陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

減少死刑的立法路線圖

陳興良

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

《刑法修正案（九）》（草案）擬廢除9個死刑罪名，在立法討論中對此存在較大的爭議，這些爭議直接影響到死刑廢除的立法進程。應(yīng)該說，廢除死刑罪名是一個逐漸推進的法律發(fā)展進程，在這當中，死刑的立法限制和死刑的司法限制各自發(fā)揮著不同的作用，兩者應(yīng)該相向而行。我國刑法中的死刑罪名可以分為三類：一是備而不用的死刑罪名，二是偶爾適用的死刑罪名，三是經(jīng)常適用的死刑罪名。首先應(yīng)當考慮廢除備而不用和偶爾適用的死刑罪名，減少廢除死刑對社會帶來的震蕩。在條件具備的情況下，在司法逐漸減少死刑適用的基礎(chǔ)上，開始廢除經(jīng)常適用的死刑罪名。因此，在通過刑法修正案的方式逐漸廢除死刑罪名的時候，應(yīng)當具有前瞻性，不是每次都是單獨地提出擬廢除的死刑罪名，而是列出一張逐步廢除死刑的罪名清單，并排出廢除死刑的批次，供社會討論。

《刑法修正案（九）》草案；減少死刑；立法路線圖

一、死刑的立法限制與司法限制的適當分工

限制死刑已經(jīng)成為中央的政策，并且正在逐漸落實。限制死刑在立法和司法這兩個領(lǐng)域具有不同的表現(xiàn)：在立法上表現(xiàn)為減少死刑罪名，在司法上表現(xiàn)為減少死刑的適用。前者為一般限制，后者為個案限制。顯然，這兩者對于死刑的限制具有同等重要的意義。

如果對死刑的立法限制和司法限制的性質(zhì)進行分析，就會發(fā)現(xiàn)這兩者具有不同的特點。死刑的立法限制涉及取消死刑罪名，可謂減少死刑的一勞永逸之道。不過，死刑的立法限制需要通過較為復(fù)雜的立法程序，并且死刑罪名廢除以后不可能恢復(fù)，且具有一定的政治風(fēng)險。而死刑的司法限制只是對個案是否適用死刑進行考量，通過提高死刑適用條件而減少死刑的具體適用。不過，在有被害人的犯罪中，對個案通過裁量不適用死刑，往往會遇到被害人方的抵制。在個別民憤較大的案件中，還會存在民意的反彈。因此，死刑的立法限制與司法限制雖然在死刑限制上可謂殊途同歸，但就具體操作來說又是各有利弊。從死刑的最終廢除來說，當然有賴于立法。但是，死刑的司法限制是達至死刑廢除的必由之路。因此，對于死刑加以限制，以便最終廢除死刑的法律進程來說，立法與司法必須相向而行，發(fā)揮各自的功能。

從世界各國廢除死刑的途徑來看，一般都是首先在司法上嚴格限制死刑，減少死刑的適用，降低社會公眾對死刑的期待。在條件成熟的情況下，最終從法律上廢除死刑。就此而言，廢除死刑是水到渠成的結(jié)果，當然，也有以下兩種例外。一是死刑的立法休克式廢除。例如2000年12月歐盟通過了《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》，其第3條明確規(guī)定：“不得對任何人判處或執(zhí)行死刑?！边@就宣告在歐盟范圍內(nèi)廢除死刑，并且廢除死刑成為加入歐盟的先決條件。某些東歐國家為了加入歐盟，驟然之間廢除死刑。二是死刑的司法麻醉式廢止。例如韓國在刑法典以及特別刑法中設(shè)立了數(shù)十個死刑罪名，甚至韓國憲法裁判所還確認死刑不能視為違憲，大法院也維持著同樣的立場。①參見李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第496頁。但韓國從1997年12月30日開始在司法實踐中停止了死刑的執(zhí)行，通過司法的途徑達到了事實上廢除死刑的效果。不能不說，以上兩種情況都是較為特殊的個案。我國廢除死刑之路可能比其他國家更加曲折且漫長，立法與司法兩個方面應(yīng)該并舉，唯此才能艱難地推進我國的死刑改革進程。

縱觀我國刑法中的死刑罪名，大體上可以分為三類：一是備而不用的死刑罪名；二是偶爾適用的死刑罪名；三是經(jīng)常適用的死刑罪名。在我國目前刑法中，備而不用的死刑罪名占二分之一左右，比重最大。在剩下的二分之一死刑罪名中，偶爾適用的死刑罪名又占到三分之二左右。經(jīng)常適用的死刑罪名在所有死刑罪名中，所占的比重最小。在我國司法實踐中，故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、搶劫罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪是五種適用死刑最多的常見多發(fā)犯罪。雖然沒有這五種犯罪適用死刑的確切數(shù)據(jù)，但這五種犯罪的適用死刑案件數(shù)量在整個死刑案件中的比重相當大。在這種情況下，經(jīng)常適用的死刑罪名在短時間內(nèi)不可能成為從立法上廢除死刑的罪名，而只能通過司法的個案限制或減少其適用。死刑的立法限制應(yīng)該以備而不用和偶爾適用的死刑罪名為對象。換言之，死刑的立法限制重在面子，而死刑的司法限制重在里子，可謂各得其所。

