■ 馬 嶺

(中國(guó)青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

我國(guó)法治建設(shè)幾個(gè)問(wèn)題的研究

■ 馬 嶺

(中國(guó)青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京 100089)

四中全會(huì)提出的完善法治、全面推進(jìn)依法治國(guó)具有重要的歷史意義。法治是針對(duì)人性中的善惡兩面，通過(guò)構(gòu)建一系列制度以揚(yáng)善抑惡。法治不應(yīng)是原則之治，而應(yīng)是規(guī)則之治，即明確、具體，有可操作性，否則法律將形同虛設(shè)。改革要于法有據(jù)，不能突破法律搞改革，用違法的方式推行改革利少弊多?！八痉裰鳌庇袨E用民主之嫌，將民主作為首選價(jià)值的是議會(huì)，而司法追求的主要是公正，司法更需要的是獨(dú)立而不是民主。

法治建設(shè) 規(guī)則之治 司法獨(dú)立 司法公正

黨的十八屆四中全會(huì)是改革開(kāi)放以來(lái)黨的歷次中央全會(huì)中首次將“依法治國(guó)”作為主題的一次會(huì)議，會(huì)議“把依法治國(guó)確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略，把依法執(zhí)政確定為黨治國(guó)理政的基本方式”，既肯定了改革開(kāi)放以來(lái)法治建設(shè)的成就，也提出“同黨和國(guó)家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問(wèn)題”，并明確指出，“全面推進(jìn)依法治國(guó)，總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。這在中國(guó)改革的歷史上無(wú)疑具有十分重要的意義。

一、為什么要實(shí)行法治——沒(méi)有規(guī)矩不成方圓

法治既是用法來(lái)治理人、規(guī)范人的，也是保護(hù)人的。為什么人需要用法來(lái)治理和規(guī)范？因?yàn)槿说奶煨灾杏猩朴袗?，兩重人性是所有人都共同具有的。每個(gè)人心中都具有善性，所以“道不遠(yuǎn)人”，“人皆可以為堯舜”；每個(gè)人心中又都有惡性，所以一旦放松要求，就可能由圣入凡，甚至淪為魔鬼。西方諺語(yǔ)說(shuō)：“人一半是魔鬼，一半是天使?！笨档抡J(rèn)為：“‘人’指既具有動(dòng)物性又具有理性的東西?！钡业铝_指出：“說(shuō)人是一種力量與軟弱、光明與盲目、渺小與偉大的復(fù)合物，這并不是責(zé)難人，而是為人下定義?！绷蟹颉ね袪査固┲赋觯骸八械娜?，正像我一樣，都是黑白相間的花斑馬——好壞相間，亦好亦壞?！蔽覈?guó)古人亦早就洞察到“民心無(wú)常”(《尚書(shū)》)，“君子之與小人，其性一也”，“堯、舜之與桀、紂，其性一也”(《荀子》)。而法治就是要建立起一套好的制度，把人性中“善”的一面充分發(fā)揮出來(lái)，把人性中“惡”的一面有效地抑制住。既要保護(hù)人的權(quán)利和自由，又要為權(quán)利和自由劃出一定的界限；既要向權(quán)力人授予權(quán)力，又要為權(quán)力的行使劃定范圍，建構(gòu)制度?？傊杉纫Ｗo(hù)人的本性，又要適當(dāng)約束人的本性。而與法治對(duì)立的人治往往把好人“變”成了壞人，只授權(quán)不限權(quán)的制度助長(zhǎng)了人的任性，恣意的權(quán)力使人性中本來(lái)就有的“惡”迅速膨脹，人性中本來(lái)存有的“善”不斷萎縮。權(quán)力人的越界往往侵犯無(wú)權(quán)者的利益，無(wú)權(quán)者若沒(méi)有法律的保護(hù)便只能一忍再忍，致使社會(huì)中惡的風(fēng)氣不斷蔓延，無(wú)權(quán)者最終忍無(wú)可忍的時(shí)候就可能火山海嘯般地爆發(fā)，那時(shí)人性中的非理性、仇恨、偏激等情緒一瀉千里，社會(huì)面臨巨大的災(zāi)難。因此，法治保護(hù)的是所有人，社會(huì)失序不但損害特權(quán)階層，也同樣甚至更加損害普通百姓。雖然人治也保障社會(huì)的基本秩序，但那是特權(quán)的秩序，不公正的秩序，而法治保障的秩序則以民主、自由、平等為基本內(nèi)涵。

