淺談刑事二審程序中存在的不足之處

蘇淵

刑事第二審程序，是對(duì)初審法院未生效的裁定和判決提起上訴或者抗訴而由上級(jí)法院進(jìn)行審理的程序。在性質(zhì)上屬于普通救濟(jì)程序，也有學(xué)者將之稱為“不與既判力并存的救濟(jì)途徑”。盡管并非案件審理的必經(jīng)環(huán)節(jié)，刑事二審“對(duì)于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保障司法公正發(fā)揮著不可或缺的作用”。 我國(guó)刑事訴訟實(shí)行二審終審，二審對(duì)糾正一審程序事實(shí)和法律方面的錯(cuò)誤，確保準(zhǔn)確及時(shí)地懲罰犯罪。刑事訴訟法對(duì)二審程序的規(guī)定相對(duì)比較簡(jiǎn)單，存在一些立法缺陷。對(duì)于二審程序僅僅依靠有限條文和參照一審和司法解釋、部門規(guī)定也很難解決存在的法律漏洞。要有健全的程序才能保證實(shí)體法的公正，當(dāng)下二審程序存在的漏洞難以實(shí)現(xiàn)終結(jié)訴訟的任務(wù)，主要問題在于：

1 刑事二審審理期限問題

在訴訟理論上，審理期限似乎屬于技術(shù)性的細(xì)小問題，但在司法實(shí)踐中卻是法官最為關(guān)切的問題之一。我國(guó)刑事二審的審理期限明確規(guī)定在保證案件快速審判， 維護(hù)當(dāng)事人利益方面發(fā)揮了重要功效，但是由于案件日趨復(fù)雜化、技術(shù)化和專業(yè)化，統(tǒng)一的審理期限越來越難以適用司法實(shí)踐的需要。

刑事訴訟法第二百三十二條：第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月以內(nèi)審結(jié)。對(duì)于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以延長(zhǎng)二個(gè)月；因特殊情況還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。新刑訴法關(guān)于審理期限的規(guī)定就這么一條，對(duì)于完善刑訴法關(guān)于審理期限所面對(duì)的問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)是不夠的。

2 上訴不加刑問題

上訴不加刑制度在實(shí)施的過程中，因?yàn)槌绦蛘x過于依賴了實(shí)體正義，就是說有時(shí)為了只強(qiáng)調(diào)個(gè)別案件的實(shí)體公正，而在一審判決后，被告人上訴后增加了許多的程序，比如說發(fā)回重審程序、審判監(jiān)督程序等等，這樣一來司法成本便會(huì)大大增加，那么對(duì)于其他的案件可能就會(huì)影響到實(shí)體的公正，所以上訴不加刑制度中存在的程序正義的獨(dú)立價(jià)值就都被抹殺了。

一般來說，上訴案件的上訴人只是對(duì)于一審判決認(rèn)定的一部分的事實(shí)予以否認(rèn)，而不是全部事實(shí)，那么其上訴依據(jù)也就是部分的事實(shí)。刑事訴訟法關(guān)于全面審查原則的合理解釋具體闡述為：“第二審人民法院對(duì)一審判決事實(shí)是否清楚以及法律適用是否有錯(cuò)誤進(jìn)行了全面的審查，并且還不受上訴、抗訴范圍的限制?！备鶕?jù)該原則，對(duì)于只有被告人上訴的二審案件，無論被告人對(duì)犯罪事實(shí)是否否認(rèn)，法院都需要對(duì)全案的事實(shí)及適用的法律進(jìn)行審查。如果審查結(jié)果是一審判決正確或者一審判決作出對(duì)上訴人不利的判決，二審法院可以直接的維持或予以改判，但是如果審查結(jié)果是一審判決認(rèn)定事實(shí)或者適用法律錯(cuò)誤作出了對(duì)上訴人有利的判決，由于上訴不加刑制度的存在，會(huì)使得二審法院處于非常尷尬的境地。依照上訴不加刑的制度處理，則是對(duì)“不錯(cuò)不漏”原則以及“不枉不縱”原則的違背。在現(xiàn)行刑事訴訟法實(shí)施之前，二審法院多會(huì)采用發(fā)回重審的方式，達(dá)到加重犯罪人刑罰的目的。但是，刑事訴訟法明確要求，除非發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)并且由檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴的情況下，才能夠在重審中加重犯罪人的刑罰。因此，發(fā)回重審將難以再起到加重犯罪人刑罰的目的。

