鄧勇+蔡睿

[摘 ?要]《侵權(quán)責任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作出原則性規(guī)定，其中第2、第3款分別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情況下與實施直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，關(guān)于該連帶責任的法理基礎(chǔ)，學界主要存在著“公共政策說”與“教唆、幫助侵權(quán)說”兩種解讀，前者本身的模糊性決定了其說服力的不足，后者具有一定的說服力，通過對共同侵權(quán)本質(zhì)的探討，用“關(guān)聯(lián)共同說”重新解釋共同侵權(quán)行為，則可以克服上述通說的缺陷，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責任提供法理基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;連帶責任;關(guān)聯(lián)共同;法理基礎(chǔ)

[中圖分類號]D9 ? ?[文獻標識碼]A ? ?[文章編號]1672-2426（2015）01-0024-06

《侵權(quán)責任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題做出原則性規(guī)定，該條第2款和第3款規(guī)定在特定情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者須與實際實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。關(guān)于該連帶責任法理基礎(chǔ)的解釋不無爭論，現(xiàn)存兩種通行解釋為“公共政策說”和“教唆、幫助侵權(quán)說”，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情形的多樣性，上述通說或多或少存在解釋不足甚至自相矛盾的地方，因此導(dǎo)致連帶責任否定論的聲浪甚囂塵上。本文從第36條的規(guī)范構(gòu)造入手，反思現(xiàn)行通說存在的問題，并以“關(guān)聯(lián)共同說”作為共同侵權(quán)之本質(zhì)，重新解釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責任的法理基礎(chǔ)。

一、《侵權(quán)責任法》第36條概述

《侵權(quán)責任法》第36條由三款規(guī)定構(gòu)成，第1款屬于一般宣誓性規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)連帶承擔民事責任。這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的是單獨侵權(quán)，就構(gòu)成要件而言，包括主觀過錯、加害行為、損害后果以及加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系，以上構(gòu)成要件與普通侵權(quán)并無二致，在此不予贅述。

第36條具有創(chuàng)新性也最具爭議性的規(guī)定在于其第2款與第3款。該兩款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的連帶責任。就條文意思而言，學界較為一致的說法認為，第二款屬于“提示規(guī)則”，即在網(wǎng)絡(luò)用戶利用互聯(lián)網(wǎng)實施侵權(quán)行為的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為事先不知情，被侵權(quán)人可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后沒有及時采取上述措施，那么其將在擴大損失的范圍內(nèi)與侵害他人權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，在某種程度上，該規(guī)則借鑒了美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》確立的“避風港原則”中的“通知——移除”規(guī)則，其目的在于平衡權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第三款屬于“知道規(guī)則”，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，并且未采取必要措施的，則與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。

關(guān)于這兩款之間的關(guān)系，筆者認為，兩個規(guī)則實際上均屬于相對于一般條款的特殊規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的兩種情形，不存在誰包含誰的問題。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任上，仍然貫徹了過錯責任原則，在網(wǎng)絡(luò)用戶作為直接侵權(quán)人的情形，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其承擔連帶責任，前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀上的過錯，而這里的過錯應(yīng)以其知曉侵權(quán)事實的存在為前提。因此，立法者可分為兩種情況進行規(guī)制，一是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)事實的情況下，未采取必要措施的，被侵害人可以起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其承擔連帶責任。因為在現(xiàn)實中部分網(wǎng)站通過引誘網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)視頻、音頻等文件來從事牟利活動，在此情況下網(wǎng)站運營者的勸誘鼓動行為構(gòu)成侵權(quán)自不待言;或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出于吸引用戶等原因的考慮，在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)行為時采取無視和默許的態(tài)度，又因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對自己的網(wǎng)絡(luò)負有管理的義務(wù)，其應(yīng)當作為且有能力作為而不作為的行為顯然具有主觀上的過錯并對損害的產(chǎn)生或擴大具有因果關(guān)系，在這種情況下要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔連帶責任，便是“知道規(guī)則”的規(guī)范意旨。但現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)以億計，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為不知情者大量存在，且讓權(quán)利受侵害者證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事實也并非易事，故立法者在“知道規(guī)則”外還規(guī)定了“通知規(guī)則”作為被侵權(quán)人的救濟途徑，即被侵權(quán)人發(fā)現(xiàn)自身權(quán)利受侵害的情況下可徑直通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、屏蔽等措施，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及時采取措施，且對之前的侵權(quán)事實并不知情，則其不構(gòu)成侵權(quán)行為，不用承擔相應(yīng)的民事責任，如果其接到通知后仍不作為，那么，在其知道侵權(quán)事實的情況下放任損失的擴大，他就要與網(wǎng)絡(luò)用戶對損害的擴大部分承擔連帶責任。