中國(guó)今天正處在由人治向法治轉(zhuǎn)變的進(jìn)程中，一方面要明確法治是我們的發(fā)展方向，不能以發(fā)揚(yáng)和保護(hù)傳統(tǒng)文化為借口企圖回到過(guò)去；另一方面也不能因?yàn)槲覀冞€沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)法治，現(xiàn)行法律制度還存在缺陷(甚至是重大缺陷)就對(duì)現(xiàn)有法律嗤之以鼻。法治建設(shè)需要一個(gè)過(guò)程，在中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)——一個(gè)有長(zhǎng)期人治傳統(tǒng)的大國(guó)，法治化的過(guò)程可能會(huì)更長(zhǎng)、更復(fù)雜，需要我們有更多的耐心，更多的堅(jiān)韌。無(wú)論是為了國(guó)家的長(zhǎng)治久安，還是為了我們自己每個(gè)人的自由和權(quán)利，我們都應(yīng)該支持法治，那種認(rèn)為法律僅僅是統(tǒng)治階級(jí)的工具，僅僅保護(hù)上層社會(huì)的利益，進(jìn)而仇視法律、蔑視法律的文革心態(tài)，將極大地阻礙我們的法治進(jìn)程。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我們實(shí)行法治的條件并不是很好，歷史上長(zhǎng)期沒(méi)有法治的傳統(tǒng)使全社會(huì)都不習(xí)慣依法辦事，百姓沒(méi)有法律習(xí)慣，精英們也沒(méi)有法律意識(shí)，我們的傳統(tǒng)是人治而非法治。因此“厲行法治”不是對(duì)敵人作戰(zhàn)，而是對(duì)我們自己開(kāi)戰(zhàn)，是我們自己面臨著巨大的思維模式和行為模式的改變，實(shí)現(xiàn)法治的阻力不是來(lái)自外界，而是來(lái)自我們自身。

二、法治不僅是原則之治，更是規(guī)則之治

(一)法律應(yīng)是規(guī)則之治

議會(huì)制定的法律主要應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)則構(gòu)成。由于法律原則一般不具有直接的操作性，因此細(xì)化法律原則就成為必要，由此而產(chǎn)生法律規(guī)則，只有這樣才符合法律的要求——法律應(yīng)當(dāng)是可以在實(shí)踐中“直接”被執(zhí)行、被適用的。我們經(jīng)常說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)具有明確性、具體性、可操作性，這些特點(diǎn)恰好都是法律規(guī)則而不是法律原則的特點(diǎn)，法律的主要特征體現(xiàn)為法律規(guī)則的特征而不是法律原則的特征(法律原則較為接近政策)。

法律規(guī)則與法律原則的主要區(qū)別在于，法律規(guī)則規(guī)定了明確的行為模式和法律后果(不論后果是在同一條文中還是在另一條文中)，它對(duì)行為模式和法律后果規(guī)定的明確性、具體性使它具備了可操作性，成為在實(shí)踐中可以被直接實(shí)行的準(zhǔn)則。而法律原則通常沒(méi)有明確的行為模式和法律后果，如“法律面前人人平等”作為一條法律原則就既沒(méi)有行為模式，也沒(méi)有法律后果。雖然法律中總是存在著一些原則，但從數(shù)量上來(lái)說(shuō)應(yīng)是少數(shù)，它們是作為規(guī)則的指導(dǎo)而設(shè)立的(如民法的誠(chéng)實(shí)信用原則，刑法的罪刑法定原則等)。原則一般不直接適用，只有當(dāng)規(guī)則出現(xiàn)空白或明顯謬誤時(shí)才需要適用原則。

