□姚建龍，王江淮

（上海政法學(xué)院，上海201701）

○犯罪學(xué)研究

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的若干思考

□姚建龍，王江淮

（上海政法學(xué)院，上海201701）

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以成為一個(gè)問題，在于它的“新”，而非它的“嚴(yán)重性”。我國青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制應(yīng)以青少年保護(hù)為目的。在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的工具選擇上，當(dāng)前以硬法為主的控制機(jī)制面臨可能失靈且造成不良后果的局面；而以軟法為主，硬法及其他法外規(guī)范、道德等的建設(shè)為輔的柔性機(jī)制，將能產(chǎn)生良好的作用。此外，對于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動(dòng)中的公權(quán)力也應(yīng)當(dāng)加以制約。

青少年；網(wǎng)絡(luò)犯罪；控制

引言：走向理性

網(wǎng)絡(luò)科技本身是理性的產(chǎn)品，但網(wǎng)絡(luò)的勃興卻給犯罪治理帶來了“恐慌”。在社會(huì)治理創(chuàng)新視角下，網(wǎng)絡(luò)空間的治理必須基于理性的選擇，因?yàn)槔硇允巧鐣?huì)創(chuàng)新的前提。

首先，應(yīng)當(dāng)理性地看待網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)對我們而言，是一種虛擬的存在，也是一種數(shù)字化環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)可以成為預(yù)防犯罪的工具，也能成為犯罪的工具。但無論如何，網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)上是一種技術(shù)，它是第三次工業(yè)革命的標(biāo)志，它的勃興不應(yīng)帶給我們過度的“恐慌”，即使有一種犯罪叫做“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。試想，第一次工業(yè)革命后，“蒸汽機(jī)犯罪”是否令人恐慌？第二次工業(yè)革命后，“電力犯罪”是否令人恐慌？反觀當(dāng)下，我們的“恐慌”多少有些可笑。因此，我們應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)加以利用，而非因?yàn)榧蓱劮缸锵拗凭W(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。

其次，理性地看待網(wǎng)絡(luò)中的青少年?！霸谙喈?dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，兒童除了作為‘問題’受到關(guān)注外，他們的權(quán)利幾乎被遺忘了。”[1]在網(wǎng)絡(luò)中，青少年亦是處于這樣一種窘態(tài)。成人社會(huì)“天生地”想控制青少年群體，就是因?yàn)榍嗌倌昃哂袑ι鐣?huì)秩序的破壞力。然而，不能忽視的是，這些青少年總有一天也會(huì)長大成人，他們是祖國的未來。如果我們不能理智地促進(jìn)他們?nèi)姘l(fā)展，而是一味地壓制，將是自毀未來。因此，對于網(wǎng)絡(luò)中的青少年，應(yīng)當(dāng)平等地看待，而非帶有偏見地以控制者的身份俯視未成年人。

再次，理性地看待青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。從輿論到學(xué)界大都在呼吁“控制”“打擊”青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪，這些“國民意志”似乎為犯罪控制行動(dòng)抹上一層合理的色彩，但在這過程中，唯獨(dú)沒有青少年自己的呼聲。再換個(gè)角度想想，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪真的很嚴(yán)重嗎？網(wǎng)絡(luò)犯罪只是青少年以及成人犯罪類型的一種，目前的研究尚難以客觀地表明青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題具有嚴(yán)重性。因此，對待青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)及時(shí)地提出創(chuàng)新性的方案，而非一味地強(qiáng)化控制。

最后，理性地研究青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。目前，學(xué)界對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究視域較為狹窄，基本上集中于“青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的成因和對策”，內(nèi)容缺乏創(chuàng)新性；價(jià)值取向較為單一，強(qiáng)調(diào)控制而忽視保護(hù)；研究方法雖相對多樣，實(shí)證與思辨并存，但鮮見具有代表性的研究。

