劉益燈，陳璐

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

論非國內(nèi)規(guī)則在國際商事合同中的適用

劉益燈，陳璐

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083)

國際商事合同適用非國內(nèi)規(guī)則是國際社會合同準據(jù)法發(fā)展的重要走勢。非國內(nèi)規(guī)則雖然不具有法律約束力，但因其較強的實踐操作性而逐漸被各國法院和仲裁機關(guān)所適用。在國際商事合同糾紛的解決中，當事人可以協(xié)議選擇適用國際條約和國際慣例等非國內(nèi)規(guī)則；當事人沒有選擇時，法院可以依職權(quán)主動適用非國內(nèi)規(guī)則。但由于非國內(nèi)規(guī)則本身的局限性、法院地法發(fā)展水平的制約以及強行性規(guī)范和公共秩序的限制，非國內(nèi)規(guī)則在國際商事合同法律適用中不具有普及性，因此，我國立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)從完善非國內(nèi)規(guī)則和加強立法及司法兩方面入手，推動非國內(nèi)規(guī)則在國際商事合同中的適用。

非國內(nèi)規(guī)則；國際商事合同；法律適用；國際條約；國際慣例

意思自治作為國際私法中法律選擇的基本方法之一，能有效避免和解決跨國商事合同爭議。2011年開始實施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)于總則部分對當事人意思自治原則作出了宣示性規(guī)定，并首次將其擴大到侵權(quán)等非合同領(lǐng)域，但并沒有明確規(guī)定跨國商事合同當事人能否選擇適用非國內(nèi)規(guī)則(尤其是將其作為合同準據(jù)法則)，最高人民法院關(guān)于《法律適用法》的司法解釋也未涉及該問題。與美國、歐盟對此問題的密切關(guān)注不同，我國法學(xué)界有關(guān)非國內(nèi)規(guī)則適用的研究并不多，已有研究主要集中于《國際商事合同通則》及其在國際商事仲裁領(lǐng)域的適用。在我國現(xiàn)有國內(nèi)立法及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合涉外商事審判實踐中的具體案例，探討非國內(nèi)規(guī)則適用于國際商事合同的可能性，具有較大的理論意義和實踐價值。

一、非國內(nèi)規(guī)則的法律界定及其適用的必要性

(一) 非國內(nèi)規(guī)則的法律界定

長期以來，理論界對非國內(nèi)規(guī)則的概念及內(nèi)容范圍一直缺乏明確的定論。尼格(Nygh)、西蒙尼德斯(Symeonides)等人將非國內(nèi)規(guī)則概括為現(xiàn)代商人法(lex mercatoria)[1]，但商人法本身便是一個模糊不清的概念。蘭多(Lando)在談及非國內(nèi)規(guī)則時也用了現(xiàn)代商人法(the new law merchant)等字眼，并將其淵源分為以下七類：國際公法上的條約(public international law)，國際商事領(lǐng)域的統(tǒng)一示范法(uniform laws)，一般法律原則(the general principles of law)，重要的國際組織的決議、行為準則等(the rules of international organizations)，(未)成文的國際商事慣例(customs and usages)，國際標準合同(standard form contracts)，已公開的仲裁裁決(reporting of arbitral awards)。[2]即便如此詳盡的概括也未能窮盡非國內(nèi)規(guī)則，因為它不僅遺漏了影響甚廣的伊斯蘭法等宗教法，七種分類之間也非涇渭分明，各種淵源相互重疊。[3]我國《法律適用法》第三條規(guī)定當事人可明示選擇適用于其涉外民事關(guān)系的“法律”，但立法者并未明確“法律”一詞的含義。國際私法的立法目的在于恰當?shù)卮_定涉外民商事法律關(guān)系所應(yīng)適用的一國法律體系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第一條，涉外民商事合同所應(yīng)適用的法律為有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，并不包括沖突法與程序法。那么，“實體法”一詞是否意味著排除了非國內(nèi)規(guī)則的適用呢？有學(xué)者指出，此處用“實體法”并不在于強調(diào)其內(nèi)容，而是與沖突法、程序法相區(qū)別，著重避免反致。[4]而有關(guān)立法理由書、草案、審議記錄等資料的缺乏使得我們難以對《法律適用法》及其后出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)中所用“法律”一詞進行法律解釋，無法探究立法者制定法律時的主觀意圖。對于法律(law)究竟是指法律規(guī)則(rule of law)還是僅限于主權(quán)國家所制定的法律(state law)，立法者是有意為之還是無心之舉，不得而知。因此，不能認為現(xiàn)行立法已明確排除非國內(nèi)規(guī)則的適用。