(二)行政法規(guī)應(yīng)是對(duì)“法律規(guī)則”(而不是“法律原則”)的細(xì)化

國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)是對(duì)“法律規(guī)則”的細(xì)化，而不是對(duì)“法律原則”的細(xì)化。法律是制定規(guī)則、創(chuàng)造規(guī)則的，行政法規(guī)只能執(zhí)行規(guī)則，細(xì)化規(guī)則。因?yàn)榉傻纳衔环ㄊ菓椃?，而憲法主要是?guī)定原則的，對(duì)原則的細(xì)化就產(chǎn)生規(guī)則。這種對(duì)憲法的細(xì)化(即制定法律)內(nèi)含著立憲者對(duì)立法者的授權(quán)，立法者在立法時(shí)擁有相當(dāng)大的自主性和創(chuàng)造性，有很大的發(fā)揮空間；而法規(guī)只是行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律中對(duì)法律規(guī)則的細(xì)化，是對(duì)法律規(guī)則的貫徹落實(shí)，而不是創(chuàng)新，它不應(yīng)有太多的發(fā)揮余地，其空間是相對(duì)狹小的。這和立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)不同有直接的關(guān)系，立法權(quán)本質(zhì)上是一種創(chuàng)制權(quán)，而行政權(quán)本質(zhì)上是一種執(zhí)行權(quán)，雖然行政權(quán)又可以分為行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)，但它們本質(zhì)上都是行政權(quán)，行政立法權(quán)也不例外。行政立法權(quán)首先是行政權(quán)，其次才是行政立法權(quán)，它的職能首先是執(zhí)行法律，其次才是在法律的規(guī)則下適當(dāng)立法——產(chǎn)生細(xì)則(如授權(quán)立法)。這種細(xì)化應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格限制。法律中的規(guī)則本身就應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)細(xì)化了的條文，就已經(jīng)具備“可操作性”，可操作性不僅應(yīng)當(dāng)是法規(guī)而且也應(yīng)當(dāng)是法律的特征。所以行政法規(guī)和法律的區(qū)別不僅表現(xiàn)在法律位階上的不同，而且在功能方面行政法規(guī)也決不能代替法律，否則法律體系會(huì)發(fā)生混亂。由于行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)是對(duì)規(guī)則的進(jìn)一步細(xì)化，因此在這些法規(guī)中一般不宜再出現(xiàn)原則。

(三)行政規(guī)章應(yīng)是對(duì)行政法規(guī)相關(guān)條款的技術(shù)性解釋

政府部門制定的行政規(guī)章應(yīng)當(dāng)是對(duì)行政法規(guī)相關(guān)條款的技術(shù)性解釋，這種解釋主要表現(xiàn)在專業(yè)化的技術(shù)層面上。如果法律已經(jīng)具有具體、詳細(xì)的規(guī)則，那么行政機(jī)關(guān)直接執(zhí)行法律即可，即便涉及一些技術(shù)性較強(qiáng)的問(wèn)題，也可由行政法規(guī)做出規(guī)定；因此行政規(guī)章應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地限制在對(duì)行政法規(guī)中的有關(guān)概念從專業(yè)技術(shù)的角度確定其外延。例如，原勞動(dòng)部制定的《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》對(duì)國(guó)務(wù)院制定的《女職工勞動(dòng)保護(hù)條例》中的相關(guān)規(guī)定從專業(yè)技術(shù)的角度做了更進(jìn)一步的明確界定，其中第5條規(guī)定“已婚待孕女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍”包括“鉛、汞、苯、鎘等作業(yè)場(chǎng)所”，第6條規(guī)定“懷孕女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍”包括“制藥行業(yè)中從事抗癌藥物及己烯雌酚生產(chǎn)的作業(yè)”等，這些條款并不是法律規(guī)則，它們既沒(méi)有行為模式，也沒(méi)有法律后果，只是對(duì)行政法規(guī)中的“女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍”這一概念外延的確定，是從專業(yè)性的角度對(duì)這一概念所做的技術(shù)性解釋。