二、現(xiàn)行通說之不足與缺陷

（一）共同侵權(quán)與連帶責任

連帶責任制度肇始于羅馬法，后世立法將連帶債務(wù)的法律規(guī)則引進到侵權(quán)法的領(lǐng)域，形成了侵權(quán)連帶責任。[1]p110現(xiàn)今，主要大陸法系國家均將連帶責任適用于侵權(quán)法中。就侵權(quán)連帶責任的適用范圍而言，各國和地區(qū)有不同立法例，《瑞士債務(wù)法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》將侵權(quán)連帶責任規(guī)定為共同侵權(quán)的法律后果，沒有將侵權(quán)連帶責任擴大到其他領(lǐng)域，《德國民法典》除將共同侵權(quán)規(guī)定為連帶責任外，還將雇主責任與法定代理人責任規(guī)定為連帶責任，我國臺灣地區(qū)仿照德國做出如是規(guī)定。[1]112在當代，正在起草的《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法草案》第30條和第31條規(guī)定雇主責任是連帶責任。[2]P203概言之，在現(xiàn)行各國侵權(quán)法中，規(guī)定侵權(quán)連帶責任有兩種體例：第一種是將侵權(quán)連帶責任規(guī)定為共同侵權(quán)行為的后果，只有共同侵權(quán)人才承擔侵權(quán)連帶責任;第二種是德國體例，共同侵權(quán)行為、雇主責任和法定代理人責任適用侵權(quán)連帶責任。[1]p112但無論哪種立法，均規(guī)定侵權(quán)連帶責任適用的法定性，且規(guī)定共同侵權(quán)行為一律適用連帶責任。這是因為連帶責任屬一種較為嚴格的責任，要求每個債務(wù)人均對外承擔全部責任，以側(cè)重對被侵權(quán)人的保護。共同侵權(quán)行為人或基于共同的過錯或基于行為的關(guān)聯(lián)性，對損害后果的發(fā)生均具有某種共同的因果關(guān)系，讓其承擔連帶責任也并非過于嚴苛，故各國都將共同侵權(quán)作為侵權(quán)連帶責任的最主要發(fā)生原因。endprint

我國《民法通則》第130條僅規(guī)定了共同侵權(quán)行為應(yīng)承擔連帶責任，《侵權(quán)責任法》對承擔連帶責任的適用情形重新進行了規(guī)制，在九個條文中規(guī)定了連帶責任的適用，也就是說，我國侵權(quán)連帶責任適用于共同侵權(quán)行為和法律特別規(guī)定的其他侵權(quán)行為。

基于以上分析，第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的連帶責任的性質(zhì)該如何認識，其法理基礎(chǔ)如何，就存在兩種觀點。其一為公共政策說，即否定這里網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶屬于共同侵權(quán)，法律基于公共政策的考量，而讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任。[3]P9其二為共同侵權(quán)行為說，在共同侵權(quán)行為的類型上，又以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)為通說。[3]P218

（二）公共政策說的缺陷

對于第36條規(guī)定的連帶責任部分學者以公共政策說作為論證依據(jù)，認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施的是一個間接侵權(quán)行為，其性質(zhì)類似于《侵權(quán)責任法》第37條第2款規(guī)定的第三人侵權(quán)中違反安全保障義務(wù)的情形。他們認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是侵權(quán)行為的實際實施者，僅僅是因為違反了某種對他人權(quán)利的安全保障義務(wù)而需承擔責任，通常情況下違反安全保障義務(wù)的人應(yīng)當像第37條第2款那樣對損害承擔補充責任，但由于實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶的隱匿性，被侵權(quán)人不易確定直接侵權(quán)人身份的特點，故立法者從權(quán)利救濟的角度出發(fā)，避免使受害人陷入難以得到救濟的困境和繁瑣的訴訟程序之中，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任，受害人能直接起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，使其能夠得到及時充足的救濟。在這一邏輯下，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對他人的直接侵權(quán)行為承擔責任，故在對外承擔責任后可向從事直接侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶全部追償，故這里的連帶責任準確的說是一個不真正連帶責任。

筆者認為，公共政策說從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性角度立論具有一定的合理性，在某種程度上的確反映了立法者的價值取向，但其本身的模糊性難以在邏輯上自圓其說也經(jīng)不住推敲。