一、問題的產(chǎn)生：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以成為問題

網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，不僅給生活帶來便利，也給民眾及執(zhí)政者帶來了憂思。幾乎所有人都感到：網(wǎng)絡(luò)給青少年犯罪控制帶來“挑戰(zhàn)”。

（一）問題的背景：網(wǎng)絡(luò)的勃興。

背景一：中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）于2014年7月發(fā)布的《第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.32億，呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢。從年齡結(jié)構(gòu)來看，19歲以下的網(wǎng)民占26.6%，29歲以下的網(wǎng)民占57.3%；從職業(yè)群體來看，學(xué)生占25.5%，是網(wǎng)民數(shù)量最多的。由此可知，青少年（12-25周歲的人）群體是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的主力軍。

背景二：2011年，教育部發(fā)布了《教育信息化十年發(fā)展規(guī)劃（2011-2020年）》，青少年將獲得更多接觸網(wǎng)絡(luò)的機(jī)會(huì)。2013年8月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)信息消費(fèi)擴(kuò)大內(nèi)需的若干意見》（以下簡稱《意見》），《意見》提到：“主要目標(biāo)是：第一，信息消費(fèi)規(guī)模快速增長。第二，信息基礎(chǔ)設(shè)施顯著改善……”從《意見》的目標(biāo)可知，信息消費(fèi)將極大地促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的繼續(xù)擴(kuò)大。2013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式實(shí)施?！督忉尅返念C布表明，網(wǎng)絡(luò)給我國的社會(huì)治理帶來一定的矛盾與沖突，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)管理，提升網(wǎng)絡(luò)安全是當(dāng)前我國的一項(xiàng)重要任務(wù)。

背景三：三網(wǎng)融合的逐步完成使得網(wǎng)絡(luò)的普及率提高?！叭W(wǎng)融合，通常是指以手機(jī)移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)為代表的電信網(wǎng)，以有線電視為代表的廣播電視網(wǎng)和以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)通過技術(shù)改造，使其技術(shù)功能趨于一致，業(yè)務(wù)范圍趨于相同，實(shí)現(xiàn)信息數(shù)據(jù)資源共享的多媒體業(yè)務(wù)。”[2]

（二）問題的產(chǎn)生：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以成為問題。網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展給社會(huì)帶來的緊張和青少年傳統(tǒng)犯罪給社會(huì)帶來的憂慮，導(dǎo)致青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪從出現(xiàn)之初就被普遍認(rèn)為是一個(gè)嚴(yán)重的問題。

1.何為青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。關(guān)于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界尚未給出明確的定義。筆者認(rèn)為，學(xué)界關(guān)于“青少年”“網(wǎng)絡(luò)”“犯罪”的概念界定已基本清晰，因此，對于“青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪”的界定應(yīng)該充分采納這些研究結(jié)果。雖然學(xué)界關(guān)于青少年的界定存在多種學(xué)說，但認(rèn)為“青少年應(yīng)當(dāng)是12-25周歲的人”的觀點(diǎn)為大部分人所接受。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義，學(xué)界存在多種學(xué)說，但概括起來主要有刑法概念說和犯罪學(xué)概念說。刑法概念說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個(gè)刑法學(xué)上的概念，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指通過計(jì)算機(jī)、通信技術(shù)手段、借助于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)或?qū)ｉT針對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)實(shí)施的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、觸犯刑法的行為。[3]犯罪學(xué)概念說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個(gè)犯罪學(xué)上的概念，是指行為人在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的犯罪行為，或者行為人以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具實(shí)施的犯罪行為。[4]筆者認(rèn)為，研究青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)采取犯罪學(xué)概念說，但不應(yīng)局限于此。在“犯罪”的定義上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合青少年犯罪研究的特點(diǎn)，將犯罪擴(kuò)大解釋為涵蓋一般犯罪行為、違法行為、越軌行為的行為總稱?？偠灾?，筆者認(rèn)為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)界定如下：12-25周歲的人在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的犯罪、違法或者越軌行為，或者行為人以互聯(lián)網(wǎng)為犯罪工具實(shí)施的犯罪、違法或者越軌行為。

