作者簡介：黃建文，常州大學(xué)史良法學(xué)院教授

內(nèi)容提要：學(xué)界與實務(wù)界對著作權(quán)糾紛中如何確定侵權(quán)復(fù)制品銷售者的賠償責(zé)任，一直以來爭論不斷。實際上《著作權(quán)法》第53條中“發(fā)行”只是對銷售復(fù)制品上游環(huán)節(jié)的規(guī)定，對下游環(huán)節(jié)的“銷售”并沒有作出規(guī)定，這是導(dǎo)致法律適用混亂的根源?；谇謾?quán)復(fù)制品銷售者的“銷售”行為系下游環(huán)節(jié)，因此不能對其課以嚴格的注意義務(wù)，而只能是有限的注意義務(wù)。在具體案件的處理中不能直接適用《著作權(quán)法》第53條，而只能進行類推適用。

A bstr act: There have been constant arguments in the educational and professional circles over how to determine the liability for damages of sellers of tort replicas in copyright disputes. In fact, the provisions governing the “distribution” in Article 53 of the “Copyright Law” are merely concerned about the upstream links of replicas, and there is no relevant provisions governing the “sale” in downstream links, which is the main cause for the confusing application of law. In that the act of “sale” of the sellers of tort replicas falls into the downstream links, no strict duty of care can be required therefor other than limited duty of care. In concrete cases, the application by analogy shall be adopted instead of the direct application of Article 53 of the “Copyright Law”.

Key Words: copyright infringement; sellexs of tort replicas; application by analogy

在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，商標法和專利法均對銷售侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件作出了明確的規(guī)定，但《著作權(quán)法》第53條對于侵權(quán)復(fù)制品的銷售者免于承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定卻含糊不清，以致長期以來學(xué)界爭議不斷、司法實踐中法律適用混亂，因此，有必要辨別與《著作權(quán)法》第53條規(guī)定相關(guān)的一些關(guān)鍵詞。

一、“發(fā)行”與“銷售”之辨

《著作權(quán)法》第53條規(guī)定 ：“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”。該法條對復(fù)制品的“銷售者”以及復(fù)制品“銷售”的內(nèi)涵并沒有作出明確規(guī)定，但法條中的“發(fā)行”是否就是“銷售”呢？

由于“發(fā)行”一詞在民眾的口語中早已經(jīng)約定俗成，并且有了比較固定的內(nèi)涵，通說認為，發(fā)行與出版印刷相聯(lián)系，一般是新品且數(shù)量較大，并且主體間存在著上下、總分的對應(yīng)關(guān)系 a。2005年版《現(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“發(fā)行”的定義為“發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等” b?！吨鳈?quán)法》第10條第1款第（6）項規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的

權(quán)利”。從文義分析來看，“發(fā)行”的確具有銷售的意思，且與《現(xiàn)代漢語大詞典》的相關(guān)詞條的解釋并不矛盾，“發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等”中的“發(fā)出”顯然具有銷售之意。1991年5月30日國家版權(quán)局發(fā)布的《著作權(quán)法實施條例》把“出版”等同于“復(fù)制發(fā)行”。 c但是《著作權(quán)法》第53條中的“發(fā)行”是“首次出售”還是包含了“發(fā)行”后的各次銷售行為，無法從法條中得到答案。

但是，與《著作法》第53條相銜接的《刑法》第217條和第218條對“發(fā)行”與“銷售”的規(guī)定卻是不同的?！缎谭ā返?17條規(guī)定：“（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；……（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的”的行為，構(gòu)成“銷售著作權(quán)罪”。《刑法》第218條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品”的行為構(gòu)成“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”?！缎谭ā穼τ凇鞍l(fā)行”與“銷售”是分別予以規(guī)定的，如果“銷售”就是“發(fā)行”或“發(fā)行”就是“銷售”，那么《刑法》第218條就是多余的。因此，本文認為，從立法者的本意分析，刑法條文中的“發(fā)行”與“銷售”是對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為處于不同階段的分別表述，從刑法這兩個條文量刑標準分析，在同等情節(jié)與社會危害性的條件下，構(gòu)成“銷售著作權(quán)罪”的“發(fā)行”行為與構(gòu)成“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的“銷售”行為的量刑標準是不同的，但刑罰內(nèi)容相互銜接。由此可見，《刑法》中“發(fā)行”與“銷售”是兩個不同的行為，“發(fā)行”處于出售侵權(quán)復(fù)制品的上游環(huán)節(jié)，“銷售”則處于出售侵權(quán)復(fù)制品的下游環(huán)節(jié)。

