莫 靜

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

一般而言，協(xié)商民主就是指公民能夠通過自由而平等的對話、討論、辯論、審議等方式，參與公共決策和政治生活。它是一種通過理性立法、參與政治和公民自治的公民實踐來達(dá)成政治自治的過程［1］。有學(xué)者曾對協(xié)商民主所涵蓋的政治機理作了如下界定:協(xié)商民主就是基于人民主權(quán)原則和多數(shù)原則的現(xiàn)代民主體制，其中，自由平等的公民，以公共利益為共同的價值訴求，通過理性的公共協(xié)商，在達(dá)成共識的基礎(chǔ)上賦予立法和決策的合法性［2］。蔡定劍先生曾將協(xié)商民主定位為規(guī)范意義上的公眾參與的最后也是最高級的階段，即授權(quán)與決策，政府與民眾共同協(xié)商決策①［3］。

由此可知，協(xié)商立法是協(xié)商民主中不可或缺的、首要的組成部分，而這一點也可從近年來我國的最高決策中明晰地看到:中共十八大報告強調(diào)，社會主義協(xié)商民主是我國人民民主的重要形式。要把政治協(xié)商納入決策程序，堅持協(xié)商于決策之前和決策之中，增強民主協(xié)商實效性。中共十八屆三中全會指出，要深入開展立法協(xié)商、行政協(xié)商、民主協(xié)商、參政協(xié)商、社會協(xié)商，推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展，并加強中國特色新型智庫建設(shè)，建立健全決策咨詢制度。2014 年10 月，中共十八屆四中全會更是以“全面推進(jìn)依法治國”為主題，對完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系作了全面、周細(xì)的部署和要求，尤其是其中立法專家顧問制度、重要立法事項的第三方評估機制、建立基層立法聯(lián)系點制度、探索委托第三方起草法律法規(guī)草案、健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機制等舉措，無疑將對立法機關(guān)主導(dǎo)、社會各方有序參與立法的途徑和方式健全產(chǎn)生舉足輕重的作用。譬如，以我國新修訂的《立法法》為例，無論是其修訂過程本身還是其修訂的條文內(nèi)容，都著重加強了對公開征求意見、立法聽證、立法評估及其對應(yīng)結(jié)果的反饋說明等制度的具體要求。

盡管如此，在對照國外的協(xié)商立法理論及其實踐經(jīng)驗之后仍然可以發(fā)現(xiàn):要形成真正的“回應(yīng)型立法”，即既能具備合法性、可行性和操作性，還能獲得人們的信仰和自愿遵循，目前我國的法律法規(guī)除了做到新《立法法》的要求之外，確實還存在著諸多有待繼續(xù)改善和跟進(jìn)之處。本文主要是從協(xié)商主體、協(xié)商途徑、協(xié)商結(jié)果的反饋與說明及其他條件的保障四個方面，具體對當(dāng)下的法律法規(guī)在協(xié)商立法上的做法提出一定的質(zhì)疑意見和修改建議。

一、立法中自由而平等的協(xié)商主體是協(xié)商立法的根本保障

憲法作為國家的根本大法，也是全體社會成員實行社會自治的總契約，或者說憲法是規(guī)定人民權(quán)利的契約。其中，保障公民的基本權(quán)利原則等三個憲法基本原則，是保障全體社會成員的最大利益和最大幸福的基礎(chǔ)②［4］。締約主體的意志自由、地位和機會平等是保障真實意思得到自愿且充分表達(dá)的關(guān)鍵，因而我國《憲法》在第一、二章分別對民族平等和公民各項自由與權(quán)利進(jìn)行了確認(rèn)。當(dāng)然，根據(jù)憲法制定的法律法規(guī)等就更應(yīng)該確保參與立法協(xié)商的主體確實處于自由且平等的狀態(tài)。

在我國按照《憲法》的要求，作為規(guī)范立法活動的《立法法》將法律、地方性法規(guī)等③制定權(quán)限賦予了人大及其常委會。而行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件都是政府機關(guān)就執(zhí)行或具體細(xì)化上位法的需要而制定，并受各級人大監(jiān)督;最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，也只是在符合立法的目的、原則和原意的前提下針對具體的法律條文而作出，并需要向全國人大常委會或提議或備案，接受其監(jiān)督。因而，我國所有的立法活動顯然是由人大(含常委會)予以主導(dǎo)，進(jìn)而對于確保協(xié)商主體的自由而平等的職責(zé)則首要的是由人大選舉制度和組織法來加以完善的。