2.青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪何以需要控制。幾乎從網(wǎng)絡(luò)普及開始，官方和學(xué)術(shù)界就開始擔(dān)憂青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題。《人民日報(bào)》曾刊文發(fā)出這樣的提醒：“在其他類型的未成年人犯罪案件穩(wěn)中有降的情況下，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的未成年人犯罪案件卻大幅上升，這不能不引起我們警惕。”[5]學(xué)術(shù)界也早已將青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪作為青少年犯罪的主要類型之一加以研究。在輿論和學(xué)術(shù)界的“推動(dòng)”下，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪似乎已經(jīng)是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。而2008年轟動(dòng)全國的“尊龍名社案”，更是強(qiáng)化了這種認(rèn)識。這些都成為加強(qiáng)對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的依據(jù)。盡管從學(xué)術(shù)界到官方再到民間，“因?yàn)榍嗌倌昃W(wǎng)絡(luò)犯罪問題嚴(yán)重所以要加強(qiáng)對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制”這樣一種認(rèn)識已成為共識，但筆者認(rèn)為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以成為“問題”具有一定的建構(gòu)性。

當(dāng)然，筆者并不反對對青少年網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行適度的控制，但這種控制應(yīng)當(dāng)是基于這樣一種進(jìn)階的認(rèn)識：第一，我國社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，社會(huì)問題復(fù)雜多樣，而青少年容易在轉(zhuǎn)型期游離于社會(huì)控制體系之外，因此，需要適度的控制；第二，網(wǎng)絡(luò)和學(xué)校、家庭、社區(qū)、社會(huì)共同構(gòu)成了青少年的生活空間，且網(wǎng)絡(luò)空間逐漸成為主要空間，因此，需要在網(wǎng)絡(luò)空間中對青少年進(jìn)行適度的控制；第三，青少年犯罪的趨勢表明，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于青少年的其他傳統(tǒng)型犯罪，因此，應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注，并在社會(huì)治理創(chuàng)新的理念下尋求最佳控制機(jī)制。

簡而言之，筆者認(rèn)為，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪之所以需要控制，主要在于該問題的“新”，而非問題的“嚴(yán)重性”。最后，還應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是：青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制不僅包括對犯罪行為的打擊、控制，還包括預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。

二、目標(biāo)的選擇：青少年保護(hù)或社會(huì)防衛(wèi)

國家治理要調(diào)和不同的價(jià)值，因此，需要設(shè)定具有均衡性的目標(biāo)。[6]具體到青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，國家不外乎追求兩種目標(biāo)：社會(huì)防衛(wèi)與青少年保護(hù)。前者是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的應(yīng)有之義，后者是以人為目的，即以青少年的發(fā)展為最終目標(biāo)。

（一）社會(huì)防衛(wèi)：以社會(huì)穩(wěn)定為目標(biāo)?！吧鐣?huì)防衛(wèi)一詞最先由刑事實(shí)證學(xué)派于19世紀(jì)末期提出，就其本意而言，指社會(huì)免受犯罪之害。刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為刑法不應(yīng)像以前那樣強(qiáng)調(diào)‘個(gè)人主義’‘個(gè)性解放’，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)‘社會(huì)效果’‘社會(huì)利益’?！盵7]在法國著名犯罪學(xué)家馬克安塞爾的努力下，社會(huì)防衛(wèi)理論衍生、發(fā)展形成了“新社會(huì)防衛(wèi)理論”。但無論是早期的刑事實(shí)證學(xué)派的“社會(huì)防衛(wèi)理論”，還是馬克安塞爾的“新社會(huì)防衛(wèi)理論”，都強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序的穩(wěn)定乃是犯罪治理的主要目標(biāo)。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理當(dāng)中，社會(huì)防衛(wèi)是我國立法者、執(zhí)法者的主要立場，這一點(diǎn)從現(xiàn)行有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)管理法規(guī)、規(guī)章中可見一斑，如《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》都在第一條開宗明義地表明其制定的目的——維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。在社會(huì)防衛(wèi)思想下，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，本身無可非議，但面對網(wǎng)絡(luò)中的青少年時(shí)，為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，青少年群體將不可避免地成為防衛(wèi)的對象。為此，國家必然加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)上的青少年的控制，以防網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的失范。