由于《著作權(quán)法》第53條沒有明確“發(fā)行”與“銷售”之間的關(guān)系，以致在司法實踐中，對銷售侵權(quán)復(fù)制品的性質(zhì)認定及賠償責(zé)任承擔(dān)的判定出現(xiàn)了判決結(jié)果的“多樣化”。例如在“重慶都市商場有限公司與廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”二審民事判決書中，重慶市第一中級人民法院就認為“由于重慶都市商場未提交證據(jù)證明涉案侵權(quán)商品具有合法來源或合法授權(quán)，故其未經(jīng)許可銷售帶有廣東原創(chuàng)公司美術(shù)作品商品的行為侵犯了廣東原創(chuàng)公司對上述美術(shù)作品享有的著作權(quán)，應(yīng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任”。 d而在“上海動酷數(shù)碼科技有限公司等與山東貴誠集團購物中心有限公司滕州店侵害著作權(quán)糾紛案”中，棗莊市中級人民法院認為：“被告貴誠購物中心作為綜合性商品零售商，如對其分配過高的預(yù)防成本，將間接提高商品成本，并不符合社會利益。同時，被告提供了有合法進貨渠道的相關(guān)證據(jù)，包括代銷合同、供貨商營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、商標注冊證、商品檢驗證、商品出入庫單、結(jié)算發(fā)票等，該證據(jù)鏈表明被告所進商品來自正規(guī)合法供應(yīng)商且檢驗合格，被告主觀上沒有侵權(quán)的故意，客觀上以致了合理審查義務(wù)，故不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?e從上述兩個法院判決書中的表述可以看出，重慶市第一中級人民法院直接適用《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，即單一的“合法來源”模式，認定著作權(quán)復(fù)制品銷售者的法律責(zé)任，即“銷售＝發(fā)行”。而棗莊市中級人民法院認為“在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，法律沒有明確規(guī)定侵權(quán)復(fù)制品的銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任”，而是根據(jù)“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的一般原理”，使用“不知道+合法來源”模式進行審判，從而認定復(fù)制品銷售者是否需要擔(dān)責(zé)，即“發(fā)行≠銷售”。顯然不同的法院對“發(fā)行”與“銷售”有不同的理解。

從以上分析可以看出，《著作權(quán)法》第53條中的“發(fā)行”具有源頭銷售的意思，而比照商標法與專利法對侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，著作權(quán)法中承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)復(fù)制品“銷售”是面向社會公眾的終端銷售行為。因此有法官認為，“侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為可區(qū)分為侵權(quán)客體產(chǎn)生環(huán)節(jié)與侵權(quán)客體銷售、使用、傳播環(huán)節(jié)，兩者形成上下游關(guān)系，上游行為是下游行為的前提和基礎(chǔ)。” f因此，本文認為《著作權(quán)法》第53條中的“發(fā)行”行為僅是指上游環(huán)節(jié)的“銷售”，而承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)復(fù)制品“銷售”行為則是指下游環(huán)節(jié)的“銷售”。