行政法規(guī)和行政規(guī)章都是行政部門制定的規(guī)范性文件，都存在部門保護(hù)主義之嫌，因此都應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家法律的嚴(yán)格約束，都必須在法律的規(guī)范內(nèi)操作，但二者仍然有一定差別。在我國(guó)，行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院制定的，國(guó)務(wù)院的行政管理主要是一種宏觀管理，它與被管理的相對(duì)人一方之間的關(guān)系是間接的，其利害關(guān)系相對(duì)較遠(yuǎn)，它的任務(wù)主要是“規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作”(《憲法》第89條第3項(xiàng))，它制定的法規(guī)固然也約束它自己，但更多的時(shí)候主要是約束它的下屬和行政管理相對(duì)人。雖然由于下屬與它的隸屬關(guān)系決定了它不可能對(duì)下屬形成真正的制約，相反倒是容易有所偏袒，但它畢竟在行政系統(tǒng)內(nèi)部做了一個(gè)適當(dāng)?shù)姆止ぃ瓷霞?jí)“定”規(guī)則下級(jí)來(lái)“執(zhí)行”。而各部委是在各自領(lǐng)域“直接”進(jìn)行具體管理的行政部門，是行政關(guān)系中的“直接”利害關(guān)系人，在行政管理中經(jīng)常地、“直接”地與被管理人接觸，容易在具體的管理中與被管理人產(chǎn)生矛盾甚至對(duì)峙，因此它們往往有更明顯的部門保護(hù)主義傾向。如果由這樣的直接執(zhí)法者自定規(guī)則，法治的公平將所剩無(wú)幾。因此政府各部門的角色主要應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行法律規(guī)則的人，而不宜再同時(shí)擔(dān)當(dāng)法律規(guī)則的制定人。即便在涉及一些技術(shù)難度較高、只有專家才掌握的問(wèn)題時(shí)，也應(yīng)盡量采用由部委向國(guó)務(wù)院提出行政法規(guī)草案的方式，由國(guó)務(wù)院做較為宏觀的、高層次的審議后，以行政法規(guī)的形式公布。

(四)我國(guó)目前法律、法規(guī)、規(guī)章的狀況

在我國(guó)目前的規(guī)范性法律文件中，原則和規(guī)則的布局不盡合理，主要表現(xiàn)為原則多，規(guī)則少。由于缺乏明確、具體、可操作的規(guī)則，我們?cè)诜蓪?shí)踐中常?！坝蟹y依”。雖然改革開(kāi)放三十多年來(lái)我國(guó)的立法取得了很大的成績(jī)，但這種成績(jī)多表現(xiàn)在法律的數(shù)量有明顯的增長(zhǎng)，而法律的質(zhì)量卻不容樂(lè)觀。在憲法以下的法律、法規(guī)、規(guī)章中仍然充斥著大量的原則，使我們的法律性文件總是看上去更像政策而不是更像法律，更像道德性規(guī)范而不是更像法律性規(guī)范。法律數(shù)量的大幅度增加使我們覺(jué)得似乎已經(jīng)“有法可依”，而法律規(guī)則的缺位又使我們?cè)谡嬲枰\(yùn)用法律時(shí)面對(duì)一堆原則感到無(wú)所適從，“有法難依”。