從相關(guān)的法律法規(guī)中，我們已經(jīng)看到了在治理青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，為了追求社會(huì)防衛(wèi)的目標(biāo)所采取的做法：將青少年的部分網(wǎng)絡(luò)行為貼上“違法”或者“越軌”的標(biāo)簽。我國的《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條將“觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等”和“其他嚴(yán)重違背社會(huì)公德的不良行為”標(biāo)定為“不良行為”。在第三十四條中將“傳播淫穢的讀物或者音像制品等”標(biāo)定為“嚴(yán)重不良行為”。事實(shí)上，這幾類行為都是青少年在網(wǎng)絡(luò)中的常見行為，然而，因?yàn)楸弧额A(yù)防未成年人犯罪法》貼上“違法”“越軌”“不良”等標(biāo)簽，部分青少年將面臨這樣的法律后果：其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，采取措施嚴(yán)加管教，也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，甚至可能被政府收容教養(yǎng)。

（二）青少年保護(hù)：以兒童利益最大化為目標(biāo)。保護(hù)青少年（尤其是未成年人）是世界各國刑事司法的普遍呼聲。在犯罪的治理中，保護(hù)青少年的原因大抵有以下幾點(diǎn)：第一，青少年處于身心發(fā)展的特殊階段，各方面尚不成熟，具有較強(qiáng)的“非理性”，因此，也具有較強(qiáng)的可塑性；第二，青少年是祖國、世界的的未來，其生存和發(fā)展?fàn)顩r關(guān)系到一個(gè)國家乃至世界的命運(yùn)；第三，保護(hù)的效果優(yōu)于懲罰。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為：“少年在刑法中所獲得的相對于成年人而言似乎特別的關(guān)照，并非來自于成人社會(huì)的憐憫，而是未成年人天賦的權(quán)利?！盵8]在這些觀念貫徹中，主要的依據(jù)是兒童利益最大化原則。

兒童利益最大化原則是國際上普遍承認(rèn)的青少年保護(hù)準(zhǔn)則。1959年聯(lián)合國大會(huì)發(fā)布了《兒童權(quán)利宣言》，在宣言中寫道：“原則二、兒童應(yīng)受到特別保護(hù)，并應(yīng)通過法律和其它方法而獲得各種機(jī)會(huì)與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴(yán)的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會(huì)等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時(shí)，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮……原則八、兒童在一切情況下均應(yīng)屬于首先受到保護(hù)和救濟(jì)之列?！备鶕?jù)該原則，一切與兒童相關(guān)的事務(wù)都應(yīng)以保護(hù)兒童為最高目標(biāo)，而非將所謂的“社會(huì)穩(wěn)定”“社會(huì)安全”作為最高目標(biāo)。

在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，以兒童利益最大化原則為指導(dǎo)，以保護(hù)青少年為目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)在立法與具體的執(zhí)法、司法過程中，將青少年的利益作為首要的考慮，慎重使用對青少年成長不利的嚴(yán)厲措施（工讀教育、收容教養(yǎng)甚至刑罰）。然而，在我國的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中，鮮見有切實(shí)保護(hù)青少年的措施。

（三）目標(biāo)的轉(zhuǎn)變：從社會(huì)防衛(wèi)到青少年保護(hù)。從我國的現(xiàn)狀來看，社會(huì)防衛(wèi)仍占據(jù)主要位置，而青少年保護(hù)處于弱勢，然而，這種現(xiàn)狀亟需改變，其理由如下。

