文◎戴 萍 趙 靖

［案情］2011年以來，犯罪嫌疑人顏某（重慶某摩托車股份有限公司銷售員）未經(jīng)“YAMAHA”注冊商標所有人雅馬哈發(fā)動機株式會社授權(quán)許可，伙同王某、李某等人在摩托車發(fā)動機蓋這一商品上使用與雅馬哈發(fā)動機株式會社注冊商標“YAMAHA”相同的商標，生產(chǎn)假冒“YAMAHA”摩托車發(fā)動機蓋。顏某組織的生產(chǎn)過程分為壓鑄、機加、噴漆三個環(huán)節(jié)，三個生產(chǎn)環(huán)節(jié)分別由上述不同犯罪嫌疑人承擔(dān)。2012年10月26日，重慶市某區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局認定顏某生產(chǎn)、銷售假冒雅馬哈摩托車發(fā)動機蓋16219個，并對顏某處以罰款和沒收非法所得共計967368元；2012年10月30日，公安機關(guān)將顏某逮捕，并經(jīng)偵查認定顏某實際組織生產(chǎn)及銷售假冒“YAMAHA”摩托車發(fā)動機蓋共32553個，涉案金額984321元。

在追究侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為刑事責(zé)任時，對已受行政處理的非法經(jīng)營數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)扣除,法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。司法機關(guān)在辦理本案過程中，對顏某已受行政處理的非法經(jīng)營數(shù)額在追究其侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事責(zé)任時是否應(yīng)當(dāng)扣除存在爭議:一種意見認為，本案行政處罰在前，刑事處罰在后，對已受行政處理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)非法經(jīng)營數(shù)額，在追究刑事責(zé)任時應(yīng)當(dāng)將處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額扣除，符合一事不二罰的原則;另一種意見認為，行政處罰不影響移送刑事處理，對已受行政處理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)非法經(jīng)營數(shù)額，在追究刑事責(zé)任時不應(yīng)當(dāng)將處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額予以扣除。

［速解］筆者同意第二種意見，理由如下：

從法律規(guī)定來看，行政處罰與刑事處罰不相沖突。雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第2款以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第14條規(guī)定“多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算”，但是并不能由此推定出已經(jīng)經(jīng)過行政處罰的，應(yīng)當(dāng)將非法經(jīng)營數(shù)額扣除，不能以行政處罰代替刑事處罰。根據(jù)《行政處罰法》第38條的規(guī)定：“……（四）違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)?！倍鴩鴦?wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送?！庇纱丝梢姡安坏靡孕姓幜P代替刑事處罰”在我國有明確的法律依據(jù)，即使已經(jīng)進行了行政處罰，若是構(gòu)成犯罪，仍然要移送司法機關(guān)處理。

本案的難點是如何理解 “多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算”？筆者認為，由于行政處罰法規(guī)定違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)就不再給予行政處罰，與刑法規(guī)定的犯罪追訴期限不同，對于2年內(nèi)多次實施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，每次均未達到定罪量刑標準的，如果未經(jīng)行政處理，且累計數(shù)額構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法定罪處罰。對已經(jīng)進行了行政處罰的金額，筆者認為在追究刑事責(zé)任，涉案金額不應(yīng)當(dāng)時扣除，但在判處罰金執(zhí)行罰金刑時可以扣除，沒有判處罰金的也可以作為量刑情節(jié)予以考慮。其依據(jù)可以參照《行政處罰法》第28條和國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條第3款的規(guī)定，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的,人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金。

綜上分析，筆者認為行政處罰不能代替刑事處罰，已受行政處罰不影響移送刑事處理，對于已受行政處理的非法經(jīng)營數(shù)額在追究侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事責(zé)任時不應(yīng)當(dāng)予以扣除，但是對于行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，可以依法折抵相應(yīng)罰金。顏某生產(chǎn)、銷售假冒雅馬哈摩托車發(fā)動機蓋案中，應(yīng)按照偵查機關(guān)查證的顏某實際組織生產(chǎn)及銷售假冒“YAMAHA”摩托車發(fā)動機蓋金額984321元予以計算犯罪金額。