雖然現(xiàn)行刑事訴訟法明確規(guī)定了上訴不加刑制度，但是在判決之后，被告人上訴后，雖然當(dāng)時(shí)沒有加重被告人刑罰，但是通過之后的發(fā)回重新審判程序和審判監(jiān)督程序同樣加重了被告人的刑罰，即“曲線加刑”。從訴訟的運(yùn)作過程來看，二審的法院并沒有做出加刑的判決，只是撤銷了一審判決將案件發(fā)回一審的法院重新審理，但是，不可否認(rèn)的是，發(fā)回重審是由于上訴所引起，而發(fā)回重審又給了法院加重上訴人刑罰的機(jī)會(huì)，這是實(shí)際上的“上訴加刑“。

3 刑事二審程序發(fā)回重審問題

刑事二審程序的作用就是直接糾錯(cuò)，確定法律關(guān)系，直接實(shí)現(xiàn)一審所缺失的價(jià)值目標(biāo)。刑事司法活動(dòng)是典型的以國(guó)家強(qiáng)制力量直接對(duì)抗個(gè)體的權(quán)力活動(dòng)。國(guó)家設(shè)立、動(dòng)用專門的組織體制、物質(zhì)技術(shù)力量，對(duì)被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人進(jìn)行偵查、起訴和審判，最終可能施以刑罰。國(guó)家的刑事追訴活動(dòng)是專門化、專業(yè)化的，是以公共資源和力量消耗為保證和代價(jià)的，追訴者和被追訴者的處境、所擁有的資源和手段天然不對(duì)等，沒有實(shí)質(zhì)平等可言。因此，追訴者的追訴應(yīng)當(dāng)是公平的、正義的，應(yīng)當(dāng)有效率和效益。當(dāng)案件經(jīng)過一審，而在二審時(shí)卻發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足、事實(shí)不清，或者發(fā)現(xiàn)一審管轄錯(cuò)誤，這只能說明此前的追訴有失效率，沒有效益，公共資源無效耗費(fèi)，公權(quán)力的公信力受到損害，甚而對(duì)被追訴者已經(jīng)有違公平、正義。而設(shè)置二審程序，正好可以亡羊補(bǔ)牢，即在二審發(fā)現(xiàn)了諸如此類的問題時(shí)，可以直接實(shí)現(xiàn)刑事司法的公平、正義、效率和效益，這也恰好是設(shè)立二審程序、實(shí)行兩審終審的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價(jià)值所在。

發(fā)回重審制度，是對(duì)無效追訴活動(dòng)（ 包括無效指控和無效審判）的制度化保護(hù)，并加劇無效刑事追訴和審判的消極后果。顯然，一審時(shí)指控和審判的無效，并沒有在二審時(shí)被及時(shí)糾正和補(bǔ)救，反而使得二審也做了無用功。更嚴(yán)重的后果是，如此導(dǎo)致公共資源、國(guó)家權(quán)力的公信力被惡性循環(huán)所耗費(fèi)。實(shí)際情形正是如此，一審到上訴在到二審然后發(fā)回重審又回到一審，成為一個(gè)循環(huán)與即程序及時(shí)終結(jié)的要求不相容。遲來的正義是不正義，在這個(gè)意義上，發(fā)回重審制度是一種耗蝕正義的制度。