首先，對人大選舉制度的完善而言，比例制的選舉是確保民族、城鄉(xiāng)以及不同群體組織平等享有選舉和被選舉權(quán)的關(guān)鍵。這一點在我國2010 年新修訂的《選舉法》中，人人平等、地區(qū)平等、民族平等和對各方面代表性人物比較集中的地方的適當(dāng)照顧等都一一予以兌現(xiàn)。然而，僅僅從選舉路徑對立法主體的平等權(quán)加以保障并不能保障所立的法律、地方性法規(guī)等都是代表或公民自由而平等地表達(dá)了立法意愿的最終結(jié)果，因為目前這一自由與平等還只是停留在參與的層面上，而提案和表決中的比例平等還并未能實現(xiàn)。所以，對密爾提出的代議制民主所存在的“多數(shù)的暴虐”［5］之憂慮，還并未完全消除，我們應(yīng)該進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。另外，在提案主體的實際效用方面則存在極大的差距?！翱偨Y(jié)幾十年來的立法實踐可以發(fā)現(xiàn)，截至目前，全國人大及其常委會制定的所有法律中，沒有一件是由一個代表團、一定數(shù)量的代表或者人大常委會組成人員聯(lián)名提出法律案而直接進(jìn)入審議程序并最終成為法律的”［6］。所以，如何將人大代表的提案權(quán)進(jìn)行“實至名歸”的落實，是配套規(guī)定需要注意的問題。

其次，針對人大及其常委會的立法分工，爭議頗多。新修訂的《立法法》的文本表述上，依舊未對全國人大的基本法律制定權(quán)和全國人大常委會的法律制定權(quán)、地方人大和地方人大常委會的地方性法規(guī)的制定權(quán)加以區(qū)分，這必然會影響到實際權(quán)限的交錯。而從實踐數(shù)據(jù)的統(tǒng)計結(jié)果來看，相比于人大立法權(quán)的行使頻率和領(lǐng)域而言，人大常委會的立法權(quán)則要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過它:從1954 年9 月1 日到2014 年11月1 日，在法律、有關(guān)法律問題的決定、法律解釋和工作答復(fù)等共計1065 件法律文件中，全國人大與全國人大常務(wù)委員會各自制定的所占比重分別為14.18%和82.91%，其中后者是前者的近5.85 倍(具體情況如下表所示)。該情形推及地方性法規(guī)，地方人大常委會所占比重則會更甚。是故有學(xué)者提出，盡管全國人大常委會代為承擔(dān)繁重的中央立法任務(wù)是合乎情理的，但是這種權(quán)宜之計不能改變?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯皇侨珖舜蟮某ＴO(shè)機關(guān)的基本性質(zhì)，如果絕大部分法律都是由全國人大常委會而不是全國人大制定，法律本身的人民性和民主性就成了問題［7］。所以，應(yīng)當(dāng)通過其他規(guī)范性途徑來解釋或具體細(xì)化全國人大和全國人大常委會各自的立法事項。譬如，按照靜態(tài)的方式可以在《全國人民代表大會組織法》中明文規(guī)定，按動態(tài)的方式可以在新《立法法》第五十二條所規(guī)定的立法規(guī)劃和年度立法計劃中列明。

我國立法權(quán)主體各自制定法律情況表(1954.9.1～2014.11.1)

最后，還應(yīng)該引起我們充分注意的問題就是，就立法權(quán)主體的內(nèi)部分工來看，在立法規(guī)劃(計劃)、法案起草、草案審議和立法適用解釋等場域，立法工作者特別是法制工作委員會中的立法工作者作為“隱性立法者”［8］，在立法程序中所發(fā)揮的實際作用是舉足輕重的;而且立法實踐中，國務(wù)院及其下屬各部委負(fù)責(zé)了大部分全國人大及其常委會制定的法律的起草工作。作為面對專業(yè)性、工作量、組織機制等的需求而進(jìn)行立法分工的這樣一種內(nèi)部安排，要擺脫“暗箱操作”所帶來的控制和欺騙之患并體現(xiàn)當(dāng)中的民主性，則互動性協(xié)商機制是不可或缺的。正如德雷澤克所指出的那樣，如今人們更多地認(rèn)為，民主的本質(zhì)是協(xié)商，而不是投票、利益聚合與憲法權(quán)利，甚或自治，而協(xié)商互動的內(nèi)容包括說服但卻不包括壓制、控制和欺騙［9］。所以，在立法規(guī)劃(計劃)、法案起草、草案審議和立法適用解釋等場域的實際立法工作者的內(nèi)部人員構(gòu)成和分工上，人大應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮保障實際參與主體的自由且平等地位的協(xié)調(diào)作用，在加強組織約束、強化組織構(gòu)成多元性的同時，適當(dāng)?shù)匾胪獠康墓_機制。其一，所謂加強組織約束、強化組織構(gòu)成多元性是指在明確實際立法者的責(zé)任與紀(jì)律的前提下，將立法專家顧問制度、重要立法事項的第三方評估機制、建立基層立法聯(lián)系點制度、委托第三方起草法律法規(guī)草案等機制引入實際立法工作者的人員構(gòu)成之中，實現(xiàn)實際立法者人員構(gòu)成的多元性。其二，所謂外部的公開機制主要是指通過報紙、廣播、電視和網(wǎng)絡(luò)等媒介平臺，廣泛而公開地征求對法律法規(guī)規(guī)章的制定案和修正案草案的意見，并及時而全面地將公眾意見采納情況反饋給大眾。這樣一來，不僅能使隱性立法者不受外來強制和主觀道德危機的干擾而獨立立法，而且更能實現(xiàn)促進(jìn)實質(zhì)性民主在外在形式上推廣和植入法律法規(guī)等內(nèi)在效果這兩者的共贏，以達(dá)致立法公開并提高立法質(zhì)量的功效。