不論是對(duì)于國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作還是對(duì)于一個(gè)公司、一個(gè)單位的運(yùn)行，我們不是沒(méi)有規(guī)章制度，但規(guī)章制度大多很籠統(tǒng)，不夠具體，因而可操作性較差，往往是原則多，規(guī)則少，如“原則上要……”，“原則上不準(zhǔn)……”，“原則上禁止……”，“原則上必須……”等。這樣的“原則規(guī)定”實(shí)際上留下了許多空子，使執(zhí)行者有很大的解釋空間，執(zhí)行者往往可以這樣解釋，也可以那樣解釋。在這樣的回旋余地下，有的人可以名正言順地以權(quán)謀私，有的人可以坦然照顧小圈子，有的人可以得到特權(quán)，有的人被姑息遷就……這實(shí)際上還是等于人治，規(guī)則只起到保護(hù)權(quán)力、使權(quán)力合法化的作用，而其制約權(quán)力、規(guī)范權(quán)力的作用卻沒(méi)有發(fā)揮。由于沒(méi)有具體的規(guī)則，籠統(tǒng)而含糊的“原則規(guī)定”實(shí)際上常常變味，表面上有章可循，實(shí)際上規(guī)章制度形同虛設(shè)。

三、法治要求改革要“于法有據(jù)”

在改革開(kāi)放三十多年之后的今天，大約已經(jīng)沒(méi)有人公開(kāi)站出來(lái)反對(duì)法治，在理論上大家都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依法辦事，但這并不意味著法治觀念深入人心。一個(gè)社會(huì)是否實(shí)行法治，要看一系列國(guó)家制度是否依法運(yùn)轉(zhuǎn)，以及人們?cè)谌粘Ｉ钪惺欠窬哂蟹ㄖ斡^念。黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出：“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施?！笔藢盟闹腥珪?huì)的《決定》更進(jìn)一步指出，要“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要” 。

多年來(lái)對(duì)我國(guó)的改革是否需要依法進(jìn)行，一直存在爭(zhēng)議。一些人認(rèn)為可以甚至需要突破法律搞改革，如果嚴(yán)格依法辦事改革就根本不可能進(jìn)行下去，法律的條條框框?qū)Ω母锏募s束太多、太大。他們認(rèn)為每事在興革之前都先披上合法外衣是不切實(shí)際的幻想，并以現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的諸多“良性違法”(即以良好的動(dòng)機(jī)違反有關(guān)法律)事例做論據(jù)，認(rèn)為這是對(duì)惡法、死法的否定，是法律演進(jìn)的一條途徑，他們舉例說(shuō)當(dāng)年私營(yíng)經(jīng)濟(jì)也是先違憲存在，后來(lái)才通過(guò)修憲使其合法化的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律的穩(wěn)定性是相對(duì)的，法律自身也需要改革，尤其是在社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律的不穩(wěn)定性可能更加突出。法律要想真正樹(shù)立權(quán)威，就必須首先保證自己是“良法”——內(nèi)容的合理性是法律有尊嚴(yán)的前提，如果法律迂腐陳舊，就應(yīng)當(dāng)改變。我們當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)受惡法的束縛，不能脫離合理性而一味追求穩(wěn)定性，但當(dāng)法律與社會(huì)相矛盾時(shí)，為什么不用解釋法律或修改法律的方式而一定要“良性違法”呢？不錯(cuò)，這只是一個(gè)程序問(wèn)題，而法治要的就是這個(gè)程序，追求的就是程序合法，沒(méi)有形式正義就沒(méi)有長(zhǎng)久的實(shí)質(zhì)正義，程序是法律的生命。程序雖然繁復(fù)，但比“良性違法”可靠，面對(duì)惡法要先“破”后“立”，轉(zhuǎn)型期會(huì)不斷地“破”和“立”，但不論“破”還是“立”都要在法律的程序范圍內(nèi)進(jìn)行，而不能以改革者自己的判斷為準(zhǔn)。即便是法律落伍了，也應(yīng)當(dāng)先修改，是否需要修改、怎么修改、修改什么等問(wèn)題可以充分討論，但最終的決定還需依法由全國(guó)人大及其常委會(huì)做出。這也要求全國(guó)人大及其常委會(huì)要及時(shí)回應(yīng)社會(huì)變革的呼聲，不能總是借口“等一等”、“看一看”而助長(zhǎng)“良性違法”。四中全會(huì)的《決定》要求立法機(jī)關(guān)要積極立法，對(duì)于“實(shí)踐證明行之有效的，要及時(shí)上升為法律。實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對(duì)不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時(shí)修改和廢止”。