二、“嚴格的注意義務(wù)”與“有限的注意義務(wù)”之辨

《商標法》第64條第2款：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”《專利法》第70條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹谥R產(chǎn)權(quán)法體系中，商標法與專利法規(guī)定銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任的均采用“不知道+合法來源” g模式進行表達，兩個法條中的“不知道”是法律對銷售者主觀上注意義務(wù)的要求。著作權(quán)法則沒有采用這兩部法律的“不知道”要件，而是使用“不能證明合法來源則承擔(dān)責(zé)任”的方式進行表述，從法條上分析，似乎對“發(fā)行者”并沒有主觀上注意義務(wù)提出要求，該法條的表達方式實際上是“過錯推定原則”，也就是說著作權(quán)法仍然對侵權(quán)復(fù)制品的“發(fā)行者”主觀上是有要求的。有法官認為“上游行為是下游行為的前提和基礎(chǔ)，嚴格注意義務(wù)的制度安排對侵權(quán)源頭進行著嚴格控制，而法律一般僅要求下游行為承擔(dān)有限的注意義務(wù)” h。在“上海動酷數(shù)碼科技有限公司等與山東貴誠集團購物中心有限公司滕州店侵害著作權(quán)糾紛案”中，棗莊市中院不僅審查了銷售者提供的代銷合同、銷貨單、入庫單、供貨商營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、供貨商商標注冊證、商品證等證據(jù)，還有審查了涉案商品的檢驗報告、稅票等證據(jù)，并據(jù)此認為“被告主觀上沒有侵權(quán)的故意，客觀上盡到了合理審查義務(wù)，故不承擔(dān)賠償責(zé)任”。棗莊市中級人民法院實際上是對處于下游環(huán)節(jié)的復(fù)制品銷售者適用“不知道+合法來源”的模式進行審查，給侵權(quán)復(fù)制品銷售者課以“嚴格的注意義務(wù)”，增加了侵權(quán)復(fù)制品銷售者的法律負擔(dān)。其實，對處于下游環(huán)節(jié)的侵權(quán)復(fù)制品銷售者的注意義務(wù)的要求，只要其能提供侵權(quán)復(fù)制品的“合法來源”，即可認定盡到“有限的注意義務(wù)”，可視為符合“合理的注意義務(wù)”。

對于“合法來源”，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。”本文認為，審查著作權(quán)糾紛中復(fù)制品“合法來源”的關(guān)鍵就是從法律的角度對復(fù)制品的來源進行審查，有法官認為“合法來源應(yīng)當(dāng)理解為有合法的取得渠道，不需要其保證作品本身合法”。 i所以“合法”二字既是對銷售者“有限的注意義務(wù)”的要求，也是對復(fù)制品來源的要求，具體應(yīng)從合同法和物權(quán)法層面理解。

在合同法層面，“合法來源”是指銷售者購進復(fù)制品的渠道合法。對此，銷售者應(yīng)當(dāng)提供要求供貨人提供營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、經(jīng)營許可證，并簽訂商業(yè)合同，有送貨單、入庫憑證、正規(guī)發(fā)票、匯款憑證等證據(jù)予以證明。但現(xiàn)實生活中，一方面市場上銷售的復(fù)制品數(shù)量巨大、傳播流轉(zhuǎn)頻繁，另一方面小商戶少量進貨一般都不會簽訂進貨合同，甚至有些是現(xiàn)貨交易，沒有任何憑證。因此，法院不應(yīng)當(dāng)過于苛刻，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)復(fù)制品市場現(xiàn)有的交易規(guī)則和交易慣例，只要銷售者能夠提供復(fù)制品的名稱、型號等書面憑證，且與復(fù)制品銷售的發(fā)票、收據(jù)相印證，相關(guān)的書面憑證能夠證明涉案銷售者并非侵權(quán)復(fù)制品的生產(chǎn)者并且有明確的渠道，即可認定銷售者已經(jīng)盡到“有限的注意義務(wù)”。

物權(quán)法層面，侵權(quán)復(fù)制品屬于動產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則，只要有證據(jù)證明向其他市場主體向銷售者交付了動產(chǎn)，即可認為侵權(quán)復(fù)制品的物權(quán)已經(jīng)由他人轉(zhuǎn)移給了銷售者，其上家的交付行為就已經(jīng)完成。

三、“法律適用”與“類推適用”之辨

由于《著作權(quán)法》第53條沒有明確對銷售者銷售侵權(quán)復(fù)制品免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件，也沒有明確規(guī)定銷售者銷售侵權(quán)復(fù)制品不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此在實踐中，不同法院的判決對于銷售者銷售侵權(quán)復(fù)制品案件的法律適用存在較大的差異。