現(xiàn)有的非國內(nèi)規(guī)則過于繁雜，難以抽象出其共同特征，因而法學(xué)界還沒有對非國內(nèi)規(guī)則下一個明確的定義。非國內(nèi)規(guī)則存在的合理性在于其為國際商業(yè)運行和國際商事交易提供的獨特服務(wù)，其法律界定應(yīng)從功能主義角度出發(fā)。綜上所述，我們認為，國際商事領(lǐng)域的非國內(nèi)規(guī)則是：以權(quán)威性國際組織(如國際商會、國際統(tǒng)一私法協(xié)會等)主導(dǎo)制定的、不具有傳統(tǒng)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式、不以國家強制力保障實施、沒有法律拘束力但有實際效力的各種反映商業(yè)性習慣做法或標準的規(guī)范性規(guī)則的總稱。非國內(nèi)規(guī)則主要包括：未經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化而直接適用的國際條約、成文化的國際慣例及未經(jīng)編纂的國際慣例。由于篇幅所限，對于如美國證券交易所、美國國家證券交易商協(xié)會以及英國銀行協(xié)會、英國消費信貸貿(mào)易協(xié)會等國內(nèi)行業(yè)協(xié)會所制定的規(guī)則則暫不討論。

(二) 適用非國內(nèi)規(guī)則的必要性

早在19世紀中后期，各國立法及司法實踐便確立了當事人意思自治原則。[5]根據(jù)傳統(tǒng)的合同準據(jù)法選擇理論，當事人依意思自治原則所選擇的合同準據(jù)法僅限于一國的國內(nèi)法。隨著全球經(jīng)濟一體化的縱向發(fā)展及歐洲統(tǒng)一市場的逐步建立，合同準據(jù)法不再囿于各國國內(nèi)法，非國內(nèi)規(guī)則逐漸被國際商事合同當事人所選擇適用。主要原因有：第一，國際商事交易雙方當事人出于成本控制等目的，并不會花費相當多的時間、金錢及精力去研究對方當事人所在國家的法律，更不用說第三國的相關(guān)法律。因而無論具體合同的談判過程，還是制訂格式合同時，國際商事合同的當事人并不愿意選擇其中一方的國內(nèi)法作為合同準據(jù)法，而更傾向于選擇普遍適用的、內(nèi)容為各方所熟悉的國際條約或國際慣例來調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二，各國法律制度差異較大，極易出現(xiàn)合同雙方當事人各自所在國法律關(guān)于合同爭議問題規(guī)定不同甚至都沒有規(guī)定的情況，況且立足于規(guī)制國內(nèi)需求的法律往往無法適應(yīng)國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展。在這種情況下，法院或者仲裁機關(guān)如果適用國內(nèi)法解決合同爭議，既違背當事人意思自治原則，也無法實現(xiàn)法律的公平、正義及效率價值。

另外，以《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等為代表的非國內(nèi)規(guī)則逐漸被各國國內(nèi)法院、仲裁機關(guān)的涉外司法審判實踐所適用，作為國際商事合同爭議的裁判依據(jù)。究其原因，不僅源自國內(nèi)法院對傳統(tǒng)沖突規(guī)則不適當性的反思、對特定場合下國際統(tǒng)一實體條約缺失的補救，還在于對國際商事合同當事人正當期望的尊重。[6]

二、國際商事合同當事人協(xié)議選擇適用非國內(nèi)規(guī)則

(一) 國際條約

根據(jù)《解釋(一)》第三條，涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一百四十二條第二款等法律規(guī)定予以適用。當事人若明示選擇非國內(nèi)規(guī)則以調(diào)整其跨國商事合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將存在以下兩種情況：①當事人所選擇適用的是一個實體私法條約，學(xué)者普遍認為此時國際民商事條約可直接適用。需注意的是，前述《民法通則》的規(guī)定僅強調(diào)當我國批準的國際條約與我國的民事法律存在不同規(guī)定時，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約，而這并非是條約直接適用的效力來源。②當事人所選擇的國際條約不僅具有實體法，還包括沖突法、程序法等內(nèi)容時，法院是優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定從而根據(jù)條約中沖突規(guī)則的指引確定準據(jù)法，還是將條約中的實體法內(nèi)容作為準據(jù)法適用于合同，抑或是認定當事人該選擇無效，從而適用我國的沖突規(guī)則？但我國已明確“涉外關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法”，因而排除了第一種可能。但法院究竟是尊重當事人意思自治而適用國際條約抑或適用國內(nèi)法，實踐中并不明確，需要具體分析。

