胡杰　任卓冉

【摘要】危險(xiǎn)犯將刑法保護(hù)前移，擴(kuò)大追究行為人刑事責(zé)任的范圍，原則上只適用于嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。對于誹謗罪，由于法院認(rèn)定危害結(jié)果的實(shí)際困難，從解釋學(xué)上解釋為危險(xiǎn)犯，這與本來的危險(xiǎn)犯的趣旨完全不同;通過虛假事實(shí)的散布，公然對他人名譽(yù)造成損害，如果是虛假的事實(shí)，符合公然性情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對名譽(yù)已經(jīng)造成了損害。

【關(guān)鍵詞】誹謗罪 危險(xiǎn)犯 侵害犯 名譽(yù)權(quán)

【中圖分類號(hào)】DF ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代日新月異的發(fā)展，公民名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)以及對公民言論的法律規(guī)制越發(fā)重要?！半S著信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，微博已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，更大程度地表現(xiàn)出社會(huì)的真實(shí)”①，在刑事法律中，對公民名譽(yù)權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在誹謗罪中，有關(guān)誹謗罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的判斷，直接決定了對公民言論自由的保護(hù)范圍。

誹謗罪危險(xiǎn)犯與侵害犯的爭論

判斷誹謗罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)核心的問題就是判斷誹謗罪是危險(xiǎn)犯還是侵害犯。即如果誹謗罪作為危險(xiǎn)犯，只要誹謗行為對他人名譽(yù)造成現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)處罰，即使并沒有發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危害，也應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任;如果誹謗罪作為侵害犯，犯罪的成立需要有具體的危害結(jié)果的發(fā)生，如果僅僅造成名譽(yù)毀損的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，不能夠成立犯罪的既遂。

誹謗行為危害結(jié)果的發(fā)生是指名譽(yù)受到現(xiàn)實(shí)的損害。日本學(xué)界以及判例的通說認(rèn)為：“所謂的毀損，是指使人的社會(huì)評價(jià)低下的狀態(tài)發(fā)生，而現(xiàn)實(shí)的名譽(yù)是否低下并沒有必要?，F(xiàn)實(shí)名譽(yù)的低下證明是困難的”②。因此，誹謗罪作為危險(xiǎn)犯，有關(guān)名譽(yù)受到現(xiàn)實(shí)的損害并不作為成立犯罪的必要條件?！氨咀锊⒎枪参ｋU(xiǎn)犯，而是所謂的個(gè)人的名譽(yù)毀損這一被害的預(yù)定的危險(xiǎn)”③，在日本作為名譽(yù)毀損罪保護(hù)法益的名譽(yù)，是指人的社會(huì)名譽(yù)，也就是人的社會(huì)評價(jià)或者世評、名聲、評價(jià)等。對于這種社會(huì)評價(jià)低下的立證、認(rèn)定，即使能夠認(rèn)定，也是相當(dāng)困難的。因此，如果嚴(yán)格要求對這種社會(huì)評價(jià)低下的結(jié)果作為條件，很可能造成對名譽(yù)毀損罪認(rèn)定上的困難，最終的結(jié)果是公民的名譽(yù)權(quán)不能得到必要保護(hù)。

在日本的判例中，也確認(rèn)了誹謗罪作為危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)。在新聞中名譽(yù)毀損是指：名譽(yù)毀損的記事所揭載發(fā)行，公眾能夠閱讀的狀態(tài)就能夠成立，而公眾現(xiàn)實(shí)的閱讀并非必要。由于這個(gè)原因，對于有關(guān)記事所揭載的新聞報(bào)紙公眾現(xiàn)實(shí)能夠進(jìn)行閱讀的事實(shí)，并不應(yīng)當(dāng)作為理由。因此，名譽(yù)毀損罪是指：足夠侵犯他人社會(huì)上有關(guān)的地位以及價(jià)值的事實(shí)進(jìn)行摘示，不特定多數(shù)人應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)的狀況犯罪就能夠成立，多數(shù)人實(shí)際能夠認(rèn)識(shí)的，對于被害人不利的判斷，并非作為本罪的構(gòu)成要件?！懊u(yù)毀損罪的既遂，對于公然的社會(huì)地位足以貶低的具體的事實(shí)的摘示，名譽(yù)低下的危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生就足以說明，像新聞報(bào)紙發(fā)行的情形，僅僅新聞報(bào)紙發(fā)布的事實(shí)就可以構(gòu)成既遂，對于被害人的社會(huì)地位傷害的事實(shí)的存在并非必要。被害人的社會(huì)評價(jià)現(xiàn)實(shí)的低下對于認(rèn)定并非必要”④。