第一，以社會(huì)防衛(wèi)為立場的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制顛倒了“工具”和“目的”的關(guān)系。現(xiàn)代人本主義思想認(rèn)為，人應(yīng)當(dāng)是目的，而不能是工具。由此，筆者認(rèn)為，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制中，應(yīng)當(dāng)被控制的是網(wǎng)絡(luò)，而非青少年本身。將青少年作為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的防衛(wèi)對象，并期待通過這種方式維護(hù)良好的網(wǎng)絡(luò)秩序，無異于舍本逐末、緣木求魚。

第二，從網(wǎng)絡(luò)中的青少年生存現(xiàn)狀來看，預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪重在保護(hù)青少年，而非打擊。事實(shí)上，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題存在一定的“建構(gòu)性”，也即青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪并非人們想像的那樣嚴(yán)重。同時(shí)，青少年遭遇網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)受害的數(shù)量也并不在少數(shù)。因此，就當(dāng)前而言，對青少年的保護(hù)必然應(yīng)當(dāng)優(yōu)于社會(huì)防衛(wèi)。

第三，以社會(huì)防衛(wèi)為立場的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制弱化了青少年的個(gè)體特征。青少年有別于其他群體，早已為生物學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)、犯罪學(xué)等理論證明了。然而，在以社會(huì)防衛(wèi)為目的的犯罪控制中，那些已被證明青少年的生理、心理等特征被忽視，因?yàn)樯鐣?huì)防衛(wèi)的視野中只有社會(huì)秩序，只要一切可能危及社會(huì)秩序的行為，無論是成年人所為還是青少年所為，都將必然被視作防衛(wèi)的對象。

因此，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，需要轉(zhuǎn)變觀念，另樹目標(biāo)，追求對青少年的保護(hù)，而非對秩序的機(jī)械維護(hù)。當(dāng)然，這可能不僅僅是青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)注意的問題，亦是國家在對所有類型的青少年犯罪進(jìn)行控制的過程中，應(yīng)當(dāng)予以重視的問題。

三、工具的選擇：硬法或軟法

青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于一般的青少年犯罪，主要在于犯罪地的虛擬性與犯罪手段的多變性。因此，控制青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪絕非樹立一個(gè)目標(biāo)，制定幾部法律法規(guī)就能完成。通過對實(shí)然與應(yīng)然的比較，我們方能更為理性地選擇“工具”。

（一）令人擔(dān)憂的實(shí)然：硬法為主的機(jī)械機(jī)制。“法律有硬法與軟法兩種基本形式，其中硬法是指那些需要依賴國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律規(guī)范，而軟法則是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施、但能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范?！盵9]顯然，我國在犯罪控制方面，硬法仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，在網(wǎng)絡(luò)治理的領(lǐng)域里亦不例外。

有的學(xué)者認(rèn)為：“綜合來看，目前應(yīng)用于治理網(wǎng)絡(luò)公共空間的硬法有三個(gè)體系，分別是網(wǎng)絡(luò)安全法律體系、調(diào)節(jié)公民之間關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范體系和網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)體系?！盵10]這三個(gè)體系，實(shí)際上是指《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》所建構(gòu)的三個(gè)體系。筆者認(rèn)為，這種歸納是不完整的，因?yàn)樵凇额A(yù)防未成年人犯罪法》中還存在著一個(gè)專門預(yù)防未成年人犯罪的體系，即在該法的第三十條中，將未成年人的部分網(wǎng)絡(luò)行為標(biāo)示為“嚴(yán)重不良行為”，并寫明其法律后果是“工讀教育”或“收容教養(yǎng)”——此二者的嚴(yán)厲程度不亞于刑罰。因此，在控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的青少年時(shí)，實(shí)際上至少存在四個(gè)硬法體系。