如果當事人所選擇的非國內(nèi)規(guī)則并非我國所締結(jié)或參加的國際條約，但已被其他國家批準，能否視為當事人選擇了該國的國內(nèi)法作為其合同準據(jù)法從而適用非國內(nèi)規(guī)則？有觀點認為，以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，非成員國的雙方當事人可以通過選擇適用公約成員國(該國已將公約轉(zhuǎn)化成其國內(nèi)法)的法律使公約得以適用于其跨國商事合同。[3]但也有觀點認為，我國可以通過對生效的國際條約進行聲明保留，排除國際條約中可能產(chǎn)生不利影響的條款的適用。但對于未經(jīng)我國批準的國際條約則無法排除此種影響，因而有可能存在違反我國社會公共利益的情形。[7]我們認為，法院此時應(yīng)該尊重當事人的選擇，將其作為當事人約定適用“外國法律”的情形對待。根據(jù)《法律適用法》第十條及《解釋(一)》第十七、十八條，由當事人提供外國法律的內(nèi)容，法院進行審查認定。對前述可能違反我國社會公共利益的情形，法院在審查過程中可通過強制性規(guī)定以及公共秩序保留條款的適用加以避免。

(二) 國際慣例

海事海商審判實踐中，有些案件的當事人在提單中載明適用《1924年統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》(即《海牙規(guī)則》)、《1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(即《漢堡規(guī)則》)等我國并未加入的國際條約。[7]由于前述公約尚未對我國生效，故對我國沒有拘束力，不能將其作為國際條約予以適用。但其頻繁適用于國際海商事領(lǐng)域，能否視為國際慣例，從而根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款作為合同準據(jù)法予以適用呢？還是根據(jù)《解釋(一)》第九條，“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)”，僅作為合同并入條款呢？

當事人選擇非國內(nèi)規(guī)則作為合同準據(jù)法的法律后果便是排除了法院地法中任意性和一般強制性法規(guī)的適用。由于對非國內(nèi)規(guī)則缺乏足夠的認識以及對其性質(zhì)的質(zhì)疑，我國法院在司法審判實踐中更傾向于將其作為合同的條款內(nèi)容以規(guī)制當事人間的權(quán)利義務(wù)。這樣，既在一定程度上尊重了當事人的意思自治，使其選擇的規(guī)則得以適用；又保證了國內(nèi)法作為準據(jù)法的適用，使合同受我國法律的管轄。當事人選擇國際商事慣例作為準據(jù)法存在以下兩種情況。

1. 當事人選擇成文化國際商事慣例作為準據(jù)法

如前述，我國對涉外合同法律適用進行立法時皆采用“法律”一詞，因而關(guān)于當事人能否選擇國際慣例作為合同準據(jù)法并沒有明確、正式的規(guī)定及解釋。根據(jù)當事人意思自治原則，在合同締結(jié)過程中及之后，甚至在爭議解決過程中當事人都可以明示選擇其合同的準據(jù)法，而國際商事慣例因其簡明清楚、便捷高效等優(yōu)勢在跨國貿(mào)易領(lǐng)域得到較多適用。與國內(nèi)法相比，國際商事慣例靈活新穎、與合同內(nèi)容聯(lián)系更為密切，從而更適合商業(yè)實際、更利于解決特定問題。因此，允許當事人選擇國際慣例作為準據(jù)法，能有效避免國際商事糾紛抑或促進國際商事糾紛的快速有效解決。在國際商事仲裁領(lǐng)域，根據(jù)國際慣例及一般法律原則作出的仲裁裁決日漸增多。以《國際商事合同通則》為例，我國仲裁庭受理的相關(guān)案件也經(jīng)歷了從僅將其作為判決說理的輔助工具到作為合同準據(jù)法的突破。最高人民法院民事審判第四庭編寫的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答(一)》在解答審理涉及商事案件的法律適用問題時，明確指出，“對于涉外合同糾紛案件，人民法院一般按照如下辦法確定應(yīng)適用的法律：(1)適用當事人選擇的準據(jù)法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關(guān)地區(qū)法律；……”[8]這無疑表明最高人民法院是認可當事人選擇國際慣例作為合同準據(jù)法的。實踐中也有不少案件是依據(jù)當事人選擇的國際商事慣例作出判決的。如瑞士紐科貨物有限責任公司與中國建設(shè)銀行吉林省琿春市支行拒付信用證項下貨款糾紛上訴案中①，最高人民法院認為，雙方當事人均同意本案所涉信用證項下糾紛適用UCP500，該約定合法有效，故本案應(yīng)以該慣例為依據(jù)調(diào)整當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。又如，中國安徽省服裝進出口股份有限公司與法國薛德卡哥斯公司、中國安徽外運直屬儲運公司海上貨物運輸合同貨損索賠糾紛案中②，法院認為，提單背面條款規(guī)定本案的爭議應(yīng)適用法國1966年6月18日法律及相關(guān)法律解釋或者適用《海牙——維斯比規(guī)則》，故法院選擇《海牙——維斯比規(guī)則》為本案的準據(jù)法。