在危險(xiǎn)犯中，有具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯的區(qū)分。有關(guān)誹謗罪危險(xiǎn)犯的論述，從具體的危險(xiǎn)犯的論述，對他人社會(huì)評價(jià)侵害的行為發(fā)生就可以成立犯罪，現(xiàn)實(shí)的侵害并非必要。這種具體危險(xiǎn)的發(fā)生，成立犯罪，作為構(gòu)成要件的行為，所謂的名譽(yù)毀損，是一種法律擬制的狀態(tài);因此，這一行為的完成，必須有達(dá)到外部的名譽(yù)低下程度的具體的行為作為必要條件;而抽象的危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)認(rèn)為，“對被害人社會(huì)評價(jià)低下的事實(shí)的公然摘示，在這個(gè)時(shí)候就可以成立犯罪既遂，被害人外部的名譽(yù)具體的侵害并非必要”⑤。對于具體危險(xiǎn)犯的成立，需要有具體的危險(xiǎn)的發(fā)生作為必要條件。但是，具體的危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)并不明確?！八^的侵害犯說，名譽(yù)毀損，將毀損名譽(yù)的事實(shí)作為要件，社會(huì)評價(jià)的低下，這一法益侵害作為要件。但是，所謂的名譽(yù)毀損，未必就是社會(huì)評價(jià)現(xiàn)實(shí)低下的意味”⑥。因此，作為危險(xiǎn)犯的解釋，對他人名譽(yù)造成損害的行為的發(fā)生，就可以成立犯罪，這種危險(xiǎn)、侵害的擬制作為成立犯罪的條件，也就是所謂抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)更具有說服力。

事實(shí)上，日本學(xué)者的這種論述某種意義上也適用于對中國誹謗罪的規(guī)定。誹謗罪用以對名譽(yù)法益的保護(hù)。但是，這種名譽(yù)法益的侵害在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定，存在一定困難。另一方面，行為人的言論對象如果是特定的少數(shù)人的情形，借鑒傳播性理論，也就是行為人的言論對象即使是特定少數(shù)人，但是也存在符合公然性的條件，成立誹謗罪。這種傳播性理論某種意義上，與誹謗罪的危險(xiǎn)犯的認(rèn)定，存在呼應(yīng)的關(guān)系。

但是，對于誹謗罪認(rèn)定為危險(xiǎn)犯，也就是所謂抽象危險(xiǎn)犯，存在問題。首先，將誹謗罪的性質(zhì)判斷為危險(xiǎn)犯，不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了刑罰處罰的范圍。關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯，雖然以“抽象危險(xiǎn)”的發(fā)生作為犯罪成立的條件。但是，抽象危險(xiǎn)的判斷是沒有意義也是無法進(jìn)行的。因此，抽象危險(xiǎn)犯與行為犯并沒有本質(zhì)區(qū)別。某種意義上，只要有客觀行為的發(fā)生，就可以認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。

其次，對于誹謗行為來說，僅僅有將虛假的事實(shí)散布出去的行為。例如，在網(wǎng)絡(luò)上將有關(guān)誹謗言論貼到個(gè)人博客中，就已經(jīng)滿足抽象危險(xiǎn)的要件。但是，如果行為人將博客限定為他人均無法閱讀，也就是僅僅個(gè)人使用的內(nèi)容，這種行為與在個(gè)人日記中記載的內(nèi)容并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，個(gè)人日記以及上并未對社會(huì)造成任何損害。對于誹謗行為來說，僅僅要求犯罪行為的成立，將誹謗言論散布出去，在行為的“散布”與他人的接受存在時(shí)間上的間隔的情形時(shí)，也就是所謂“文書誹謗”，通過大字報(bào)、網(wǎng)絡(luò)等形式進(jìn)行的誹謗行為，僅僅是行為的發(fā)生并不足夠，同時(shí)需要他人對誹謗內(nèi)容的接收。