在社會(huì)轉(zhuǎn)型期尤其要保障法律的穩(wěn)定性，如果允許突破法律搞改革，違法而不究，今天突破這里，明天突破那里，你可以突破，我也可以突破，勢(shì)必天下大亂。許多事實(shí)都證明，變革時(shí)期往往是最容易損害法治、導(dǎo)致法治危機(jī)的時(shí)期，而改革的失敗也常常與法律沒(méi)有足夠穩(wěn)定的保障有直接的關(guān)系。在解釋法律、修正法律之前，任何違法，不論是良性還是惡性(如20世紀(jì)80年代的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)和20世紀(jì)50年代的人民公社)，都應(yīng)該先禁止，待法律做出表態(tài)后再做定奪。這并不會(huì)扼殺改革，只是暫緩而已。不論是修改法律還是解釋法律，都需要一個(gè)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中全社會(huì)必須忍耐，此時(shí)需要犧牲眼前的、局部的利益以保全社會(huì)的總體和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，而用違法的方式來(lái)推行改革是行不通的，也是極其危險(xiǎn)的。全國(guó)人大常委會(huì)法工委研究室負(fù)責(zé)人已經(jīng)表示：“過(guò)去的立法模式，通常是先試點(diǎn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)之后上升為法律，立法是為了總結(jié)和鞏固改革經(jīng)驗(yàn)。但這種模式將成為歷史。即便是先行先試，摸著石頭過(guò)河，也要先有法?！盵1]

四、法治并不要求“司法民主”

黨的十八屆四中全會(huì)《決定》提出：“公正是法治的生命線。司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對(duì)社會(huì)公正具有致命破壞作用?！薄稕Q定》重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了司法改革的去行政化，核心是司法獨(dú)立和司法公正，而并沒(méi)有提及這些年喧囂一時(shí)的“司法民主”這一概念。筆者認(rèn)為不宜將民主引入司法領(lǐng)域。