二、立法協(xié)商所采途徑?jīng)Q定了協(xié)商的徹底性

立法本來就應(yīng)該是人民意志的體現(xiàn)，因而保障人民通過多種途徑參與立法活動是整個立法過程都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，所以作為強制性規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)聽取意見”則貫穿于立法規(guī)劃(或計劃)、法案起草、草案審議和法案效果預(yù)測評估等各個環(huán)節(jié)。然而，意見的“出”和“進(jìn)”是體現(xiàn)人民意志的法律之車的前后輪，“進(jìn)”提供了積極參與、尊重和信仰的動力，而“出”則保障了方向的明確性、準(zhǔn)確性，只有前后輪同時驅(qū)動運轉(zhuǎn)，才能保證法律體系朝著完備的方向前進(jìn)，才能最終順利承載各項機制都能共同抵達(dá)“法治中國”的這一終極目的地。所以，強制性規(guī)定除了“應(yīng)當(dāng)聽取意見”外，還應(yīng)該再增加必不可少的另一項，而這一點將在下一部分論及，本部分主要集中于討論現(xiàn)有的“進(jìn)”這一路徑。

就新《立法法》和《規(guī)章制定程序條例》等來看，立法協(xié)商目前所采用的聽取意見的途徑主要有如下五個方面的內(nèi)容:

一是立法規(guī)劃和年度立法計劃編制中廣泛征求意見并科學(xué)論證評估。二是行政法規(guī)在起草過程中，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人大代表和社會公眾的意見，其中規(guī)章的起草還增設(shè)了書面征求意見這一形式。三是法律案有關(guān)問題具有較強的專業(yè)性或者需要進(jìn)行可行性評價，應(yīng)當(dāng)召開論證會，聽取有關(guān)專家、部門和全國人大代表等方面的意見;法律案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整的，需要進(jìn)行聽證的，應(yīng)當(dāng)召開聽證會，聽取基層和群體代表、部門、人民團體、專家、全國人大代表和社會有關(guān)方面的意見;起草的規(guī)章直接涉及公民、法人或者其他組織機關(guān)切身利益，有關(guān)機關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分歧的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見，并應(yīng)當(dāng)與所涉其他部門進(jìn)行充分協(xié)商，起草單位也可以舉行聽證會。四是送審的法律案應(yīng)發(fā)送相關(guān)領(lǐng)域的全國人大代表、地方人大常委會以及有關(guān)部門、組織和專家征求意見，送審的規(guī)章應(yīng)發(fā)送相關(guān)領(lǐng)域的機關(guān)、組織和專家征求意見。另外，就規(guī)章送審稿涉及的主要問題，法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)深入基層進(jìn)行實地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見;法律案審議結(jié)果報告前，人大常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對法律草案中主要制度規(guī)范的可行性、法律出臺時機、法律實施的社會效果和可能出現(xiàn)的問題等進(jìn)行評估。五是除經(jīng)委員長會議決定不予公布的外，法律草案文本及其說明等向社會公布，征求意見。