再次，誹謗罪作為危險(xiǎn)犯，與危險(xiǎn)犯規(guī)定的本意并非一致。在刑法中，危險(xiǎn)犯的認(rèn)定，僅僅作為特殊的情形下的特別規(guī)定，也就是說，危險(xiǎn)犯的處罰是對于例如侵害生命、身體、公共安全等法益，這種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為作為危險(xiǎn)犯的理解。而誹謗罪在中國刑法中的法定刑最高只有三年，屬于典型的輕罪。對于這種輕罪理解為危險(xiǎn)犯，加重處罰，并不合適。對于誹謗罪，由于危害結(jié)果法院實(shí)際上認(rèn)定的困難，從解釋學(xué)上解釋為危險(xiǎn)犯，這與本來的危險(xiǎn)犯的趣旨完全不同。也就是說，誹謗罪作為危險(xiǎn)犯并非作為本來的危險(xiǎn)犯，而是借用危險(xiǎn)犯的概念，來解決司法實(shí)踐中的問題。這種并未符合危險(xiǎn)犯成立條件的行為，借用危險(xiǎn)犯的概念成立的危險(xiǎn)犯，擴(kuò)大刑法處罰的范圍，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

最后，誹謗罪危險(xiǎn)犯的解釋，某種意義上違反了罪刑法定主義的基本原則。誹謗罪規(guī)定為“捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”，在誹謗罪中同時(shí)使用了“誹謗”這一動(dòng)詞。事實(shí)上，所謂誹謗他人，也就是損害他人名譽(yù)。無論是“誹謗”還是“損害他人名譽(yù)”，都是對他人名譽(yù)具體的侵害的意味，而并非對名譽(yù)產(chǎn)生危險(xiǎn)的意味。也就是說，刑法條文規(guī)定的是“誹謗他人”，而非“誹謗他人的危險(xiǎn)”，從刑法解釋上來理解，必須是對名譽(yù)現(xiàn)實(shí)侵害的侵害犯的解釋，而不能作為危險(xiǎn)犯的解釋。根據(jù)摘示的事實(shí)，人的名譽(yù)的毀損作為構(gòu)成要件的結(jié)果，摘示的事實(shí)必須是達(dá)到不特定的多數(shù)人，并且摘示與到達(dá)之間需要存在因果關(guān)系，如果將誹謗罪理解為危險(xiǎn)犯，對誹謗罪犯罪構(gòu)成規(guī)定的解釋，不僅是一種擴(kuò)大解釋，而且是一種類推解釋。在刑法解釋中，反對類推解釋作為基本的原則，否則是違反罪刑法定原則的。因此，將誹謗罪解釋為危險(xiǎn)犯，某種意義上是違反罪刑法定原則的一種解釋。

在日本，也有觀點(diǎn)認(rèn)為僅僅因?yàn)檎J(rèn)定存在困難，就將名譽(yù)毀損罪作為危險(xiǎn)犯是不妥的，所謂的名譽(yù)毀損罪，必須有現(xiàn)實(shí)的侵害作為必要條件。例如，內(nèi)田文昭認(rèn)為，世評的侵害作為要件，應(yīng)當(dāng)作為侵害犯的解釋。但是，內(nèi)田文昭同時(shí)認(rèn)為，使人的名譽(yù)低下的事實(shí)，對不特定、多數(shù)人告知，他人對于有關(guān)內(nèi)容知道的話，就應(yīng)當(dāng)作為侵害的認(rèn)識(shí)。因此，世評的低下認(rèn)定并非必要。⑦曾根威彥也認(rèn)為，毀損名譽(yù)作為要件，但是，這種名譽(yù)作為社會(huì)名譽(yù)意味的話，有關(guān)法益侵害的認(rèn)定是困難的，本罪作為危險(xiǎn)犯并不適當(dāng)。所以，本罪應(yīng)當(dāng)作為結(jié)果犯、侵害犯，社會(huì)名聲低下的事實(shí)不存在的話，未遂不可罰。⑧而平川宗信認(rèn)為，“社會(huì)的名譽(yù)，作為社會(huì)情報(bào)狀態(tài)的解釋，情報(bào)狀態(tài)的侵害，也就是新的情報(bào)流通作為名譽(yù)侵害的解釋，這種名譽(yù)侵害的認(rèn)定是可能的，本罪作為結(jié)果犯解釋是沒有問題的”⑨。