2. 當事人選擇尚未編纂的國際商事慣例作為準據(jù)法

與成文化的國際慣例相比，未經(jīng)編纂的國際習慣做法無論在性質(zhì)、淵源及范圍等方面都較為模糊，難以確定。如果當事人在選擇合同準據(jù)法時僅表示適用“商人法”“一般法律原則”而未明確國際慣例的具體內(nèi)容時，這樣的意思自治內(nèi)容能否得到法院的認可呢？

首先，作為準據(jù)法的商人法較多出現(xiàn)于國際商事仲裁領(lǐng)域，根據(jù)國際統(tǒng)一私法協(xié)會建立的適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》的相關(guān)訴訟及仲裁案件數(shù)據(jù)庫UNILEX，當事人在合同中表示同意受“商人法”“一般法律原則”(或類似措辭)管轄時，法院或仲裁庭可以適用《國際商事合同通則》，如俄羅斯聯(lián)邦工商協(xié)會國際仲裁院第11/2002號裁決、美國加利福利亞州法院1998年12月作出的598-1165-B號判決等。[9]由此可以發(fā)現(xiàn)，當事人選擇非特定的國際慣例作為準據(jù)法時，法院或仲裁庭仍需根據(jù)一定的沖突規(guī)則來確定其具體內(nèi)容以調(diào)整合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而諸如《國際商事合同通則》等非國內(nèi)規(guī)則得以適用，實際上得益于其已形成一套系統(tǒng)的、能清晰反映各國合同法一般原則及國際商事交易特殊要求的規(guī)范性規(guī)則，其內(nèi)容清楚明確，從而有利于法院或仲裁庭的適用。

其次，需要注意的是，國際商事仲裁這種糾紛解決機制的產(chǎn)生與發(fā)展皆是為了滿足國際商業(yè)社會對便捷、高效的追求，平等主體間利益的協(xié)調(diào)與平衡決定了其與商人法、國際商事慣例存在著不可分割的緊密聯(lián)系。而法院作為主權(quán)國家的審判機關(guān)，承擔了更多的政治和社會功能，更關(guān)注對國家安全、社會公共利益的維護。因而，法院對于當事人合同準據(jù)法選擇的審查更為嚴格。

最后，我國合同當事人在國際商業(yè)交易實踐中極少選擇適用非國內(nèi)規(guī)則(尤其是商人法等模糊概念)，而在準據(jù)法的選擇問題上，我國涉外民事審判實踐中已出現(xiàn)了“回家去的趨勢”。我國學(xué)者在對近900起涉外民商事案件進行統(tǒng)計后，發(fā)現(xiàn)適用我國內(nèi)地實體法律的高達781件，約占總數(shù)的87%。[10]適用非國內(nèi)規(guī)則需要法官具備一定的國際私法素養(yǎng)以及較高的外語水平，而未經(jīng)編纂的國際慣例的查明難度更是加大了法官的工作量。同時，面對審判文書網(wǎng)上公開、錯案率與法官業(yè)績考評掛鉤的社會壓力，適用其最為熟悉的法院地法成為法官“趨利避害”的必然選擇。

三、法院主動適用非國內(nèi)規(guī)則解決國際商事合同糾紛

在我國涉外民商事司法實踐中，非國內(nèi)規(guī)則不僅可通過當事人意思自治原則作為合同準據(jù)法得以適用，還存在未經(jīng)當事人選擇時被法院依職權(quán)主動采用的情況。