《刑法修正案（八）》廢除的13個死刑罪名中，包括備而不用的死刑罪名：（1）走私文物罪，（2）走私貴重金屬罪，（3）走私珍貴動物罪，（4）走私珍貴動物制品罪，（5）傳授犯罪方法罪，（6）盜掘古文化遺址、古墓葬罪，（7）盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。這些罪名的死刑基本上沒有適用過，存在較為嚴重的死刑虛置的情況。同時，《刑法修正案（八）》廢除的13個死刑罪名中還包括偶爾適用的死刑罪名：（1）走私普通貨物、物品罪，（2）票據(jù)詐騙罪，（3）金融憑證詐騙罪，（4）信用證詐騙罪，（5）虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，（6）盜竊罪。其中，盜竊罪就其罪名而言，是一個常見多發(fā)的罪名，在上個世紀九十年代初期，盜竊罪是一個經(jīng)常適用的死刑罪名，適用死刑的比重相當大。但在1997年刑法修訂時，盜竊罪的死刑適用僅限于盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大和盜竊珍貴文物情節(jié)嚴重這兩種情形，因此演變?yōu)榕紶栠m用死刑的罪名。甚至可以說，盜竊罪的死刑已經(jīng)名存實亡。因此，在《刑法修正案（八）》中將盜竊罪的死刑廢除也就順理成章、波瀾不驚。在這個意義上說，盜竊罪之廢除死刑是一個成功的范例。

二、備而不用的死刑罪名的立法廢除

在《刑法修正案（九）》（草案）所擬廢除的9個死刑罪名中，走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪屬于備而不用的死刑罪名，基本上沒有適用死刑的案例。對于這些罪名是否廢除死刑在《刑法修正案（九）》（草案）的討論中存在較大的爭議。

《法制日報》2014年12月17日發(fā)表了記者陳麗平的報道《一些常委委員建議認真研究減少死刑罪名原則走私核材料罪等不應(yīng)取消死刑》，該文較為真實地反映了全國人大常委會組成人員分組審議《刑法修正案（九）》（草案）時關(guān)于廢除死刑罪名的討論情況。在該報道中，涉及11位全國人大常委會委員和法律委員會委員的發(fā)言內(nèi)容，對某些死刑罪名的取消提出了不同意見，論及不應(yīng)該廢除死刑的罪名包括：（1）組織賣淫罪和強迫賣淫罪，認為該罪不應(yīng)取消死刑，因為其主觀惡性、再犯可能等要素均具備。特別是在現(xiàn)實中，強迫幼女賣淫的現(xiàn)象層出不窮，民憤極大，建議對組織賣淫罪和強迫賣淫罪的死刑取消持慎重態(tài)度。（2）走私武器、彈藥罪，認為對走私武器彈藥這種行為，我們放松管理，起不到震懾作用，將給國家安全造成極大的安全隱患。（3）走私核材料，認為雖然在實踐中較少適用，但如果發(fā)生，社會危害巨大，后果不堪設(shè)想。（4）走私偽造貨幣罪，認為該罪的行為和后果都很嚴重，對社會的損害更大。（5）戰(zhàn)時造謠惑眾罪，認為雖然現(xiàn)在是和平時期，但并不排除今后可能發(fā)生戰(zhàn)爭，如果不保留戰(zhàn)時造謠惑眾罪的死刑，不利于戰(zhàn)時的執(zhí)行。（6）集資詐騙罪，認為該罪不應(yīng)該免除死刑，它最容易引起社會動蕩、引發(fā)群體性事件，會干擾和危害國家的經(jīng)濟、金融安全。（7）偽造貨幣罪，認為該罪不應(yīng)該免除死刑，其理由與集資詐騙罪相同。因此，在《刑法修正案（九）》（草案）擬減少的9個死刑罪名中，除了個別以外，基本上都提出了不同意廢除死刑的意見。

如果以上意見都被采納，則等于全盤推翻了《刑法修正案（九）》（草案）廢除死刑罪名的方案。在以上所論及的討論中，針對這些死刑罪名是否應(yīng)該廢除，涉及一個問題：廢除某一個罪名死刑的標準究竟是什么？具體來說，到底是以較少適用作為廢除死刑罪名的標準還是以危害大小作為廢除死刑罪名的標準。②參見陳麗平：《一些常委委員建議認真研究減少死刑罪名原則走私核材料罪等不應(yīng)取消死刑》，《法制日報》2014年12月17日。這些發(fā)言涉及一個問題：在廢除死刑罪名的時候，是否應(yīng)該主要以較少發(fā)生作為一個重要的依據(jù)？同時還涉及的問題是：廢除了某個罪名的死刑，是否就意味著對某種行為放松管理？由此引申出來的問題是：死刑的功能到底何在？這些問題的澄清，對于備而不用的死刑罪名的廢除具有重要意義。