侵害犯認(rèn)定的合理性：維護(hù)公民的基本權(quán)利

討論誹謗罪作為危險(xiǎn)犯的問題的原因，主要是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，存在著誹謗行為已經(jīng)完成，但是對于被害人的名譽(yù)并未造成傷害的情形。對于并未發(fā)生現(xiàn)實(shí)損害的危險(xiǎn)犯，誹謗罪造成的結(jié)果固然是抽象的結(jié)果，但是，抽象的結(jié)果也有現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果。所謂名譽(yù)受到損害的結(jié)果，并非是社會(huì)上所有人都對被害人改變了原有的評價(jià)，實(shí)際上只需要被害人的社會(huì)評價(jià)降低就可以。

在刑法中對危險(xiǎn)犯進(jìn)行處罰，并不是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的發(fā)生，就可以推定法益已經(jīng)現(xiàn)實(shí)的受到傷害。危險(xiǎn)的發(fā)生，法益并未造成任何現(xiàn)實(shí)的侵害，否則就已經(jīng)有現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果的發(fā)生。刑法對于危險(xiǎn)犯進(jìn)行處罰，只是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的產(chǎn)生，就已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。諸如放火行為，并不需要放火的危害結(jié)果的發(fā)生，只需要有造成火災(zāi)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為就可以認(rèn)為該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。因此，危險(xiǎn)犯由于將刑法保護(hù)前移，擴(kuò)大追究行為人刑事責(zé)任的范圍，危險(xiǎn)犯原則上，只適用于嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。而誹謗罪是否應(yīng)當(dāng)作為危險(xiǎn)犯需要具體分析誹謗行為的社會(huì)危害性以及適用危險(xiǎn)犯的原因。

誹謗罪所保護(hù)的法益，本文認(rèn)為是映射名譽(yù)與主觀上的名譽(yù)感情。作為社會(huì)上的人，具有要求他人尊敬的請求權(quán)，而這種請求權(quán)映射在社會(huì)名譽(yù)中的名譽(yù)，就是所謂的映射名譽(yù)。事實(shí)上，對于這種映射名譽(yù)的侵害是可以的。具體來說，映射名譽(yù)雖然是作為一種社會(huì)名譽(yù)，但是，映射名譽(yù)的本質(zhì)是來自于人的尊敬請求權(quán)。所謂尊敬請求權(quán)，意味著作為社會(huì)上的人，具有獲得他人正當(dāng)社會(huì)評價(jià)的權(quán)利，如果他人通過虛假的事實(shí)損害其社會(huì)評價(jià)的，可以認(rèn)為，這種行為是對于這種尊敬請求權(quán)的損害。因此，通過虛假的事實(shí)的散布，公然的對他人名譽(yù)造成損害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對映射名譽(yù)已經(jīng)造成了損害。對于映射名譽(yù)來說，虛假事實(shí)公然性的傳播本身，就已經(jīng)侵害了公民的尊敬請求權(quán)。也就是說，對于映射名譽(yù)部分的社會(huì)名譽(yù)，評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)并不在于社會(huì)評價(jià)具體的如何降低，而在于虛假事實(shí)的散布本身。因此，對于映射名譽(yù)的損害來說，具體的社會(huì)評價(jià)降低的結(jié)果并不需要證明，只要有虛假的事實(shí)的公然性的傳播，就可以認(rèn)為映射名譽(yù)受到了侵害。

有關(guān)公然性的成立條件。對于在公開的場所進(jìn)行針對不特定對象進(jìn)行的誹謗言論，原則就已經(jīng)符合公然性的條件;而對于特定多數(shù)人的場合，也可以認(rèn)為符合公然性的條件;在特定少數(shù)人的場合，如果符合傳播可能性的場合，并且最終也達(dá)到了向特定多數(shù)人的傳播，可以認(rèn)為具有公然性。因此，行為人將虛假的事實(shí)散布，達(dá)到公然性的條件時(shí)，就已經(jīng)對映射名譽(yù)進(jìn)行了損害。在前述的案件中，行為人雖然并未造成具體的損害結(jié)果，但是行為人由于是在公開場所進(jìn)行的貼大字報(bào)、小字報(bào)的行為，已經(jīng)符合了公然性，在這種情形下，已經(jīng)對映射名譽(yù)進(jìn)行了侵害，這種損害結(jié)果是一種抽象的結(jié)果。對于這種解釋，由于同樣并不要求有具體的損害結(jié)果，與危險(xiǎn)犯的理解并沒有本質(zhì)的區(qū)別。但是，需要注意的是，筆者對誹謗罪法益的解釋，并非僅僅是將社會(huì)名譽(yù)作為法益進(jìn)行保護(hù)，對于誹謗罪的成立，同時(shí)需要對名譽(yù)感情的侵害作為成立的必要條件。因此，即使對映射名譽(yù)進(jìn)行了侵害，也并不必然意味著犯罪成立，只有對名譽(yù)感情同樣造成了損害，才能認(rèn)為誹謗罪成立。

