的有限性，只有從事公司設立的必要行為所產(chǎn)生的法律后果，才由成立后公司予以承認和繼受，但對非設立必要行為的法律后果則不能移轉(zhuǎn)給成立后公司。

（三）合伙說

該說認為，設立登記是其取得參與法律關系主體資格的法定條件，只有完成設立登記，公司才取得法人人格，在設立登記完成之前，設立中公司的性質(zhì)應定位為合伙，各發(fā)起人之間是一種合伙關系，先公司在設立過程中的權利義務均歸屬于成立后公司。

（四）非法人團體說

該說認為，設立登記是公司獲得法人人格的法定程序，設立中公司由于沒有履行設立登記手續(xù)，還不具備獨立的法人人格，但其已經(jīng)具有相應的權利能力和行為能力，并能承擔一定的民事責任，處于不完全權利能力狀態(tài)，設立中公司是不完全獨立的非法人團體，可以將其視作一種特殊的非法人團體。

無權利能力社團說忽略了籌備中法人的本身需要和社會秩序的安全性。有學者就認為無權利能力社團并非真的不具有任何權利能力，更不能由此就徹底否認其成為獨立民事主體的可能性。[1]同一體說對設立中公司的所有行為不加區(qū)分，把所有法律后果都轉(zhuǎn)移給成立后公司，加重了成立后公司的負擔；“修正的同一體說”較為客觀地厘清了設立中公司與成立后公司的關系，因此受到一些學者的肯定。但是二者均是對設立中公司與成立后公司關系的說明，對設立中公司本身的性質(zhì)卻沒有明確說明。

筆者認為，對于合伙說和非法人團體說而言，二者不是彼此對立的關系，而是一個問題的兩個方面。有學者就認為：“就設立中公司的內(nèi)部關系而論，我贊成把它視為合伙，用有關合伙的規(guī)定來界定其性質(zhì)，明確其責任；就設立中的公司與合同相對人的外部關系來說，可以把它看成是非法人團體，即尚無法人資格的團體。無論是定位為合伙，還是定位為非法人團體，在商法上（在公司設立階段）作為合伙和非法人團體的發(fā)起人，以及非法人團體自身都可以成為先公司合同的主體或當事人都有權依據(jù)發(fā)起人協(xié)議為設立公司訂立先公司合同?！盵2]基于設立中公司辯證統(tǒng)一的性質(zhì)，本文認為合伙說和非法人團體說相結合的觀點較為準確的界定了設立中公司的法律性質(zhì)。

二、先公司合同的效力

先公司合同的效力的準確認定，對市場秩序和交易安全都有重要意義。對先公司合同效力的認定有廣義和狹義兩種解釋。廣義說認為，凡是公司在設立階段所訂立的一切合同都是有效合同。廣義說沒有區(qū)分發(fā)起人所訂立的合同究竟是為了自己的利益還是為公司利益，過于絕對；狹義說則對先公司合同的效力作出了嚴格的限定，認為只有為從事公司設立行為所必須訂立的合同才是合法有效的合同，但其也沒有對合同的主體進行區(qū)分，在司法實踐不容易判斷具體類型合同的效力，可操作性不強。

因此，在分析先公司合同效力之前，需要對這些合同進行具體的歸類。以合同的主體為標準，可以大致將其分為以下三類：第一，以發(fā)起人名義訂立的合同；第二，以設立中公司名義訂立的合同；第三，以成立后公司名義訂立的合同。下文將對這三種合同的效力問題分別進行闡述。

（一）以設立中公司名義訂立的合同

以設立中公司名義訂立的合同效力問題之所以存在很大爭議，其核心問題就在于合同主體資格不明確。本文認為就設立中公司與合同相對人的外部關系而言，可以把設立中公司視作非法人團體，承認非法人團體在限定的范圍內(nèi)具有權利能力和行為能力，法律賦予其權利能力在邏輯上是成立的。一方面，先公司的團體性特點使其具備了一定的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎；另一方面，先公司所擁有的財產(chǎn)來源于發(fā)起人的出資或認繳股份，其具有一定的意思能力和責任能力。實踐中，“非法人團體”大多也已成為獨立的市場主體，承認其民事主體資格對維護交易安全，促進經(jīng)濟有序發(fā)展，都具有重大的現(xiàn)實意義。《公司法司法解釋（三）》也明確承認發(fā)起人以設立中公司名義訂立的合同效力。