應(yīng)該說，在刑法中被規(guī)定了死刑的犯罪都是重罪，這是沒有疑問的。如果罪行本身較輕，應(yīng)該是不會設(shè)立死刑的。當然，在所有規(guī)定了死刑的罪名中，若相互比較的話，也還會存在輕重之別。例如，故意殺人罪和強奸罪雖然都是死刑罪名，一般來說，故意殺人罪肯定要比強奸罪重，這也是沒有疑義的。在減少死刑罪名的時候，當然應(yīng)該將那些相對較輕罪名的死刑予以取消，這也是符合常理的。例如，暴力犯罪與非暴力犯罪（主要是指財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪）相比，暴力犯罪要重于非暴力犯罪。因此，首先應(yīng)當廢除的是非暴力犯罪的死刑，這也是一種共識。在《刑法修正案（九）》（草案）擬廢除的9個死刑罪名中，除了強迫賣淫罪含有一定暴力因素（是否屬于暴力犯罪，尚可以討論）以外，其他罪名都是非暴力犯罪。在這些非暴力犯罪中，侵害的客體也是有所不同的，其中走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪侵害的是市場經(jīng)濟秩序，屬于經(jīng)濟犯罪的范疇。而組織賣淫罪和強迫賣淫罪侵害的是社會管理秩序，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪和戰(zhàn)時造謠惑眾罪則屬于軍人違反職責罪。這些犯罪不僅在現(xiàn)有的死刑罪名中屬于犯罪較輕的，而且也是屬于極少適用，甚至根本就沒有適用過的罪名。有些罪名，不僅沒有適用過死刑，甚至連犯罪案件都沒有發(fā)生過一起。例如，走私核材料罪就是典型的例子。既然沒有此類案件發(fā)生，就表明這種死刑罪名本身具有立法虛置的性質(zhì)，其嚴重的危害性也只是存在于想象當中，而不具有現(xiàn)實的危害性。相對于具有現(xiàn)實危害性的死刑罪名，這些不具有現(xiàn)實危害性的死刑罪名難道不是首先應(yīng)當考慮取消嗎？因此，所謂很少適用不是廢除死刑的理由，還要考察犯罪的社會危害性的論點，孤立地來看，似乎有理。但當與很多適用的死刑罪名相比，在社會危害性差不多的情況下，是否很少適用的死刑罪名首先應(yīng)當廢除呢？其答案可以說是不言自明的。

取消這些備而不用的死刑罪名，是否會降低刑法的威懾力呢？這也是一個值得思考的問題。對于那些極少適用的死刑罪名來說，取消其死刑會影響刑法的威懾力的一個基本邏輯前提在于：這些死刑罪名之所以不適用，是因為死刑威懾力發(fā)揮了作用。但是，這一邏輯前提并不存在。因為，某些死刑罪名不僅死刑沒有適用過，而且此類犯罪案件本身也基本沒有發(fā)生過。在這種情況下，死刑是完全虛置的，其死刑威懾力只存在于我們的想象當中，是一種虛幻的存在而非現(xiàn)實的存在。

除此之外，將死刑能夠發(fā)揮威懾功能作為死刑存在的合理性根據(jù)，這種死刑觀念是一種刑罰功利主義的產(chǎn)物，表現(xiàn)了對于一般預(yù)防效果的片面追求。在我國當今社會，總是存在對于刑罰，尤其是死刑的迷信心理，以為死刑所具有的一般預(yù)防可以達成效果。其實，這種死刑觀本身就是不可取的。如前所述，在我國司法實踐中，盜竊罪曾經(jīng)成為死刑適用的主要罪名，一個時期盜竊罪的死刑案件占有極大的比重。1997年刑法修訂的時候，對盜竊罪適用死刑的條件做了嚴格限制。當時，一位檢察長曾經(jīng)對筆者說，這是這次刑法修訂的一個重大失誤，并預(yù)計盜竊案件的數(shù)量會有大幅度的增長。但這種預(yù)計并沒有得到驗證，盜竊案件沒有大幅度增長，尤其是重大盜竊案件的數(shù)量沒有明顯增加。這就為《刑法修正案（八）》取消盜竊罪的死刑創(chuàng)造了條件。由此可見，在考慮某種罪名廢除死刑的時候，我們總是杞人憂天地以為這些罪名的死刑廢除以后會天下大亂。其實，大可不必。世界上大多數(shù)國家已經(jīng)廢除死刑，但沒有哪個國家發(fā)生過天下大亂的情形；甚至，犯罪率都沒有明顯提高。因此，在廢除死刑之前，首先應(yīng)該廢除的是我們對死刑的錯誤觀念。

至于那種把廢除某個罪名的死刑視為對某種犯罪行為的放松管制的觀念，更是難以成立的。對某個犯罪取消死刑并不是將這種犯罪行為非犯罪化，而只是不適用死刑而已，還可以最高判處無期徒刑。怎么能得出放松對這種犯罪行為的管制的結(jié)論呢？就管制而言，刑罰，包括死刑并不是社會管制的最佳手段。在社會管理中，我們應(yīng)當減少對刑罰的依賴，尤其是減少對死刑的依賴。在某種意義上說，死刑恰恰是社會管理不善的補償而已。

綜上所述，對于那些備而不用的死刑罪名來說，其不用或者基本不用，當然應(yīng)該成為廢除其死刑的首要考慮因素。在目前的情況下，從立法上減少死刑罪名，如果不從那些不用或者基本不用的死刑罪名下手，難道還從那些經(jīng)常適用的死刑罪名開啟死刑廢除之路嗎？所以，筆者認為對于那些備而不用的死刑罪名應(yīng)盡可能地從立法上予以取消，這是我國刑法減少死刑罪名的一個根本出路，如果確立了這樣一條減少死刑罪名的思路，則立法上減少死刑罪名具有極大空間。

三、偶爾適用的死刑罪名的立法廢除

在《刑法修正案（九）》（草案）擬廢除死刑的罪名中，集資詐騙罪、組織賣淫罪和強迫賣淫罪屬于偶爾適用死刑的罪名，而集資詐騙罪和組織賣淫罪在一個時期內(nèi)適用死刑的案件還時有發(fā)生。因此，對這些罪名是否應(yīng)廢除死刑也是存在較大爭議的。