盡管硬法體系相對完善，但其在治理青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)仍然存在較大的弊端。這種弊端主要體現(xiàn)為矯枉過正。試想一下，一個(gè)17周歲的高中生，如果在網(wǎng)絡(luò)上“觀看、收聽色情淫穢的音像制品、讀物等”或“傳播淫穢的讀物或者音像制品等”就將被定義為“不良行為”或“嚴(yán)重不良行為”，因此可能面臨“工讀教育”和“收容教養(yǎng)”這種限制人身自由的嚴(yán)厲措施，這對于青少年而言必將是一種厄運(yùn)。對此，西方犯罪學(xué)中著名的“標(biāo)定理論”可以佐證。

標(biāo)定理論（labeling theory，又譯為“貼標(biāo)簽論”、“標(biāo)簽理論”、“標(biāo)示論”等）是一組試圖說明人們在初次越軌或犯罪行為之后，為什么會(huì)繼續(xù)進(jìn)行越軌或犯罪的行為，從而形成犯罪生涯的理論。在這組理論中，有這樣一個(gè)假設(shè)：面對公眾的譴責(zé)和“壞人”的標(biāo)簽，犯罪人很難保持一種積極的自我形象。他們會(huì)對公眾的譴責(zé)和“壞人”的標(biāo)簽產(chǎn)生消極的認(rèn)同，因而產(chǎn)生更加嚴(yán)重的犯罪行為。[11]根據(jù)該理論，青少年因?yàn)槟承┎⒉粐?yán)重的行為而被貼上“不良少年”“壞孩子”“越軌者”等標(biāo)簽，這極有可能成為青少年犯罪生涯的起點(diǎn)，無論對于青少年本人還是對于社會(huì)，都是弊大于利的。

因此，以硬法為主的機(jī)械的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制機(jī)制是令人擔(dān)憂的。

（二）亟待實(shí)現(xiàn)的應(yīng)然：軟法為主的柔性機(jī)制。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟法的范圍僅包括以下六個(gè)方面的規(guī)則：行業(yè)協(xié)會(huì)、高等學(xué)校等社會(huì)自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；人民政協(xié)、社會(huì)團(tuán)體規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；國際組織規(guī)范其本身的組織和活動(dòng)及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責(zé)任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動(dòng)及黨員行為的章程、規(guī)則、原則?！盵12]軟法之治的功效已為學(xué)界、實(shí)務(wù)界所普遍認(rèn)可。筆者認(rèn)為，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，引入以軟法為主的控制機(jī)制，將能獲得更為理想的效果。

第一，軟法的特征決定它可以最大程度地避免或減輕由網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動(dòng)本身帶來的“標(biāo)簽效應(yīng)”。從軟法的定義中，我們知道軟法最根本的特征在于其“效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施”。換言之，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理中，國家無法通過軟法強(qiáng)制性地在青少年身上貼上“犯罪人”“越軌者”的標(biāo)簽。但同時(shí)，軟法同樣具有法的一般功能，能夠進(jìn)行約束、指引、評價(jià)、教育等。即使青少年違反了軟法，而軟法不得已地給青少年貼上“行為不符合規(guī)范”的標(biāo)簽時(shí)，較之《預(yù)防未成年人犯罪法》“犯罪人”“越軌者”“工讀生”等標(biāo)簽要輕得多，因此也最大程度地減輕了標(biāo)簽效應(yīng)。由此看來，軟法之軟本質(zhì)上是符合青少年“宜教不宜罰”的特點(diǎn)的。

第二，有些軟法的制定過程較為迅速簡便，有利于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)本身的虛擬性、多變性。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性及網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的多變性給青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制帶來挑戰(zhàn)。硬法因其固有的滯后性、僵硬性以及語言的模糊性等缺陷，且制定程序復(fù)雜、周期長，勢必難以有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)世界的變化，進(jìn)而難以規(guī)制青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，加之青少年對于法律法規(guī)了解較為欠缺，也將使硬法的控制力十分有限。軟法則與此相反。網(wǎng)絡(luò)公約、章程因其制定過程相對簡單，更新變化相對迅速，普及范圍相對較廣，形式相對活潑生動(dòng)，可以及時(shí)有效地應(yīng)對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)。實(shí)際上，對于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制而言，并非缺乏規(guī)范，而是缺乏適合青少年身心特點(diǎn)及網(wǎng)絡(luò)空間特點(diǎn)的規(guī)范。