（二）以發(fā)起人名義訂立的合同

由于公司尚未成立，以及我國相關法律并未明確規(guī)定設立中公司的法律地位，合同相對人面對一個并不存在的虛擬的主體時，基于利益保障和避免風險的考慮，往往并不愿發(fā)起人以設立中公司或者公司的名義來訂立合同，而是轉(zhuǎn)而要求以發(fā)起人的名義來訂立合同。而對于發(fā)起人來說，在公司設立階段的主要任務也在于順利推進公司的各個設立事項，完成設立登記，基于公司的設立利益考慮而與相對人訂立合同，為了及時訂立合同，也會同意以自己的名義來訂立合同。原則上，以發(fā)起人名義訂立的合同效力，其只要符合《合同法》中關于合同生效的實質(zhì)和形式要件的相關規(guī)定，即為合法有效的合同，在理論上也并無爭議。

（三）以成立后公司名義訂立的合同

根據(jù)我國《公司法》第211條以及有關規(guī)定，這一類合同被認定為無效。但是，筆者對此持不同看法。首先，這一條款的立法目的在于為維護市場秩序和保護債權人的利益而禁止故意以虛假的公司名義從事經(jīng)營活動，而發(fā)起人以成立后公司名義訂立合同是為了順利完成設立登記，取得法人人格，使成立后的公司承擔責任，不是非法經(jīng)營也不會影響市場秩序。其次，從法律性質(zhì)上來看，《公司法》第211條雖然是強制性規(guī)范，但其屬于管理性強制性規(guī)定而非效力強制性規(guī)定，違反管理性強制性規(guī)定的雙方法律行為并不當然無效。另外，如果發(fā)起人隱瞞公司尚未設立的狀態(tài)而以成立后公司的名義訂立合同，根據(jù)合同法的相關規(guī)定，構成欺詐的，屬于可撤銷合同。合同相對人可以主張撤銷該合同來保障其利益，而沒必要直接認定此種合同無效?；诖?，筆者認為發(fā)起人在公司設立階段以公司名義訂立合同并且約定在公司成立后履行的前提下，這類合同應屬于附生效條件的合同，在生效條件成熟時，對其效力應予以承認。

三、先公司合同責任的承擔

關于先公司合同責任的承擔，這里有利益標準和外觀主義標準兩種標準。在公司設立階段，發(fā)起人對外訂立合同往往都是為了公司利益，但也有的是為了發(fā)起人自身的利益。按照利益標準，前一類合同中的責任應當由公司承擔，后一類合同中的責任應當有發(fā)起人自己來承擔。[3]但是，基于利益歸屬標準主觀性的特質(zhì)，在實踐中，相對人并不能準確地知道其與發(fā)起人所訂立合同的最終利益歸屬，其面臨較大的利益風險。外觀主義標準采用以發(fā)起人締約名義為標準的區(qū)分責任規(guī)則。相比利益歸屬標準，外觀主義標準對相對人更為有利，其不僅能適當降低合同相對人的查證義務，也加強了對相對人利益的保護。但是締約名義這一外在表現(xiàn)形式所代表的只是合同簽名形式的不同而已，本質(zhì)上，這三類設立中公司合同具有一致性：為了公司的利益訂立契約并以順利完成公司設立，取得法人人格為最終目的。因此，外觀主義標準雖然簡單明了、易于實務操作，但卻忽略了邏輯貫通，造成本質(zhì)一致的合同卻具有不同的處理結果。因此，先公司合同責任的承擔在實務與法理上還有很大的偏差，下文將從公司設立成功和設立失敗兩方面來具體分析先公司合同的責任承擔問題。

（一）公司成立時

《公司法司法解釋（三）》第2條規(guī)定“發(fā)起人為設立了公司以自己名義對外訂立合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”[3]可以看出，根據(jù)債的相對性原理，合同責任原則上應由發(fā)起人承擔。但公司并不自動為發(fā)起人的設立行為行為承擔法律效果，不認可則無責任。為了防止發(fā)起人濫用權利損害公司利益，只有在公司明示確認或者通過實際享有合同權利或履行合同義務的方式表明愿意成為合同主體時，相對人方可請求其承擔責任。[3][5][6]這樣的一個程序不僅能夠維護交易安全，也可以預防發(fā)起人濫用權利來損害公司利益。同時從該解釋中可以看出，其還賦予了合同相對人的審慎選擇權，合同相對人不僅可以選擇繼續(xù)向發(fā)起人要求履行和承擔責任，也可以選擇向成立后的公司提出請求，如何來保障其自身的權利，取決于相對人自己的選擇。然而，發(fā)起人為了公司利益而以自己名義訂立的合同，如果成立后公司不明示繼受或默示繼受或者相對人仍選擇請求發(fā)起人承擔責任，發(fā)起人就會承擔較重的責任，造成發(fā)起人、成立后公司以及相對人之間的利益不平衡，會阻礙發(fā)起人設立公司的熱情與設立公司的順利進行。因此，只要當發(fā)起人有足夠證據(jù)證明訂立的合同是為了公司利益時，可以主張不承擔責任。