集資詐騙罪是我國刑法所規(guī)定的金融詐騙罪的一種，是指采取非法集資手段所實施的詐騙犯罪。因為集資是針對社會上不特定的多數(shù)人所實施的，具有社會波及面較廣，被害人數(shù)量較多，涉案資金巨大等特點。在《刑法修正案（八）》考慮廢除死刑罪名的時候，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪等其他金融詐騙罪的死刑均被取消，唯獨保留了集資詐騙罪的死刑。當時所提出的理由就是：集資詐騙罪具有對社會治安的危害性，基于維穩(wěn)的需要，應(yīng)當保留集資詐騙罪的死刑。

應(yīng)該說，在現(xiàn)實生活中，非法集資現(xiàn)象大量發(fā)生，這與我國金融體系改革與創(chuàng)新嚴重滯后于市場經(jīng)濟發(fā)展，是有著極為密切的關(guān)聯(lián)的。在非法集資過程中，就會滋生出集資詐騙案件。集資詐騙案件確實具有影響面廣泛的特點，對社會正常經(jīng)濟秩序和生活秩序造成較為嚴重的沖擊，也給政府的維穩(wěn)帶來較大的壓力。然而，從法律層面來說，集資詐騙罪往往容易引發(fā)爭議，其與非法吸收公眾存款罪之間的界限本身就不容易劃分，因此，是否適用死刑是一個極具爭議的話題，甚至演化為一個公眾議題。例如，發(fā)生在2012年的吳英集資詐騙案，就是一個十分典型的案件。關(guān)于該案，一審被浙江省金華市中級人民法院以集資詐騙罪判處吳英死刑立即執(zhí)行，浙江省高級人民法院二審裁定維持了對吳英的死刑判決。及至死刑復(fù)核階段，最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，被告人吳英集資詐騙犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，一審判決、二審裁定定性準確，審判程序合法。吳英主觀上具有非法占有的目的。吳英在早期高息集資已形成巨額外債的情況下，明知必然無法歸還，卻使用欺騙手段繼續(xù)以高息（多為每萬元每天40元至50元，最高年利率超過180%）不斷地從林衛(wèi)平等人處非法集資。吳英將集資款部分用于償付欠款和利息，部分用于購買房產(chǎn)、車輛和個人揮霍，還對部分集資款進行隨意處置和捐贈。吳英個人購買服裝、化妝品、吃喝等花費集資款逾1000萬元，擁有4輛寶馬車，還花費375萬元為自己購買法拉利跑車1輛。吳英取得集資款項后，為了炫富，以騙取更多的資金而出手大方，在向楊衛(wèi)陵等人借款3300萬元炒期貨全部虧損后，卻謊稱盈利，竟另籌資分給楊等“紅利”1600萬元，后又陸續(xù)從楊處騙得資金5000多萬元；公司員工外出辦事結(jié)余90萬元，主動要其不必上交財務(wù)等等，最終導(dǎo)致3.8億元集資款無法歸還。吳英在集資過程中使用了詐騙手段。為了進行集資，吳英隱瞞其資金均來源于高息集資并負有巨額債務(wù)的真相，并通過短時間內(nèi)注冊成立多家公司和簽訂大量購房合同等進行虛假宣傳，為其塑造“億萬富姐”的虛假形象。集資時，其還向被害人編造欲投資收購商鋪、爛尾樓和做煤炭、石油生意等“高回報項目”，騙取被害人的信任。吳英非法集資對象為不特定公眾。吳英委托楊某等人為其在社會上尋找“做資金生意”的人，事先并無特定對象，事實上，其非法集資的對象除林衛(wèi)平等11名直接被害人以外，還包括向林衛(wèi)平等人提供資金的100多名“下線”，也包括俞亞素等數(shù)十名直接向吳英提供資金因先后歸還或以房產(chǎn)等抵押未按詐騙對象認定的人。在集資詐騙的11名直接被害人中，除了蔣辛幸、周忠紅2人在被騙之前認識吳英外，其余都是經(jīng)中間人介紹而為其集資，并非所謂的“親友”。林衛(wèi)平等人向更大范圍的公眾籌集資金，吳英對此完全清楚。最高人民法院認為，被告人吳英集資詐騙數(shù)額特別巨大，給受害人造成重大損失，同時嚴重破壞了國家金融管理秩序，危害特別嚴重，應(yīng)依法懲處。吳英歸案后，如實供述所犯罪行，并供述了其賄賂多名公務(wù)人員的事實，綜合全案考慮，對吳英判處死刑，可不立即執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，裁定不核準被告人吳英死刑，發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。浙江省高級人民法院經(jīng)重審，判處吳英死刑緩期執(zhí)行。

在吳英案的討論中，涉及吳英的行為是否屬于非法集資的爭論，如果連非法集資都不能構(gòu)成，那就不可能構(gòu)成集資詐騙罪。如果存在詐騙行為，也只能構(gòu)成普通詐騙罪，當然也就不存在死刑問題。退而言之，即使吳英的行為構(gòu)成集資詐騙罪，是否應(yīng)該適用死刑呢?這本身是一個量刑問題，也是一個刑事政策的把握問題。在考慮集資詐騙罪是否適用死刑時，存在三個需要考量的要素：一是集資的數(shù)額，二是不能歸還的數(shù)額，三是造成群體性的事件，嚴重擾亂社會秩序。在以上三個考量要素中，筆者認為只有第三個才能成為集資詐騙罪適用死刑的根據(jù)。在《刑法修正案（八）》考慮廢除13個非暴力犯罪的死刑的時候，其他金融詐騙罪的死刑都廢除了，只留下集資詐騙罪。如果從詐騙數(shù)額和損失數(shù)額來說，其他金融詐騙罪的數(shù)額也可能會達到數(shù)以億計。之所以保留集資詐騙罪的死刑，當時的理由是集資詐騙罪是涉眾型犯罪，容易引發(fā)群體性事件，從維護社會秩序考慮，沒有廢除死刑。在吳英案中，她是向11個債權(quán)人借款，雖然這11個債權(quán)人背后還有120多個出資人，但并沒有引發(fā)群體性事件，僅僅因為集資詐騙數(shù)額特別巨大，經(jīng)濟損失特別嚴重而適用死刑是需要慎重考慮的。