(一) 法院適用非國內(nèi)規(guī)則作為合同準據(jù)法

根據(jù)《規(guī)定》第五條，“當事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律?！比缜八?，此時法院傾向于尋找連結(jié)點使法院地法適用于合同。但司法審判實踐中可能出現(xiàn)的是，法院地法對涉外合同爭議的具體問題沒有規(guī)定或規(guī)定不全面，法院此時反而會選擇適用非國內(nèi)規(guī)則。以馬來西亞KUB電力公司(KUB Power Sdn. Bhd.)訴中國光大銀行股份有限公司沈陽分行履行獨立性保函承諾案為例③，關(guān)于該案所涉中國投資銀行沈陽分行所開立的No.APS2297012預(yù)付款保函是獨立性保函還是從屬性保函的問題。法院認為，獨立性保函是指一種獨立于基礎(chǔ)合同，僅以保函自身條款為付款責任確定依據(jù)的保函，而從屬性保函是指將保函項下義務(wù)的履行取決于相應(yīng)的基礎(chǔ)商業(yè)合同。由于我國缺乏有關(guān)涉外獨立性銀行保函的具體法律規(guī)定，而我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有相關(guān)規(guī)定，所以法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的相關(guān)規(guī)定適用有關(guān)的國際慣例《見索即付獨立保證統(tǒng)一規(guī)則》(Uniform Rules for Demand Guarantees)(即國際商會1992年正式公布的第458號出版物)對案件進行裁決。

而連云港口福食品有限公司訴韓國中小企業(yè)銀行(漢城總行)(Industrial Bank of Korea Seoul, Head Office Seoul)等信用證一案④更是我國法院適用非國內(nèi)規(guī)則的典型。該案屬于信用證交易糾紛案件，各方當事人雖未約定本案糾紛所適用的準據(jù)法，但在起訴及答辯過程中均以UCP500為法律依據(jù)。UCP500規(guī)定了信用證關(guān)系中各有關(guān)當事人的權(quán)利義務(wù)，是國際通行的信用證業(yè)務(wù)統(tǒng)一慣例，彌補了我國有關(guān)法律規(guī)定的空白，而法院根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定認可其適用。另外，由于UCP500并未涉及信用證欺詐及法律救濟問題，因而關(guān)于該問題是適用韓國法律抑或適用中國法律，各方當事人不能達成一致協(xié)議。二審法院更認為，本案爭議信用證項下有關(guān)單據(jù)和提單簽發(fā)地在中國，即中國是韓方主張的口福公司實施欺詐行為的侵權(quán)行為地，依照《民法通則》第一百四十六條第一款之規(guī)定，決定本案關(guān)于信用證欺詐及法律救濟問題應(yīng)適用中國法。

(二) 法院適用非國內(nèi)規(guī)則補充或解釋法律

在國際商事交易實踐中，合同當事人已選擇國內(nèi)法作為合同準據(jù)法，但該準據(jù)法關(guān)于所涉合同問題沒有相關(guān)規(guī)定或者規(guī)定不明確，因而法院在適用國內(nèi)法的同時，也適用非國內(nèi)規(guī)則來進行法律補充或法律解釋。例如，在乳山宇信針織有限公司訴韓國中小企業(yè)銀行信用證賠償糾紛一案⑤中，盡管雙方當事人協(xié)議選擇適用中華人民共和國法律，但由于該案的索賠發(fā)生在信用證關(guān)系的受益人與開證行之間，因此法院認為受益人與開證行間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當適用國際慣例《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(1993年修訂本)即國際商會第500號出版物(UCP500)。

可見，我國法院依職權(quán)適用國際慣例的前提是，我國法律及我國締結(jié)或參加的國際條約對于合同爭議事項沒有明確規(guī)定，也就是說，在法律適用方面，現(xiàn)有國內(nèi)法及國際條約的規(guī)定優(yōu)于國際商事慣例。但需要區(qū)分的是，國際商事慣例此時承擔的是補充法律漏洞的功能；而當國際慣例作為合同的默示條款補充和解釋合同內(nèi)容時(如《中華人民共和國合同法》第六十一條、第一百二十五條之規(guī)定)，國際慣例則優(yōu)先適用。