“司法民主”是在司法領(lǐng)域由“民”做主。由于司法權(quán)主要表現(xiàn)為審判權(quán)，司法民主即由民眾直接審理案件，并以多數(shù)決的方式形成判決。根據(jù)這一理解，我們可以排除以下一些似是而非的對(duì)“司法民主”的誤讀：其一，“審判公開(kāi)”不是司法民主。審判公開(kāi)是“司法公正”的重要保障，有重要的積極意義。但公開(kāi)的審判是法官在審判，公民只是在旁聽(tīng)。旁聽(tīng)有利于公眾知情，但這是對(duì)司法的監(jiān)督，或?qū)γ癖姷姆ㄖ平逃?，而不是司法由民做主，做主的顯然是法官。公開(kāi)判決書(shū)也不是司法民主，判決做出后才可能公開(kāi)，公開(kāi)的判決書(shū)已經(jīng)具有法律效力，民眾無(wú)法再對(duì)判決做主，即使民眾有強(qiáng)烈不滿要求改判，也必須由當(dāng)事人經(jīng)過(guò)法律程序申請(qǐng)?jiān)賹?，而再審還是法官來(lái)審，而不是民審，法官在審判中仍然要忠誠(chéng)于法律而不是忠誠(chéng)于民意，要依法判案而不是依民意判案。其二，“司法為民”不是司法民主。“為民”是“為了人民”之意，這應(yīng)是司法的目的而不是由誰(shuí)司法的問(wèn)題，為民的司法還是法官在司法。同時(shí)，“司法為民”應(yīng)當(dāng)是司法的終極目的，而不應(yīng)針對(duì)具體的某一次司法、某一個(gè)案件?！八痉槊瘛睆?qiáng)調(diào)的是司法要為整體的人民服務(wù)，而不是只為達(dá)官顯貴、有錢有勢(shì)者服務(wù)；但在具體案件中，司法要嚴(yán)格“依法”判案，只看當(dāng)事人的行為是否符合法律，不論當(dāng)事人的身份地位，不存在只為某一類人(哪怕是多數(shù)人)服務(wù)的問(wèn)題。因此“司法為民”與“司法為官”一樣都在不同程度上偏離了司法客觀中立的價(jià)值取向。其三，“就地調(diào)查、就地辦案”也不是司法民主。“就地調(diào)查、就地辦案”的主體仍然是法官而不是民眾，法官在就地調(diào)查、就地辦案的過(guò)程中，更容易聽(tīng)到、感受到民眾的意見(jiàn)，也可能更容易被民意所左右，但只要審判權(quán)屬于法官，就很難說(shuō)這是司法“民”主。行政首長(zhǎng)在決策前也很可能要傾聽(tīng)民眾意見(jiàn)，也可能(甚至更可能)被民意所左右，但行政機(jī)關(guān)實(shí)行的仍然是首長(zhǎng)個(gè)人負(fù)責(zé)制而不是“行政民主”。其四，“合議庭”也不是司法民主。合議庭實(shí)行的多數(shù)決只是具備了民主的形式要素，但這并不是法院內(nèi)部的一種民主機(jī)制。合議庭實(shí)行的是多數(shù)決，但多數(shù)決不一定都是民主。多數(shù)決是民主決定的形式，是民主的要素之一，但僅此一操作性要素尚不能構(gòu)成民主。如果擁有決定權(quán)的主體不是“民”，其投票人是指定的，或通過(guò)考試產(chǎn)生的，或由專家組成的，即使實(shí)行多數(shù)決，這種多數(shù)決也不當(dāng)然就是民主。例如，諾貝爾獎(jiǎng)以及許多學(xué)術(shù)評(píng)獎(jiǎng)都以評(píng)委的多數(shù)決方式產(chǎn)生，但評(píng)委是有關(guān)領(lǐng)域的專家，而不是民眾，因此這些評(píng)獎(jiǎng)不等于學(xué)術(shù)民主。同理，合議庭是多數(shù)決，但它主要是法官判決而不是民眾判決，即不符合民主是由民作主這一基本特征，因此合議制只是借鑒了民主的決定形式(為實(shí)現(xiàn)司法公正)，但它本身不是“民”主而是“官”(法官)主。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的9名大法官在判決時(shí)也是少數(shù)服從多數(shù)，但美國(guó)人并沒(méi)有因此認(rèn)為最高法院實(shí)行的是司法民主。其五，“陪審制”只是部分民主。陪審制是平民和法官分享審判權(quán)，因此是部分“民”主，部分“官”(法官)主，是“民”主與“官”主的結(jié)合。實(shí)行陪審制不一定就能實(shí)現(xiàn)司法公正，沒(méi)有陪審制的國(guó)家也不能說(shuō)司法就不公正，實(shí)行陪審制不是司法公正的必備條件，而只是可能性條件。是否實(shí)行尤其是否大規(guī)模實(shí)行陪審制，在什么歷史階段可以并且應(yīng)當(dāng)大規(guī)模實(shí)行以及怎么實(shí)行，這些問(wèn)題都需要根據(jù)各國(guó)的具體情況和不同時(shí)代的特點(diǎn)來(lái)確定，最終目標(biāo)是要看其是否對(duì)實(shí)現(xiàn)司法公正有利。