這里還有必要指出，目前在經(jīng)濟社會中之所以大量存在非法集資現(xiàn)象，是和國家金融壟斷有關(guān)的，在某種意義上說，非法吸收公眾存款罪名之設(shè)立就是以維護金融壟斷為目的的。非法集資其實就是一種沒有獲得合法地位的民間金融活動或者地下金融活動，這種民間金融活動由于缺乏法律規(guī)范和法律保護，處于一種嚴重的無序狀態(tài)，很容易引發(fā)集資詐騙等犯罪。吳英案就是在這樣一種背景下發(fā)生的，與我們金融體制的根本缺陷相關(guān)。但是，死刑不應(yīng)該成為金融管理不善的補償，我們不能靠殺人來維護金融秩序。因此，即使吳英構(gòu)成集資詐騙罪，也不應(yīng)當適用死刑。從吳英案可以看出，集資詐騙罪的死刑適用本身就存在著極大的爭議。

在集資詐騙罪司法適用死刑和立法保留死刑的理由中，最為重要的一條就是維穩(wěn)，這顯然是出于對刑罰的一般預(yù)防的考量。由此也可以看出，在我國死刑保留論中，對死刑的威懾效果的追求占據(jù)了重要的位置。這里涉及死刑是否具有威懾效果的問題，對此的討論可以說是汗牛充棟，肯定與否定的立場針鋒相對。但在絕大多數(shù)情況下，人們還是寧信其有而不信其無。這種難以實證的所謂威懾效果卻成為剝奪生命的刑罰存在的根據(jù)，這是荒謬的。事實上，類似集資詐騙這樣的犯罪，其發(fā)生的原因是十分復(fù)雜的。例如高艷東博士在討論吳英案時，認為集資詐騙罪是一種結(jié)構(gòu)性、制度性犯罪，指出：“集資詐騙罪的發(fā)生與金融壟斷體制使經(jīng)營者逼良為娼，民間集資的發(fā)生存在必然性，犯罪原因中有相當多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當性。從出資者的角度看，民眾非理性地參與集資與投資渠道狹窄密切相關(guān)，資本有逐利性的天性，在通貨膨脹、樓市限購、股市低迷、行業(yè)壟斷的背景下，缺乏釋放空間的游資會自動涌向市場，刑法的后盾性、刑罰的副作用，決定了死刑不能充當市場的滅火器，以重刑凈化市場，不僅是刑法懶惰的表現(xiàn)，更是把體制缺陷轉(zhuǎn)嫁給集資者?！雹鄹咂G東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學(xué)》2012年第2期。這一分析可以說是十分精辟的，直抵問題的要害。

組織賣淫罪和強迫賣淫罪在性質(zhì)上與集資詐騙罪有所不同，它不是經(jīng)濟犯罪而是一種妨礙風(fēng)化的犯罪，是指設(shè)置賣淫場所或者設(shè)置變相賣淫場所，招募賣淫人員進行賣淫活動，或者利用從事服務(wù)行業(yè)等便利條件，組織、操縱其所控制的賣淫人員有組織地進行賣淫活動或者采取暴力、脅迫手段，迫使他人賣淫的行為。在我國刑法中，組織賣淫罪和強迫賣淫罪雖然是兩個獨立的罪名，但又認為組織賣淫罪中包含了強迫賣淫行為。④全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第728頁。因此，廢除組織賣淫罪的死刑勢必同時也要廢除強迫賣淫罪的死刑。在我國刑法中，賣淫嫖娼行為本身不是犯罪，而組織賣淫、強迫賣淫以及引誘、容留、介紹賣淫等行為則被規(guī)定為犯罪，甚至對組織賣淫罪和強迫賣淫罪還設(shè)置了死刑。根據(jù)刑法規(guī)定，組織賣淫罪和強迫賣淫罪適用死刑的條件是情節(jié)特別嚴重。這里的情節(jié)特別嚴重，刑法和司法解釋都沒有規(guī)定，在司法實踐中一般根據(jù)組織賣淫的人數(shù)、次數(shù)，賣淫所得數(shù)額，以及強迫賣淫的暴力手段以及造成的嚴重后果等因素進行綜合考察，以便決定是否適用死刑。