第三，軟法的制定可以極大地發(fā)揮青少年的參與性、互動(dòng)性。網(wǎng)絡(luò)對青少年的參與性、互動(dòng)性有放大作用，然而在硬法的制定中，大部分青少年尤其是未成年人是沒有權(quán)利參與的，而在部分軟法的制定中，青少年的參與性、互動(dòng)性將得到充分的發(fā)揮。比如網(wǎng)絡(luò)中的部分網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)章、章程的制定，通常會(huì)征求網(wǎng)民的意見，最終形成公共意志。在這一過程中，所有網(wǎng)民皆可參與，而并不區(qū)分參與者是否享有政治權(quán)利。因?yàn)榍嗌倌甑膮⑴c，這些軟法也將比硬法更適合他們。這種“契約”也將具有較強(qiáng)的約束力。

第四，軟法能補(bǔ)充青少年保護(hù)中所亟需的、而未成年人保護(hù)法中所欠缺的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的內(nèi)容。筆者出于對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪和被害現(xiàn)狀的憂慮，曾不止一次地呼吁：“未成年人保護(hù)需要空間擴(kuò)容……增加網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的內(nèi)容?！盵13]然而，《未成年人保護(hù)法》的修改并不容易，在其網(wǎng)絡(luò)保護(hù)缺位時(shí)，軟法可以作很好的補(bǔ)充，如在部分網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)則、原則中，寫入網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的內(nèi)容?？梢哉f，在這種急需保護(hù)的情況下，軟法可以發(fā)揮積極作用。

筆者認(rèn)為，軟法為主的柔性機(jī)制的建構(gòu)可以從三個(gè)方面著手。首先，對現(xiàn)有軟法進(jìn)行擴(kuò)容，即完善網(wǎng)絡(luò)公約、規(guī)則、原則，并在《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》中增設(shè)預(yù)防網(wǎng)絡(luò)不良行為、嚴(yán)重不良行為、違法犯罪行為的軟法。其次，對部分不合適的硬法實(shí)現(xiàn)“由硬變軟”的改造，即將《預(yù)防未成年人犯罪法》第十四條和第三十四條進(jìn)行改造，將普通的網(wǎng)絡(luò)行為（即未成年人身份罪錯(cuò)行為）的法律責(zé)任剔除。因?yàn)槲闯赡耆藢?shí)施“收看收聽不良讀物”的行為本身并無社會(huì)危害性，只是因?yàn)槠湫袨楫?dāng)時(shí)不具備“成年人”的身份，因此不應(yīng)當(dāng)受到處罰。再次，以硬為輔，軟硬結(jié)合。軟法為主的控制機(jī)制并非一味地強(qiáng)調(diào)使用軟法，而是要軟硬結(jié)合。針對嚴(yán)重的行為，即觸犯《治安管理處罰法》或《刑法》的行為，仍然要按照現(xiàn)有的硬法給予應(yīng)有的處遇。當(dāng)然，硬法的輔助性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在其“最后的手段性”上，即當(dāng)軟法無法有效規(guī)制時(shí)，才由硬法配置以相應(yīng)的法律責(zé)任。最后，法內(nèi)措施與法外措施并舉。比如，對青少年加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識的普及，建立網(wǎng)絡(luò)求助舉報(bào)熱線，強(qiáng)化和完善網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和網(wǎng)絡(luò)信息分級等等。