四、非國內(nèi)規(guī)則適用于國際商事合同的限制

(一) 非國內(nèi)規(guī)則自身的局限性

以現(xiàn)代商人法為代表的非國內(nèi)規(guī)則能否作為跨國商事合同的準據(jù)法，從而適用于商事審判實踐，深受自身發(fā)展程度的影響。[11]適用非國內(nèi)規(guī)則首先要解決的問題是其性質(zhì)的界定。法律多元主義視野下的法不僅指主權(quán)國家的法律，還包括存在于各種規(guī)模和性質(zhì)的社會系統(tǒng)內(nèi)的規(guī)范。以戈德曼(Berthold Goldman)、托伊布納(Gunther Teubner)為代表的學(xué)者將現(xiàn)代商人法視為一個日臻完善、完全獨立于國內(nèi)法的自治法律體系，認為其效力并非來自于國內(nèi)法，而是來源于國際商事實踐的廣泛認可及當事人的意思自治，援引非國內(nèi)規(guī)則的合同并非不受法律調(diào)整而僅是不受國內(nèi)法調(diào)整。但深受法律國家主義影響的學(xué)者并不認同“非國內(nèi)規(guī)則是法律”的觀點，認為其既無民主的立法過程導(dǎo)致質(zhì)量參差不齊，又缺乏國家強制力保障其實施，反對將非國內(nèi)規(guī)則作為準據(jù)法。

關(guān)于非國內(nèi)規(guī)則的淵源，法學(xué)界也尚未形成共識。即便是現(xiàn)代商人法的代表人物戈德曼(Berthold Goldman)也意識到，商人法的抽象性及理論性使學(xué)者們很難總結(jié)或歸納出非國內(nèi)規(guī)則的淵源，從而主張從現(xiàn)代商人法的起源、習慣法性質(zhì)以及自我發(fā)展的本質(zhì)等角度入手考察現(xiàn)代商人法的范圍。在國際社會實踐中，編纂水平高超(如《國際商事合同通則》等)的成文化非國內(nèi)規(guī)則畢竟是鳳毛麟角，大量未經(jīng)編纂的國際慣例因其內(nèi)容的隨意性及模糊性遭人詬病。如果當事人僅在合同中表示雙方的權(quán)利義務(wù)受“商人法”約束，則很可能被法院視為無效選擇。若當事人約定其合同項下爭議適用某一特定領(lǐng)域的國際慣例但并未明確其內(nèi)容(如“合同受國際貿(mào)易法的一般法律原則約束”等)，此時法院是否認可繼而查明、識別該慣例并加以適用呢?在上述情況中，跨國商事合同當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于極不確定狀態(tài)，很難準確預(yù)測其行為的法律評價。更重要的是，法官往往需要耗費大量的時間和精力去查明非國內(nèi)規(guī)則的具體內(nèi)容并加以適用，這對于超負荷辦案的法官來說亦是智力與體力的挑戰(zhàn)。與仲裁方式的便捷靈活相比，訴訟程序繁雜冗長，若再拖延，實際上更不利于達成商業(yè)社會所追求的高效與可預(yù)見性。

(二) 法院地法發(fā)展水平的制約

國際私法背景下非國內(nèi)規(guī)則的地位與法院地法的理論發(fā)展水平密切相關(guān)，其適用仍取決于一國立法機關(guān)對準據(jù)法的態(tài)度：如該國僅將準據(jù)法視為“經(jīng)沖突規(guī)范指引，適用于某一涉外民商事法律關(guān)系，確定當事人的權(quán)利義務(wù)的具體實體法規(guī)范”，無疑排除了非國內(nèi)規(guī)則的適用。以《美國統(tǒng)一商法典》為例，1998年版中，各州皆采納的第1～105條強調(diào)了當事方可以選擇適用于其交易的法律為某州或某國的法律(the law of either this state or of such other state or nation shall govern their rights and duties)。⑥而在2001年版中，第1～302條允許當事人合意選擇適用權(quán)威組織制訂的規(guī)則或適用于商事交易的原則，以替換《美國統(tǒng)一商法典》中的任意性條款(that their relationship will be governed by recognized bodies of rules or principles applicable to commercial transactions)。⑦由此可見，美國對非國內(nèi)規(guī)則的開放態(tài)度并非一蹴而就，而是隨著商事交易實踐尤其是銀行托收等業(yè)務(wù)中非國內(nèi)規(guī)則的廣泛適用逐漸變化的。