組織賣淫和強迫賣淫案件如何把握死刑適用條件，在司法實踐中也是一個存在較大爭議的問題。例如，周軍輝、秦星強迫賣淫案就是一件曾經(jīng)引起社會廣泛關(guān)注的案件。對于該案的兩名被告人的名字我們似乎不熟悉，但只要說到唐慧這個名字，就會有更多人知道。唐慧是該案被害人（未成年幼女）的母親，為追求判處周軍輝、秦星的死刑，唐慧多次上訪，并在法院辦公室長期食宿，給法院施加壓力。后唐慧被勞動教養(yǎng)，為此又引發(fā)了一場行政訴訟。對于唐慧母女的遭遇，確實令人同情。但被告人是否應(yīng)當判處死刑，還是一個嚴肅的法律問題，不應(yīng)過分遷就被害人以及被害人親屬的意愿。該案的犯罪事實是：2006年，被告人秦星伙同其男友陳剛（同案被告人，已判刑）在湖南省永州市零陵區(qū)永州市職業(yè)技術(shù)學(xué)院醫(yī)學(xué)院對面東方紅超市負一層“快樂溜吧”溜冰，結(jié)識了被害人張某甲（女，時年10歲）和被告人周軍輝，后周軍輝返回醫(yī)學(xué)院附近的“漂亮寶貝”理發(fā)店上班。之后，張某甲來到“漂亮寶貝”理發(fā)店，與周軍輝一起吃晚飯。當晚，周軍輝將張某甲帶至永州市職業(yè)技術(shù)學(xué)院對面的“藍色吧”出租屋看碟、留宿并發(fā)生了性行為。次日上午，周軍輝帶張某甲離開了“藍色吧”出租屋，在前往“漂亮寶貝”理發(fā)店的途中，張某甲被其舅母發(fā)現(xiàn)帶回家。2006年10月3日下午，張某甲再次到“漂亮寶貝”理發(fā)店找被告人周軍輝，周軍輝通過朋友“魏勇”與陳剛聯(lián)系后，將張某甲帶至“柳情緣”，交由被告人秦星安排張某甲賣淫。此后，周軍輝多次從秦星處領(lǐng)取張某甲賣淫所得款共1000余元，外出打工后又委托朋友魏治敏（綽號“韋劍”）繼續(xù)領(lǐng)取張某甲的賣淫所得款。其間，張某甲因不服從賣淫安排，與秦星發(fā)生爭吵并朝秦星臉部打了一巴掌。陳剛見狀朝張某甲臉部打了一下，周軍輝聞訊趕來亦打了張某甲臉部一下，要張某甲尊重老板、聽從安排。2006年12月下旬，張某甲被劉潤、蔣軍軍、蘭小強、秦某（均系同案被告人，已判刑）接出飲酒并被采取暴力手段強行奸淫。同月30日，張某甲被其親屬找到并帶離“柳情緣”。經(jīng)鑒定，張某甲患生殖器皰疹及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙。對于該案，永州市中級人民法院以強迫賣淫罪判處周軍輝、秦星死刑立即執(zhí)行。上訴以后，湖南省高級人民法院維持了死刑立即執(zhí)行的判決。在死刑復(fù)核階段，最高人民法院經(jīng)審理認為，被告人周軍輝、秦星伙同他人利用被害人年幼、身心脆弱、缺乏自我保護能力的特點，采取暴力、脅迫等手段，強迫不滿14周歲的幼女賣淫，二被告人的行為均構(gòu)成強迫賣淫罪；周軍輝明知被害人是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強奸罪；秦星伙同他人采取招募、容留等手段組織多名婦女從事賣淫活動，其行為構(gòu)成組織賣淫罪，均應(yīng)依法數(shù)罪并罰，予以懲處。周軍輝、秦星強迫不滿14周歲的幼女多次賣淫，控制賣淫所得，其間被害人又被他人輪奸，致被害人患有生殖器皰疹及創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙，嚴重侵害了幼女的身心健康，犯罪性質(zhì)惡劣，犯罪情節(jié)、犯罪后果嚴重。在強迫賣淫的共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。第一審判決、第二審裁定認定的強迫賣淫、強奸、組織賣淫事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。審判程序合法。鑒于周軍輝、秦星強迫賣淫的暴力、脅迫程度，犯罪情節(jié)的惡劣程度尚未達到情節(jié)特別嚴重，對二被告人以強迫賣淫罪判處死刑立即執(zhí)行系量刑不當。該案復(fù)核期間出現(xiàn)新的證據(jù)，可能影響對秦星是否構(gòu)成立功的認定，依法應(yīng)予查明。因此，最高人民法院不核準死刑，發(fā)回湖南省高級人民法院重新審理。湖南省高級人民法院經(jīng)重審以后，對周軍輝、秦星判處無期徒刑。

在上述案件中，對于組織、強迫其他婦女賣淫的情況沒有涉及，因此，組織賣淫和強迫賣淫主要還是圍繞張某甲這名幼女而展開的。此外，該案還存在強奸罪。因此，在該案中，所謂情節(jié)特別嚴重并不是表現(xiàn)在組織賣淫的人數(shù)、次數(shù)，賣淫所得數(shù)額等方面，而主要表現(xiàn)在強迫幼女賣淫，并且對幼女的身心造成了較為嚴重的損害后果上。因為被害人母親的施壓，一審、二審分別判處死刑立即執(zhí)行。最終，還是最高人民法院在死刑核準階段嚴格把關(guān)，沒有核準死刑判決。也就是說，該案的社會危害性，根據(jù)司法機關(guān)所掌握的標準，并沒有達到適用死刑的程度。