此外，在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的控制中，專門機(jī)構(gòu)、專門力量的主導(dǎo)與參與也極為重要。英國于2008年成立了“未成年人互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)（委員會(huì)）”，無論對未成年人的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)還是犯罪預(yù)防，都起到了積極的作用。就我國的現(xiàn)狀而言，在國家層面建立這樣的機(jī)構(gòu)，顯然不具有可操作性。一種務(wù)實(shí)的思路是，在各?。ㄊ校┑墓睬鄨F(tuán)權(quán)益部設(shè)立專門的“未成年人互聯(lián)網(wǎng)權(quán)益保護(hù)委員會(huì)”，履行“保護(hù)”與“預(yù)防”的職責(zé)，待各省市積累了一定的工作經(jīng)驗(yàn)之后，再在國家層面上進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。

四、依法治理：對青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的制約

（一）提高依法治理的意識。2009年5月19日，工信部下發(fā)《關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，要求國內(nèi)生產(chǎn)銷售的個(gè)人計(jì)算機(jī)出廠時(shí)應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩——花季護(hù)航”軟件，其目的在于凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，避免青少年受互聯(lián)網(wǎng)不良信息的影響和毒害。盡管政府的初衷帶著善意——預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪和保護(hù)未成年人，但是還是遭到了民眾的抵觸和排斥。因此，政府部門要提高依法治理的意識，有效規(guī)范和制約權(quán)力的使用，這也是法治的內(nèi)在規(guī)定性要求。

（二）進(jìn)一步加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)。實(shí)際上，本文第三部分所提出的軟法為主的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制機(jī)制的建構(gòu)，就已縮小了公權(quán)力的適用范圍及其力度。在青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的過程中，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)。

首先，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動(dòng)應(yīng)在法治的框架下進(jìn)行。一切以公權(quán)力作為工具的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)由法律的明確授權(quán)才可為。此外，一切活動(dòng)還應(yīng)當(dāng)要有正當(dāng)?shù)哪康摹?/p>

其次，公權(quán)力的介入應(yīng)以必要為限。何為必要？這需要公眾的參與，公眾認(rèn)為必要，才能將公眾意志上升為國家意志，再通過公權(quán)力來執(zhí)行。就我國網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀而言，可以由具體的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商主導(dǎo)網(wǎng)民進(jìn)行充分討論，形成某種網(wǎng)絡(luò)公共意志（規(guī)則、原則），以此作為立法或執(zhí)法乃至司法的重要參考——這也即前文所述的軟法的作用。“綠壩——花季護(hù)航”軟件正是由于缺乏公眾的充分參與，才遭致“缺乏合理性”的質(zhì)疑，倘若由網(wǎng)民充分參與討論，認(rèn)為有必要加裝這種軟件，并形成網(wǎng)絡(luò)公約，再由國家公權(quán)力進(jìn)行介入，就能具有合理性。

再次，對于青少年網(wǎng)絡(luò)行為的規(guī)制，應(yīng)在以社會(huì)危害性為核心標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察后，方可設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任。行為只有具有一定的社會(huì)危害性，才會(huì)構(gòu)成對社會(huì)秩序的“否定”，也只有當(dāng)其對社會(huì)秩序進(jìn)行“否定”時(shí)，法律才能給予其否定性的評價(jià)。這樣的“否定之否定”才具有合理性。因此，筆者認(rèn)為，青少年在網(wǎng)絡(luò)上收聽收看黃色淫穢資料，本身并不具有危害性，不宜通過法律給予其否定性的評價(jià)并設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任，而應(yīng)交由學(xué)校、家長等其他有教育義務(wù)的主體對青少年進(jìn)行教育。

最后，青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制應(yīng)是專門機(jī)構(gòu)、專門人員的專門工作?，F(xiàn)實(shí)中的青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪控制的主體，時(shí)而是工信部，時(shí)而是公安部，時(shí)而是綜治辦，因此，加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)，完善機(jī)構(gòu)設(shè)置，明確職責(zé)分工，才是長遠(yuǎn)之計(jì)。

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（責(zé)任編輯：田禾）

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A

1674-3040（2015）06-0070-06

2015-09-12

姚建龍，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長、教授，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、青少年犯罪與司法；王江淮，上海政法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，主要研究方向?yàn)榍嗌倌攴缸锱c司法。