在跨國商事合同的法律適用過程中，無論是當事人意思自治的賦予、非國內(nèi)規(guī)則內(nèi)容的查明還是裁決的做出與執(zhí)行，都不能脫離法律所允許的范圍。結(jié)合我國目前普遍存在的立法家父主義，只有立法允許對涉外商事合同的法律適用規(guī)范進行擴充解釋時，當事人關(guān)于非國內(nèi)規(guī)則的選擇才能得到認可，這就突破了傳統(tǒng)準據(jù)法的范疇。為了更好地解決跨國商事糾紛，產(chǎn)生了以現(xiàn)代商人法為代表的非國內(nèi)規(guī)則作為合同準據(jù)法的現(xiàn)象，并伴隨著《國際商事合同通則》(特殊的法律重述)、《歐洲合同法原則》(國際社會示范法)等作為國際商事合同準據(jù)法適用于涉外商事審判實踐。如何把握合同準據(jù)法這一變化并加以利用，亟需立法機關(guān)做出回應(yīng)。

(三) 強制性規(guī)范與公共秩序的限制

當事人選擇非國內(nèi)規(guī)則的正當性主要源于意思自治。但意思自治并非當事人的天然權(quán)利，而是由國家所賦予，從而國家對意思自治的限制也影響了非國內(nèi)規(guī)則的適用范圍。

1. 強制性規(guī)范對非國內(nèi)規(guī)則適用的限制

《法律適用法》第四條規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！奔搓P(guān)于實體法的具體問題，該“強制性”不能為當事人所排除或變更，因而強制性規(guī)范的直接適用優(yōu)先于當事人所選擇的準據(jù)法，成為對當事人意思自治的一個重要限制。而運用比例原則厘定國際私法背景下的國家強制與私法自治的合理邊界要求“直接適用”應(yīng)以強制性規(guī)范適用范圍內(nèi)的事項為限[12]，即強制性規(guī)范僅替換多邊沖突規(guī)范指引的準據(jù)法對同一事項的相應(yīng)規(guī)定，而非徹底排除準據(jù)法的適用。

2. 公共秩序?qū)Ψ菄鴥?nèi)規(guī)則適用的限制

《法律適用法》第五條規(guī)定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”盡管其將公共秩序條款的排除僅限于外國法律，但關(guān)于現(xiàn)代商人法等不具有法律約束力的非國內(nèi)規(guī)則，當事人協(xié)議選擇時若僅視為合同條款，人民法院可選擇是否確認其適用，無須借助公共秩序這一“安全閥”。當事人協(xié)議選擇作為合同準據(jù)法時，我國未批準的國際條約或可作為某一成員國的國內(nèi)法進而適用前述第五條規(guī)定；而根據(jù)《民法通則》第一百四十二條和第一百五十條的規(guī)定，國際慣例的適用不得違背我國的社會公共利益。

傳統(tǒng)法律國家主義的思想與目前非國內(nèi)規(guī)則良莠不齊的事實相結(jié)合，將導(dǎo)致對非國內(nèi)規(guī)則采取比外國法更為嚴厲的限制措施。因缺乏了解產(chǎn)生的不信任以及對損害社會公共利益的潛在擔心不僅使得對當事人證明非國內(nèi)規(guī)則內(nèi)容的要求更高，法院在適用時的審查標準亦會更加嚴格。

五、非國內(nèi)規(guī)則適用之反思

(一) 非國內(nèi)規(guī)則的適用不具有普及性

由于國內(nèi)法在跨國商事活動的法律規(guī)制、爭議解決等方面的不足逐漸凸顯，國際商事主體亟需擺脫國內(nèi)法的不合理限制。更重要的是，國際商人社會及全球性商事價值體系的逐漸形成，促使國際商事主體的目光轉(zhuǎn)向了非國內(nèi)規(guī)則。不能否認，準據(jù)法的非國內(nèi)法化無論對傳統(tǒng)合同準據(jù)法的選擇范圍抑或選擇方式都是一種突破，但當前廣泛適用非國內(nèi)規(guī)則的條件并不成熟。首先，國際社會并未形成一個科學(xué)統(tǒng)一的非國內(nèi)規(guī)則體系。非國內(nèi)規(guī)則的性質(zhì)、淵源、范圍等問題至今沒有一個權(quán)威的界定，當事人抑或法院在適用非國內(nèi)規(guī)則時都無法回避這些問題。以現(xiàn)代商人法為代表，其能否為國際商事爭議的解決提供數(shù)量充足、協(xié)調(diào)一致的規(guī)則體系，其能否為國際商事糾紛的裁判結(jié)果提供正當性及執(zhí)行力依據(jù)等，對這些問題的質(zhì)疑都需要進一步解答。其次，非國內(nèi)規(guī)則尤其是未經(jīng)編纂的國際商事慣例，其內(nèi)容的隨意性和模糊性都使當事人的選擇難以確定，加大了法院查明和適用的難度，不能達成國際商事流轉(zhuǎn)所追求的高效便捷的目的。我們認為，應(yīng)尊重國際商事合同當事人的意思自治，允許其選擇非國內(nèi)規(guī)則作為準據(jù)法，但應(yīng)在國內(nèi)立法中明確規(guī)定：非國內(nèi)規(guī)則僅限于那些公認為成熟、完備、科學(xué)的規(guī)則(如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等)。而法院在適用未成文化的國際慣例時，需要借助一定的主觀標準和客觀標準，以確定該習慣性做法的存在及具體內(nèi)容，因其缺乏普遍適用性，暫不適宜作為跨國商事合同的準據(jù)法。另外，當事人協(xié)議選擇適用非國內(nèi)規(guī)則時，由當事人舉證證明該規(guī)則的內(nèi)容，但法院具有最終裁量權(quán)。