組織賣淫罪和強迫賣淫罪侵害的客體是社會風(fēng)化，一般是沒有被害人的犯罪。相對來說，強迫賣淫罪是有被害人的。當然，當采取強迫方法組織他人賣淫的時候，也是有被害人的。因此，情況顯得有些復(fù)雜。例如，是否應(yīng)當將強奸行為設(shè)置為組織賣淫罪的加重構(gòu)成事由，就是值得商榷的。但通常來說，組織賣淫罪的組織者與被組織者之間是一種利益共同體，都是為了通過賣淫活動獲取非法利益。至于嫖客，也不能稱為組織賣淫罪的被害人，而是組織賣淫的消費者。因此，以賣淫嫖娼為內(nèi)容的組織賣淫活動具有自足的性質(zhì)，只是因為侵害到社會風(fēng)化秩序才被法律所禁止，甚至規(guī)定為犯罪。在某些賣淫嫖娼活動合法化的國家，當然也就不存在這種犯罪。從這個意義上說，組織賣淫罪沒有直接的民憤，即使作為犯罪予以處罰，死刑卻無論如何也是超出必要限度的法律反應(yīng)措施。因此，在條件具備的情況下，廢除組織賣淫罪的死刑，是完全必要的。不僅如此，而且還應(yīng)該逐漸降低組織賣淫罪的懲罰力度。

集資詐騙罪、組織賣淫罪和強迫賣淫罪，屬于經(jīng)濟管理犯罪和社會管理犯罪。嚴格來說，都屬于法定犯的范疇。這些犯罪的發(fā)生都與一個國家的經(jīng)濟管理體制和社會管理體制及其能力存在密切關(guān)系。在一個經(jīng)濟混亂和管理不善的社會，這些犯罪的存在具有必然性。對于這些犯罪的應(yīng)對之道，并不在于輕易地動用刑罰，更不用說死刑，而是要改革管理體制，改進管理方式，提高管理能力。

在司法實踐中，這些犯罪雖然較為多發(fā)，但判處死刑的案件卻不是太多，因此屬于偶爾適用死刑的罪名。以集資詐騙罪和組織賣淫罪為例，每年判處死刑的案件也不過寥寥數(shù)件而已。單純的強迫賣淫而判處死刑的案件更是罕見。而且，幾乎每一件死刑案件都會引起社會公眾的廣泛關(guān)注。例如，在曾成杰集資詐騙案中，2013年7月12日被告人被執(zhí)行死刑，對于此案就存在極大的爭議。在曾成杰被執(zhí)行死刑一年以后，《刑法修正案（九）》（草案）將集資詐騙罪列為擬廢除死刑的罪名，以至于媒體把曾成杰稱為集資詐騙罪的最后一個死刑犯。其是否為最后一個尚未定論，但曾成杰沒有等到集資詐騙罪取消死刑的這一天。

相對于備而不用的死刑罪名的廢除，與死刑的實際減少沒有關(guān)聯(lián)而言，偶爾適用的死刑罪名的廢除，在客觀上具有減少死刑適用的作用，這一點是尤其值得肯定的。因為司法對于立法具有依從性，在刑法規(guī)定了死刑的情況下，會增強被害人及其親屬對被告人判處死刑的欲求，這也會對法院形成壓力。例如，在上述張軍輝、秦星強迫賣淫案中，被害人的母親唐慧一再向法院施壓，甚至要求法院對涉案的7名被告人都判處死刑。而按照該案的犯罪事實，根本就不具備判處死刑的條件。在這些罪名的死刑廢除以后，解除了司法的壓力，有利于對此類案件的更為公正的處理。

四、死刑廢除立法進程的法理思考

從《刑法修正案（八）》取消13個死刑罪名到《刑法修正案（九）》（草案）擬取消9個死刑罪名，限制死刑的立法進程已經(jīng)啟動，這是令人欣慰的。但是，隨著這一立法進程的向前推進，死刑廢除的阻力也會越來越大，這是立法者必須要有思想準備的。現(xiàn)在，《刑法修正案（九）》（草案）的死刑廢除方案就面臨著來自有關(guān)人士的不同見解的考驗?？陀^地說，這些意見中確實存在著一些值得我們深刻思考之處。例如，有關(guān)人士指出，減少死刑應(yīng)遵循一個原則，即“什么類的死刑可以減少、什么類的死刑不能減少”。⑤同前注②，陳麗平文。換言之，現(xiàn)在立法減少死刑罪名有些缺乏章法，到底哪些死刑罪名能減，哪些死刑罪名不能減；哪些死刑罪名先減，哪些死刑罪名后減，并沒有一張明確的路線圖。

目前，逐漸減少死刑已經(jīng)成為共識，但如何實現(xiàn)這一目標，還缺乏深入的理論論證。胡云騰博士在1993年就曾經(jīng)在其博士論文中提出中國廢除死刑的百年夢想，將廢除死刑的進程分為三個階段，其中有些設(shè)想是具有參考價值的。例如胡云騰博士把應(yīng)當廢除的死刑罪名分為可以立即廢除死刑的罪名和可以在近期廢除死刑的罪名，其認為：“由于各個罪名廢除死刑的條件有早有晚，因而也有個時間順序問題，有的立即就可以廢除，有的則需要過一段時間以后才能廢除?！雹藓乞v：《死刑通論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第305頁。在此，首先需要確立的是廢除死刑的原則。關(guān)于這個問題，在理論上已經(jīng)存在的共識是：非暴力犯罪與暴力犯罪相比，非暴力犯罪應(yīng)該優(yōu)先廢除死刑。對此，似乎沒有爭議。但非暴力犯罪的罪名還很多，那么，在非暴力犯罪中又是哪些犯罪可以優(yōu)先廢除死刑呢？對此，可能會存在較大的爭議。如前所述，在非暴力犯罪的死刑罪名中，備而不用和偶爾適用的死刑罪名，又應(yīng)當成為優(yōu)先廢除的死刑罪名。其道理筆者在前面已作論述，相對于經(jīng)常適用的死刑罪名所具有的現(xiàn)實化的危害性而言，備而不用和偶爾適用的死刑罪名所具有的非現(xiàn)實危害性更應(yīng)支持取消其死刑。