我國(guó)“文革”期間實(shí)行過(guò)所謂的“群眾審判”，表面上看司法充分由民做主，但實(shí)際上嚴(yán)重踐踏人權(quán)，違背法治。在司法中，具體案件的審理應(yīng)依據(jù)法律而不是民意，或者說(shuō)法院依“法”審判就是尊重全體性的民意，因?yàn)榉墒侨嗣裢ㄟ^(guò)選舉產(chǎn)生的代表制定的，尊重法律就是尊重人民。一切權(quán)力“屬于”人民不等于一切權(quán)力由人民直接“行使”，由憲法賦予法院司法權(quán)體現(xiàn)的也是人民意志，在此，法律正是民意的表現(xiàn)，且是民意的最高體現(xiàn)。法律與民意并不對(duì)立，但法律不完全等同于民意，法律是整體的民意而不是一時(shí)一地的民意，是相對(duì)穩(wěn)定的民意而不是變化無(wú)常的民意，是理性的民意而不是情緒化的民意，是全體的、抽象的、對(duì)事不對(duì)人的民意而不僅僅是某一具體案件中當(dāng)事人或其左鄰右舍的民意，是高尚的、良善的、全面的、明智的民意，而不是委瑣的、惡意的、褊狹的、愚昧的民意?？傊?，民意很復(fù)雜，其中有正面的也有負(fù)面的因素，法律應(yīng)是民意中比較善、比較理性、比較公道的那部分的反映。“文革”給我們留下的寶貴財(cái)富，一方面是揭示了個(gè)人崇拜的荒謬，另一方面是展示了大民主的弊端，人民也需要受法律的約束，沒(méi)有這種約束民主很可能是多數(shù)人的暴政，或者被少數(shù)政客操縱——此時(shí)民主只剩下形式(如多數(shù)決)而其實(shí)質(zhì)已經(jīng)蛻變?yōu)閷Ｖ啤?/p>

民主有利有弊，不是所有國(guó)家機(jī)構(gòu)都適合搞民主。將民主作為首選價(jià)值的是議會(huì)，而行政機(jī)構(gòu)追求的主要是效率，因此它不可能是“民”主而只能是“官”主(首長(zhǎng)決定)。司法追求的主要是公正，法律是理性、客觀、公正的最高體現(xiàn)，法官是理性、客觀、公正的法律的具體實(shí)施者。用民主手段制約行政專斷是議會(huì)的方式，法院沒(méi)有必要重復(fù)使用這一方式，它應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑，發(fā)揮己之所長(zhǎng)。議會(huì)是實(shí)施民主的地方，政府和法院沒(méi)必要成為實(shí)施民主的第二個(gè)、第三個(gè)地方，民主不是越多越好，而是恰當(dāng)才好。司法不但不需要民主，相反還可用以制約民主，如在很多國(guó)家，當(dāng)立法機(jī)關(guān)通過(guò)民主方式制定的法律違背憲法時(shí)，法官有權(quán)通過(guò)違憲審查予以糾正，從而迫使立法機(jī)關(guān)遵守憲法。

法官專業(yè)化是世界各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)，目的是為了保障司法公正。這種專業(yè)化確實(shí)有可能導(dǎo)致官僚化，但沒(méi)有什么制度是有百利無(wú)一弊的，我們只能在利少弊多和利多弊少之間選擇，即使是號(hào)稱法治典范的美國(guó)，其訴訟體制也存在重大弊端，如過(guò)度好辯、成本高昂、緩慢遲延、軟弱無(wú)力、糾纏細(xì)節(jié)、負(fù)荷過(guò)重等[2]。而法官的專業(yè)化比法官的大眾化總體上、長(zhǎng)遠(yuǎn)看會(huì)更有利于公正。在司法中“適當(dāng)”引進(jìn)民主機(jī)制也可能是必要的，如陪審制度的實(shí)行，但司法權(quán)的性質(zhì)決定了它更需要的是獨(dú)立，而不是民主。

[1]高 擴(kuò)：《“于法有據(jù)”將貫穿改革始終》，載《齊魯晚報(bào)》，2014年10月20日。

[2]威廉·L.德威爾：《美國(guó)的陪審團(tuán)》，王 凱譯，北京：華夏出版社2009年版，第136頁(yè)。

(責(zé)任編輯：王俊華)

2014-11-02

馬 嶺，中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院教授，主要研究憲法學(xué)和憲法學(xué)教學(xué)方法。