1.支持該說的學者以違反安全保障義務(wù)的補充責任作為類比，但筆者認為通過與第37條的對比恰恰可以反駁公共政策說。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務(wù)場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔的安全保障義務(wù)。[5]P79根據(jù)《侵權(quán)責任法》第37條第1款，公共場所的管理人和群眾性活動的組織者違反安全保障義務(wù)給他人造成損害的，要承擔侵權(quán)責任。在第三人侵權(quán)的場合，違反安全保障義務(wù)的管理人承擔的是補充責任。從該條規(guī)定可以看出，第一款規(guī)定的是不作為侵權(quán)，管理人是對自己的行為承擔責任，屬于自己責任。第二款規(guī)定的情形是第三人侵權(quán)，管理人是對他人的侵權(quán)行為承擔責任。那么，在網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為的情形，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在怠于履行法定義務(wù)的情況下僅僅是對他人的行為承擔責任嗎？筆者認為答案應(yīng)是否定的。在這里必須考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，網(wǎng)絡(luò)是一個信息傳播的平臺，這決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與實際生活中的侵權(quán)行為不同，前者的侵權(quán)行為是通過信息傳播，侵害的客體主要是人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，而在實際生活中侵權(quán)行為種類多樣，在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)類型中，所侵害的客體主要是生命、健康等人身權(quán)利或其他有形財產(chǎn)性權(quán)利。從網(wǎng)絡(luò)平臺的特殊性來看，信息傳播具有及時性和持續(xù)性的特點，又由于網(wǎng)絡(luò)平臺的開放性與無限性，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布侵權(quán)信息后，損害后果并不終局，而是與時間的流逝成正比，信息存在的時間越長，損害越大，而在實際生活中，第三人實施侵權(quán)行為后，損害后果已經(jīng)固定終局。由此可以看出，在第三人侵權(quán)中，安全保障義務(wù)人純粹是為他人的行為造成的后果承擔責任，法律將其責任設(shè)置為補充責任是出于政策的考量，是合理的。但在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中卻并非如此，網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布侵權(quán)信息后，損害后果仍然出于持續(xù)擴大之中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息之時，即為損害后果終局之時。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知侵權(quán)行為的存在，或在接到被害人的通知后仍然消極不作為，那么在這一時間點后擴大的損失是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶共同造成的，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對自己的行為承擔責任，這是與第三人侵權(quán)下違反安全保障義務(wù)的人的責任性質(zhì)不同的地方。

2.認為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的受害人處于弱勢地位，以保護“弱者”作為政策導(dǎo)向的說法也是缺乏根據(jù)的，因為在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中對受害人的“弱勢”定位并不符合實際情況。從審判實踐來看，我國多發(fā)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件多為知識產(chǎn)權(quán)類案件，這種權(quán)利人一般都是有較強實力的公司，實踐中很少有個人直接起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張知識產(chǎn)權(quán)。[6]P63因此，弱者保護論缺乏實際根據(jù)不具有較強的說服力。

如果僅僅將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任歸結(jié)于政策上的考慮，那么這種政策導(dǎo)向所要達到的效果也是值得懷疑的。政策性連帶責任并不能有效引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)直接加害人的行為，無法達到從源頭上遏制侵權(quán)行為的立法目的。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在承擔責任后享有追償權(quán)，但是在實踐中，承擔了連帶責任的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從未向網(wǎng)絡(luò)用戶追償過。[7]P86因此，對以上兩點質(zhì)疑公共政策說難以有滿意的回答。

3.對于這里的連帶責任應(yīng)該屬于不真正連帶責任的說法，筆者也持否定態(tài)度，[8]P58根據(jù)學界通說，連帶責任與不真正連帶責任的主要區(qū)別在于前者有內(nèi)部份額的分擔，而后者存在終局責任人，即其他連帶責任人可以向終局責任人追償全部份額。[9]P54已如上述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非全部是對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為承擔責任，他也是為自己的過錯行為造成的損失承擔責任，盡管在責任的內(nèi)部分擔中，他所占的份額可能較小，但并不意味著他承擔的是不真正連帶責任，基于此，作為構(gòu)成不真正連帶責任推導(dǎo)前提的公共政策說也是站不住腳的。

綜上，公共政策說不僅在邏輯上難以證成，面對現(xiàn)實中的諸多疑問也難以有效的反駁，故其雖然具有一定道理，但不宜作為證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責任的充分理由。

（三）教唆、幫助侵權(quán)說的不足

如上所述，公共政策說難以單獨支撐網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責任的正當性基礎(chǔ)，因此我們還必須在法理上找到邏輯能夠自圓其說的根據(jù)。通過對第36條第2、第3款的分析我們已經(jīng)知道，這里的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是對自己的行為承擔責任，那么這種自己責任又是怎樣與網(wǎng)絡(luò)用戶的責任連帶在一起的呢，答案只有一個，那就是共同侵權(quán)。endprint