在死刑罪名是否廢除的討論中，還涉及犯罪的性質(zhì)考量。例如相關(guān)人士指出，廢除死刑罪名應(yīng)該從以下幾個方面進行考量。一是，這個罪不涉及國家安全。如果涉及國家安全，就不宜取消死刑。二是，這個罪不涉及公共安全。公共安全方面的犯罪危害性很大，如果這個罪名涉及公共安全，原來又規(guī)定了死刑，根據(jù)當前的情況和反恐的需要，建議暫時不取消。三是，非暴力不涉及他人的生命。只有確定了這樣一個原則，才能考量哪一個罪的死刑應(yīng)該保留，哪一個罪的死刑罪名可以取消。⑦同前注②，陳麗平文。在以上論述中，涉及國家安全、公共安全和個人安全等法益。據(jù)此，可以將犯罪分為侵害國家法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害個人法益的犯罪。這是從貝卡里亞以來就確立的犯罪三分法，具有悠久的歷史。按照以往的傳統(tǒng)觀念，都認為從侵害國家法益的犯罪到侵害社會法益的犯罪，再到侵害個人法益的犯罪，這是一個社會危害性程度從重到輕的排序。將這種思維帶入對死刑罪名的考量，必然得出結(jié)論：侵害個人法益犯罪的死刑廢除優(yōu)先于侵害社會法益的犯罪；侵害社會法益犯罪的死刑廢除應(yīng)當優(yōu)先于侵害國家法益的犯罪。然而，這種觀念恰恰是不合時宜的，屬于國家本位和社會本位的刑法觀。在二戰(zhàn)以后，隨著人權(quán)觀念的勃興，同時也隨著民主制度的健全和社會治理能力的提升，個人本位的刑法觀得以崛起。刑法將保護個人權(quán)利而不是保護國家和社會利益作為其首要職責。在這種情況下，侵害個人法益的犯罪越來越受到刑法的重視，而侵害國家的犯罪和侵害社會的犯罪的刑罰也逐漸輕緩化。尤其在死刑上，從各國的情況來看，侵害國家法益的犯罪和侵害社會法益的犯罪一般都是較早廢除死刑的，而侵害個人法益的犯罪則較晚廢除死刑。例如，故意殺人罪就被稱為是死刑的最后堡壘。在聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定中，死刑只適用于“最嚴重的犯罪”。在這里的“最嚴重的犯罪”的理解上，較為一致的解釋是謀殺以及其他帶有嚴重后果的暴力犯罪。⑧參見[法]威廉姆.夏巴斯：《國際法上的廢除死刑》，趙海峰等譯，法律出版社2008年版，第114頁。由此可見，不能簡單地認為只要是侵害國家法益的犯罪和侵害社會法益的犯罪，就不能先于侵害個人法益的犯罪廢除死刑。

在我國刑法中，在設(shè)置罪名的時候，各個罪名之間過多地出現(xiàn)法條競合，尤其是部分法與整體法的競合，例如故意殺人罪被其他犯罪所廣泛地包含，而使得其他犯罪的嚴重程度大為提高，并為死刑罪名的增加奠定了邏輯基礎(chǔ)。在沒有廢除死刑的國家，故意殺人罪是必然設(shè)置死刑的罪名。但是，在其他國家，故意殺人罪囊括了所有的故意殺人行為，因此，只要一個故意殺人罪就可以評價所有的殺人行為。然而，在我國刑法中，除了故意殺人罪以外，包含故意殺人行為的罪名至少還有以下這些罪名：（1）放火罪，（2）決水罪，（3）爆炸罪，（4）投放危險物資罪，（5）以危險方法危害公共安全罪，（6）強奸罪，（7）綁架罪，（8）搶劫罪。這些罪名中的故意殺人行為如果不予以分離，則在故意殺人罪沒有廢除死刑的情況下，這些罪名是不可能廢除死刑的。因此，為了從數(shù)量上減少死刑罪名，還需要對罪名進行技術(shù)性的處理，這也是減少死刑罪名的一個有效途徑。

通過以上分析，我們就可以為逐步廢除死刑設(shè)立一張路線圖，它提供了所有我國刑法中現(xiàn)有死刑罪名廢除死刑的先后順序。這種順序是根據(jù)以下原則安排的：首先，根據(jù)非暴力犯罪的死刑罪名優(yōu)先于暴力犯罪的死刑罪名廢除死刑的原則，將非暴力犯罪納入死刑廢除的視線；其次，根據(jù)備而不用和偶爾適用的死刑罪名優(yōu)先于經(jīng)常適用的死刑罪名廢除死刑的原則，在非暴力犯罪的死刑罪名中，先考慮廢除那些備而不用和偶爾適用的死刑罪名；最后，根據(jù)暴力程度輕重，在暴力犯罪的死刑罪名中先廢除暴力程度較輕的死刑罪名。如此循序漸進地實現(xiàn)死刑廢除的最終目標。在通過刑法修正案的方式逐漸廢除死刑罪名的時候，應(yīng)當具有前瞻性，不應(yīng)每次都是單獨地提出擬廢除的死刑罪名，而是列出一張逐步廢除死刑的罪名清單，并排出廢除死刑的批次，供社會討論。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）07-0071-09

陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授，博士研究生導(dǎo)師。