有關(guān)名譽(yù)感情的損害的判定，如前文所述，雖然名譽(yù)感情作為被害人自身的一種感情，只有被害人自己能夠知曉。但是，作為法律意義的名譽(yù)感情，并不同于作為心理意義的名譽(yù)感情。作為心理意義上的名譽(yù)感情，必須以人的本身理解、體會(huì)、感觸為前提;而作為法律意義的名譽(yù)感情，是以判斷行為人的行為是否具有違法性，行為人是否需要追究刑事責(zé)任作為判斷的最終目的。因此，作為法律上的名譽(yù)感情的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須能夠?qū)竦男袨榫哂斜匾闹敢饔茫@種指引作用的發(fā)揮，不能以不同的主體各異的主觀的名譽(yù)感情為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以普通的社會(huì)第三人的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。因此，判斷被害人的名譽(yù)感情是否受到侵害，應(yīng)當(dāng)以普通的第三人的認(rèn)知作為標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上來說，名譽(yù)感情并非是完全的因人而異，無法捉摸的法益，而是根據(jù)具體的情形完全可以做出具體判斷的法益。對于這種以普通第三人作為標(biāo)準(zhǔn)的名譽(yù)感情法益的侵害，必須以具體的名譽(yù)感情的侵害作為成立誹謗罪的必要條件。因此，從名譽(yù)感情法益來說，也是需要以具體的侵害結(jié)果作為犯罪成立的條件。

最高法院和最高檢察院在《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]21）的第二條有關(guān)誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋中，規(guī)定了“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”、“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”等作為誹謗罪成立條件。雖然上述兩款只是作為“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋，但是無論是“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)，還是“被害人或者其近親屬”的名譽(yù)感情的標(biāo)準(zhǔn)，都明確地表明，除了誹謗罪的犯罪行為本身，誹謗行為完成后的危害結(jié)果，包括被害人的名譽(yù)感情的傷害都必須作為誹謗罪成立的考慮因素。

對于誹謗罪來說，應(yīng)當(dāng)作為侵害犯的理解，也就是說需要對映射名譽(yù)與名譽(yù)感情都進(jìn)行侵害的行為，才能構(gòu)成誹謗罪。具體來說，對于映射名譽(yù)的損害的判斷，需要以虛假事實(shí)公然性的傳播作為條件;而對于名譽(yù)感情的損害的判斷，則應(yīng)當(dāng)以普通的第三人的標(biāo)準(zhǔn)，對具體的誹謗行為的情形進(jìn)行判斷。通過這種解釋，嚴(yán)格限制誹謗罪的成立條件，避免將誹謗罪解釋為危險(xiǎn)犯導(dǎo)致的對誹謗行為過于寬泛的刑事責(zé)任的追究。

（作者均為江南大學(xué)法學(xué)院副教授）

【注釋】

①陳力丹，曹文星：“微博問政的優(yōu)勢及其有效開展的途徑”，《人民論壇》，2011年第34期，第15頁。

②[日]網(wǎng)野光雄：《刑法要説各論》，成文堂，2009年，第82頁。

③[日]中山研一：《刑法各論》，成文堂，1985年，第163頁。

④“大判昭和13·2·28”，《大審院刑事判例集》，第17卷，第141頁。

⑤[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂，2007年，第106頁。

⑥[日]井上宜裕：“名譽(yù)に対する罪”，[日]淺田和茂，井田良：《新基本法コンメンタール（刑法）》，日本評論社，2012年，第505頁。

⑦[日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》，青林書院，1997年，第222頁。

⑧[日]曽根威彥：《刑法各論》，弘文堂，2008年，第89頁。

⑨[日]平川宗信：《刑法各論》，有斐閣，1995年，第227頁。

責(zé)編 /韓露（實(shí)習(xí)）