按照無罪推定，被告人在有罪判決生效前，不能被視為有罪，不能受到有罪處遇。即使被告人因涉嫌犯罪，在具有法定情形條件下，包括自由在內(nèi)的權(quán)利要受到某些限制，但是，他沒有義務(wù)為刑事司法的無效或者低效而承受額外負(fù)擔(dān)。然而，發(fā)回重審制度，至少使被告人非正義地承受了兩項(xiàng)重大不利后果： 一是由于案件發(fā)回重審，被告人的法律地位始終不確定，權(quán)利遭受侵害，權(quán)益難以保護(hù)。即使確有可能已經(jīng)犯罪的被告人獲得及時(shí)公正的判決，也是他有權(quán)得到的正義的組成部分。對(duì)于那些被羈押候?qū)彽谋桓嫒藖碚f，反復(fù)的審判所帶給他們的羞辱與苦楚，（ 除死刑外） 不遜于自由刑。對(duì)清白無罪之人，必定無辜受冤，長(zhǎng)期得不到清白，嚴(yán)重?fù)p害個(gè)人的人格，動(dòng)搖他甚至整個(gè)社會(huì)對(duì)審判權(quán)威的信賴和信仰。二是，在不正當(dāng)?shù)淖吩V威壓下，被逼屈忍種種官方（ 包括控方和法院） 處置。很有典型性的，就是有的追訴機(jī)關(guān)、一審法院施展策略，以讓二審發(fā)回重審、再在重審時(shí)加重刑罰為威脅，使一些被告人在一審之后，寧愿接受一審的不利裁判，也不愿意或者不敢上訴，使得二審被架空，正義永遠(yuǎn)地不能實(shí)現(xiàn)。

4 二審全面審查制度問題

二審全案審查可能侵犯或剝奪訴訟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。在被告人上訴的情況下，如果二審法院進(jìn)行全面審查的話，對(duì)于上訴外的內(nèi)容，被告人就不僅完全失去了質(zhì)證權(quán)，同時(shí)也完全失去了辯護(hù)權(quán)。因?yàn)楸桓嫒司筒糠忠粚徟袥Q內(nèi)容提出上訴，說明對(duì)于其他內(nèi)容被告人已經(jīng)接受或認(rèn)可，因而沒有必要上訴。對(duì)于不需要上訴的內(nèi)容，被告人自然也就不會(huì)再對(duì)其進(jìn)行抗辯，因而也就不會(huì)提供相關(guān)的證據(jù)?；蛘哒f，對(duì)于上訴外的內(nèi)容，由于被告人基于對(duì)一審判決的信賴已經(jīng)自動(dòng)放棄了辯護(hù)權(quán)。但是，二審全面審查的作法，不僅直接否定了被告人的自主選擇，并且在被告人沒有抗辯意愿、沒有抗辯準(zhǔn)備的前提下徑直做出判決。在只有檢察機(jī)關(guān)的抗訴而沒有被告人上訴的情況下，二審法院徑直全面審查抗訴以外內(nèi)容的作法，同樣會(huì)對(duì)被告人的訴訟權(quán)利構(gòu)成侵害。因?yàn)閷?duì)于抗訴外的內(nèi)容，由于公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)可或接受，故在其抗訴書中通常不會(huì)再次進(jìn)行指控，同時(shí)由于這一部分內(nèi)容也是被告人接受和認(rèn)可的，因而在開庭前雙方通常都不會(huì)就其再做充分的抗辯準(zhǔn)備。因此，在二審過程中，二審法院如果審理一審判決中既沒有抗訴也沒有上訴的部分，就可能嚴(yán)重影響到被告人在二審審理中辯護(hù)權(quán)的有效行使。特別是當(dāng)二審在書面審理的情況下進(jìn)行時(shí)，全面審理更是直接剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，同時(shí)也剝奪了被告人對(duì)二審法院重新作出的判決進(jìn)行上訴的權(quán)利。

社會(huì)主義法治建設(shè)三四十年的時(shí)間，我國(guó)從封建社會(huì)跨越到社會(huì)主義社會(huì)中，在當(dāng)代法律工作者們前赴后繼的努力下，中國(guó)的法律制度逐漸健全與完善。程序法是實(shí)體法的精神支柱，擁有完善的程序法，才能確保用真正公正的實(shí)體法來保證民眾的和諧安寧的社會(huì)生活環(huán)境。處理妥善審理期限和上訴不加刑原則在我國(guó)法律體制下的問題，二審程序的完善就是使刑訴法健康的發(fā)展，由點(diǎn)到面的慢慢完善我國(guó)法律體系，盡快將中國(guó)建設(shè)成為一個(gè)真正的法治國(guó)家。