從上述內(nèi)容可知，立法協(xié)商所采用的聽取相關(guān)的部門、組織、全國人大代表、專家和社會公眾意見的途徑主要是書面征求意見、座談會、論證會、聽證會和調(diào)研評估，以及網(wǎng)絡(luò)等媒體形式。然而，新《立法法》及《規(guī)章制定程序條例》等對上述形式的采取存在強制性抑或選擇性的模糊甚至矛盾的表述，這并不利于上述途徑的真正落實。而且，當(dāng)今比較流行的做法是通過網(wǎng)絡(luò)征求意見，對此筆者認(rèn)為不能一味看好或全盤倚重。面對互聯(lián)網(wǎng)強大的去區(qū)域化力量，盡管有人堅信網(wǎng)絡(luò)將激發(fā)民眾參與政治決策的再次復(fù)興，也有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)使人越來越遠(yuǎn)離政治相關(guān)的論題，但不一定不可信的數(shù)碼鴻溝假設(shè)也向我們揭示了，網(wǎng)絡(luò)將會進(jìn)一步強化原先就已經(jīng)存在的民主參與的差異性［10］。譬如，就目前而言我國大部分農(nóng)村地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)資源尚未真正進(jìn)入村民的日常生活，不僅網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的普及度遠(yuǎn)不如廣播、電視等平臺，而且計算機操作技術(shù)的復(fù)雜度、學(xué)習(xí)和購置所耗費的成本與最終收益的利弊權(quán)衡等都不能有效地激勵那些忙于生計的村民去掌握。這樣，城鄉(xiāng)之間的“數(shù)碼鴻溝”無形之中就強化了原先就已經(jīng)存在的城鄉(xiāng)民主參與的差異，構(gòu)成了城鄉(xiāng)間的進(jìn)一步不平等因素。

此外，我們還需注意上述聽取意見的途徑并未覆蓋立法的整個過程，尤其在法律提案的起草、立法適用解釋等場域還并未體現(xiàn)，而這就需要結(jié)合上一部分有關(guān)組織法上的安排，在委托立法、法律解釋等制度中加強對協(xié)商途徑問題的關(guān)注。

三、協(xié)商結(jié)果的反饋說明是完成回應(yīng)型立法的最終且關(guān)鍵環(huán)節(jié)

承上所述，“出”所體現(xiàn)的是協(xié)商結(jié)果的反饋與說明，是對所征求的意見在制定出的已生效的法律法規(guī)中的體現(xiàn)。所以，立法實踐作為一種集體理性活動，或群體社會思維，是在具有一定共同利益訴求的社會生活成員之間，通過信息交流而形成的共同社會認(rèn)識［11］。這種協(xié)商過程與最終的立法結(jié)果之間的對接，實現(xiàn)了回應(yīng)型立法的最終需求。正如諾內(nèi)特與塞爾茲尼克所言，回應(yīng)型法的一個重要方面就是界定使命，即把普遍的目的轉(zhuǎn)化為具體的目標(biāo)。回應(yīng)型法在認(rèn)識法律判斷的復(fù)雜性和放松對服從的要求的過程中，表明了一種更廣泛的理想。它把文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維持公共秩序的方法［12］。

因此，就立法的反饋說明機制而言，新《立法法》則實現(xiàn)了一種從無到有的轉(zhuǎn)換，具體而言它是通過如下幾個條文來體現(xiàn)的:第三十七條規(guī)定，可以征求意見的重要的法律案應(yīng)當(dāng)對征求意見情況向社會通報。第三十八條規(guī)定，就可以開展評估工作的法律案而言，評估情況應(yīng)當(dāng)在法律委員會審議結(jié)果報告中予以說明。第五十四條規(guī)定，提出法律案的，應(yīng)當(dāng)同時提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料;修改法律的，還應(yīng)當(dāng)提交修改前后的對照文本及說明。第六十三條規(guī)定，有關(guān)法律可以開展立法后評估，并向常務(wù)委員會提交報告。第一百零一條規(guī)定，全國人大有關(guān)的專門委員會和人大常委會工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定要求，將對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查、研究情況向提出審查建議的國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民反饋，并可以向社會公開。

總體而言，上述條文在一定程度上體現(xiàn)了立法活動中對所征求的公眾意見的采納反饋舉措，但“可以”一詞也對該種反饋機制大打折扣，而且第一百零一條所指向的規(guī)定還未完全成形。因而目前的上述反饋機制還并不完備，要達(dá)到中共十八屆四中全會所要求的“健全”程度，則應(yīng)當(dāng)將反饋機制作為人大代表行使代表職權(quán)和立法活動征求公眾意見的必經(jīng)程序。此外，新《立法法》第六十四條規(guī)定了全國人大常委會的工作機構(gòu)對法律咨詢的答復(fù)備案制度，若在此基礎(chǔ)上再加設(shè)公開制度，那么就不僅能將全國人大常委會的工作機構(gòu)的職能發(fā)揮至更大的功效，而且重復(fù)問題也就不會再進(jìn)一步地浪費更多立法、行政和司法資源了。