以設立中公司名義訂立的合同，可以把先公司視為一種特殊的非法人團體，具有作為合同主體的資格，因此，以設立中公司名義訂立的合同效力也應予以肯定?！逗贤痉ń忉專ㄈ返?條第1款規(guī)定：“發(fā)起人以設立中公司名義對外訂立合同，公司成立后相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持”。這一規(guī)定適用了合同相對性原則的例外。由于設立中公司具有明顯的過渡性質(zhì)而非某個終極的法律主體，[4]一旦公司成立后，設立中公司就不復存在了，讓一個不存在的主體來承擔責任明顯損害了相對人的利益，違反了公平的法律價值。此時，對合同相對性原則的否定不僅是維護法律正義的維護，也是對成立后公司和相對人利益的平衡。如果僵化地固守對先公司合同承擔個人責任，這種高風險的后果是發(fā)起人不愿意承擔的，這與促進商業(yè)自由的趨勢相背離。[5]第2款規(guī)定了公司承擔合同責任的例外情形，即有證據(jù)證明發(fā)起人為自己利益且相對人是惡意的，可以主張不承擔合同責任。根據(jù)修正的同一體說的觀點，先公司只是一種過渡現(xiàn)象，只有其從事的必要設立行為所訂立合同的法律效果才由成立后公司繼受承擔。上述例外情形實際上不屬于必要設立行為，其合同責任只能由發(fā)起人自己承擔，以此來防止發(fā)起人濫用權利和維護公司利益。

“公司未經(jīng)設立登記而以公司名義經(jīng)營或從事其他活動，構成不適法行為，應當由行為人承擔責任，這是大陸法系國家法律的普遍規(guī)定?！盵6]但是出于對先公司合同自身的特殊性考慮，在公司設立這一特殊階段承認以成立后公司名義訂立的合同效力也是有其合理性和必要性的。一方面，一概否認以公司名義訂立的合同效力，由發(fā)起人來承擔合同責任，加重了發(fā)起人的負擔；另一方面，承認以成立后公司名義訂立的合同的效力不僅利于公司設立的順利進行，而且也并不會損害債權人利益和破壞市場秩序。因此，相關司法解釋可以參照以設立中公司名義訂立合同的法律后果承擔模式，承認成立后公司承擔發(fā)起人以公司名義從事必要設立行為的法律后果，以此來平衡發(fā)起人與公司、債權人三方之間的利益。

（二）公司未成立時

在公司最終不能成立的情況下，關于先公司合同責任的承擔，筆者贊同把設立中公司的內(nèi)部關系視為合伙，用有關合伙的規(guī)定來界定其性質(zhì)，明確其責任。如果公司未成功設立，公司實體最終未能產(chǎn)生，無論是以何種名義訂立的先公司合同都只能由發(fā)起人承擔合同責任。《公司法司法解釋（三）》第4條第1款也規(guī)定：公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。這也與各國公司立法規(guī)定基本一致。

通過先公司合同效力的認定及其責任承擔問題的詳細梳理，筆者認為，《公司法司法解釋（三）》中對設立中公司的法律責任做出了部分規(guī)定，值得欣慰，但是關于這個問題，我們還有很大的進步空間，還應進一步明確先公司合同的效力問題，合理分配合同責任以此來實現(xiàn)發(fā)起人、債權人、成立后公司三者之間責任和利益的平衡。

[1]張若楠，朱翠微.設立中公司民事主體地位的判定[J].中國審判，2010(3).

[2]石少俠.公司法若干制度的司法適用[J].中國檢察官，2014(1).

[3]佚 名.出資即使是贓款也不宜直接抽出——最高法有關部門負責人詳解公司法司法解釋(三)[G].司法業(yè)務文選，2011(10).

[4]吳 越.公司設立民事責任歸責模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿[J].法學研究，2007(4).

[5]茅院生.論公司設立階段發(fā)起人的責任 [J].法學家，2006(3).

[6]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2014.