(二) 我國立法機關(guān)及司法機關(guān)應(yīng)當推動非國內(nèi)規(guī)則的適用

盡管目前我國立法對非國內(nèi)規(guī)則的適用問題尚無明確規(guī)定，但上述分析表明，我國法院在涉外商事審判實踐中并不排斥非國內(nèi)規(guī)則(尤其是國際商事慣例)的適用：其一，法院允許當事人根據(jù)意思自治原則選擇適用于涉外商事合同的準據(jù)法(包括國際條約、國際慣例)；其二，當國內(nèi)法律及我國參加或者締結(jié)的條約對合同爭議問題都沒有規(guī)定時，法院主動依職權(quán)適用非國內(nèi)規(guī)則以填補法律漏洞。然而，適用非國內(nèi)規(guī)則的涉外案件畢竟是極少數(shù)，絕大多數(shù)案件仍是根據(jù)法院地法做出判決。

在我國法律實踐中，立法仍是推動非國內(nèi)規(guī)則適用的最重要途徑。只有通過立法明確國際民商事條約、國際慣例在我國的法律地位及其適用方式，通過對涉外法律適用規(guī)范進行擴充解釋將其納入法律規(guī)則的范疇，從而減少非國內(nèi)規(guī)則適用的限制性條件等，才能從根本上保障當事人的意思自治，更好地促進國際商事社會的發(fā)展。而最高人民法院作為我國的最高審判機關(guān)，在促進非國內(nèi)規(guī)則的法律適用中扮演重要角色，最高人民法院通過對非國內(nèi)規(guī)則的引用以統(tǒng)一有關(guān)國內(nèi)法的不同解釋，并在審判監(jiān)督過程中鼓勵下級法院認可當事人對非國內(nèi)規(guī)則的選擇適用，無疑鼓勵了下級法院在司法過程中適用非國內(nèi)規(guī)則，從而更好地解決跨國商事合同糾紛。

注釋：

① (1998)經(jīng)終字第336號.

② (2001)武海法商字第19號.

③ (2004)沈中民四外初字第12號.

④ (2003)蘇民三終字第52號.

⑤ (2006)魯民四終字第25號.

⑥ U.C.C. §1-105(1) (1998).

⑦ U.C.C. §1-302, comment. 2 (2001 Revision).

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Application of non-state rules in international commercial contracts

LIU Yideng, CHEN Lu
(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

As the theory of the governing law of contracts is constantly evolving, non-state rules have been applied in international commercial transactions. Non-state rules are not legally binding, but have gradually been adopted by courts and arbitration agencies in many countries owing to their strong practical nature. Non-state rules could be allowed as the applicable law to an international commmerical contract upon the principle of party autonomy or be applied by the judiciary actively. But owing to the limits of the non-state rules themselves, restrictions of the development level of local laws and confinement of the public order, non-state rules can not enjoy popularity in international commercial contracts. Therefore, the legislation and judicial agencies should embark from two aspects to promote the application of non-state rules in international commercial contracts: one is perfecting non-state rules and the other is reinforcing legislation and judiciary laws.

non-state rules; international commercial contracts; application; international conventions; international practice

D996.6

A

1672-3104(2015)03?0093?07

[編輯: 蘇慧]

2014?12?11；

2015?03?18

國家社科基金項目“藥品消費者保護中的國際私法問題研究”(14BFX132)；中南大學(xué)教師研究基金項目(7609010048)

劉益燈(1970?)，男，湖南洞口人，法學(xué)博士，荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院博士后，中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：國際私法，WTO法，民商法，消費者保護法和電子商務(wù)法；陳璐(1989?)，女，湖南郴州人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：國際法