四、協(xié)商立法還需具備其他條件保障

盡管協(xié)商民主在我國現(xiàn)實國情中存在經(jīng)濟、社會、理論經(jīng)驗、文化和科學(xué)基礎(chǔ)，而且還具備一定的憲法資源保障［13］，然而憲法的實施機制則并不理想，亟待加強和完備。所以，對立法協(xié)商而言，在保持其與中共十八屆四中全會所部署的依憲治國共進(jìn)的過程中，首要的是對公民、社團組織和機關(guān)的立法協(xié)商能力，尤其是個體公民的立法協(xié)商能力加以培育和提升。這一舉措的實施，不僅能揭開羅爾斯“無知之幕”［14］對自由且平等的主體的蒙蔽，又能體現(xiàn)阿瑪?shù)賮啞ど钥尚心芰Φ臄U展來界定發(fā)展的理論精髓［15］，而且還能對我國城鄉(xiāng)差異、貧富差異、地理區(qū)位差異等兩極分化現(xiàn)狀加以限縮和消退，因而具有十分重要的歷史地位和時代價值。

立法協(xié)商的能力不僅包含了協(xié)商過程中旨在說服別人的話語組織、對話交流、理解和推理等能力，還涉及了認(rèn)同他者的角色轉(zhuǎn)換和包容汲取能力。在對上述能力的培育和提升中，我們不能忽視加拿大學(xué)者沃倫所提出的“權(quán)利的語詞內(nèi)力量”，即通過權(quán)利的充分保障途徑來實現(xiàn)這一目的，因為“當(dāng)權(quán)利以互惠的認(rèn)同方式成為政治文化的一部分時，它們有助于初始假設(shè)的平等，這就弱化了問題的敏感性并導(dǎo)致協(xié)商”［16］。而在眾多權(quán)利中，以受教育權(quán)、勞動權(quán)和社會保障權(quán)為主的社會權(quán)利的保障則為協(xié)商能力提供了智識、物質(zhì)和時間等前提條件。

首先，受教育權(quán)的保障主要為協(xié)商能力提供了智識前提。從古至今教育對于國民生計的關(guān)鍵作用已毋庸贅言。而且，荷蘭憲法學(xué)者馬爾賽文和唐對142 個國家的成文憲法進(jìn)行比較研究后歸納出如下結(jié)論:54.4%的憲法規(guī)定了受教育權(quán)利和實施義務(wù)教育;22.5%的憲法規(guī)定了參加文化生活，享受文化成果的權(quán)利;23.9%的憲法規(guī)定了教育自由和學(xué)術(shù)自由的權(quán)利［17］。通過對以學(xué)習(xí)機會權(quán)、學(xué)習(xí)條件權(quán)和學(xué)習(xí)成功權(quán)等為主要內(nèi)容的受教育權(quán)的保障，個體公民獲得了參與協(xié)商的必備知識儲備、認(rèn)知能力和實踐技能。其次，通過對工作權(quán)、報酬權(quán)、休息權(quán)、團結(jié)權(quán)和勞動安全條件保障等為主要內(nèi)容的勞動權(quán)的保障，個體公民不僅獲得了參政的物質(zhì)基礎(chǔ)，也具備了參政的時間保障。而且，企事業(yè)單位等勞動團體作為基層選區(qū)之一，其選舉出的有關(guān)人大代表還可以直接參與立法活動。最后，養(yǎng)老、醫(yī)療、生育、工傷和失業(yè)等社會保險、社會優(yōu)撫和社會救助等社會保障權(quán)的保障，也為個體公民解決了諸多“后顧之憂”，從而他們能夠具備更多的時間、精力和健康體魄參與立法活動中的協(xié)商過程。

同樣的，通過協(xié)商制定或修訂的法律法規(guī)等，反過來又能為爭取更平等、更廣受益范圍、更高水平的權(quán)利保障體系提供法律支撐。兩者的良性互動，則將更加有利于全面推進(jìn)依法治國目標(biāo)的高效達(dá)成。

［注 釋］

①蔡定劍認(rèn)為，規(guī)范意義上的公眾參與還包括讓公眾知曉信息并發(fā)表意見、咨詢、參與和協(xié)作這前四個階段。

②其他兩項原則分別是指，國家利益、集體利益和個人利益相協(xié)調(diào)原則，權(quán)利和義務(wù)相一致原則。

③據(jù)《憲法》第一百一十六條、新《立法法》第七十四條和第七十五條的規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。因此，本文中該語境組合下的“等”是等外之等，即指除法律和地方性法規(guī)外，還包括自治條例、單行條例和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。

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