在銷售侵權(quán)復(fù)制品是否免于承擔(dān)賠償責(zé)任的案件中，如果直接適用《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定，必然會面對以下問題：首先，是如何處理“發(fā)行”與“銷售”的關(guān)系？如果法院的判決書（如“重慶都市商場有限公司與廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”）回避這兩者的關(guān)系，直接認定“銷售”就是“發(fā)行”，必然使人懷疑審判結(jié)果的合法性與正當(dāng)性。有法官認為，“法院之所以在銷售者的合法來源抗辯問題上無所適從，轉(zhuǎn)而采用較為隱晦的表達和謹慎的態(tài)度，歸根結(jié)底來源于法律規(guī)定的模糊。” j其次，《著作權(quán)法》第53條的歸責(zé)原則不明確，到底是適用“過錯責(zé)任原則”還是“過錯推定原則”？鄭成思教授認為，“對侵權(quán)第一步（未經(jīng)許可復(fù)制，或作為直接傳播的第一步如表演等）利用作品的行為，對未經(jīng)許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用‘無過錯責(zé)任’原則；而對其他行為，以及對一切間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，考慮‘過錯責(zé)任’的原則?！?k對照《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于歸責(zé)原則的立法模式，《著作權(quán)法》第53條“不能證明合法來源則承擔(dān)責(zé)任”的表述方式昭示的是“過錯推定原則”。第三，侵權(quán)復(fù)制品的內(nèi)涵到底有多大范圍？通說認為是指未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制發(fā)行的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品、擅自出版的他人享有出版權(quán)的圖書、未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品、假冒他人署名的美術(shù)作品。在傳統(tǒng)環(huán)境下，認定這些侵權(quán)復(fù)制品相對簡單，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，隨著這些復(fù)制品載體的變化則有所不同。隨著作品數(shù)字化的出現(xiàn)，使得作品原件與復(fù)制品的區(qū)別就失去了法律上的意義，因為作品數(shù)字化以后，原件與復(fù)制品是很難區(qū)分的，它既可以通過傳統(tǒng)的銷售方式讓公眾獲取，也可以通過網(wǎng)絡(luò)的方式讓公眾獲取。因此，銷售者基于網(wǎng)絡(luò)的銷售行為足以滿足公眾需要的途徑是多元的。雖然著作權(quán)法將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)分開，并規(guī)定為一種獨立的權(quán)利，就網(wǎng)絡(luò)傳播的行為性質(zhì)而言，其實際也是一種銷售行為。但兩者的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則卻是不同的，比如網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為可以適用“避風(fēng)港原則”。顯然，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為直接適用《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定是不合適的。

銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為如果情節(jié)嚴重、數(shù)額較大，則構(gòu)成犯罪并要追究刑事責(zé)任，但如何追究侵權(quán)復(fù)制品銷售者的賠償責(zé)任？不僅著作權(quán)法沒有規(guī)定，相關(guān)的司法解釋也不明確。因此，本文認為應(yīng)當(dāng)進行類推適用，以追究侵權(quán)復(fù)制品銷售者的賠償責(zé)任：一是著作權(quán)法的漏洞明顯存在，如這一法律漏洞不彌補，在理論上會導(dǎo)致法官“拒絕裁判或恣意裁判” l；二是在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛處理的法律體系中，與之相類似的銷售侵權(quán)專利產(chǎn)品、銷售侵權(quán)商標產(chǎn)品的行為均有承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，如果銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為因為著作權(quán)法的漏洞而使得銷售者不追究賠償責(zé)任，則知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)則無法統(tǒng)一；三是銷售侵權(quán)專利產(chǎn)品、銷售侵權(quán)商標產(chǎn)品與銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為性質(zhì)上或法律特征上具有相似性。在著作權(quán)法存在漏洞的情況下，為了保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，必須追究銷售侵權(quán)復(fù)制品銷售的賠償責(zé)任，只能使法律適用“向一般條款逃避”。因此，此類案件的處理中不僅可以參照《商標法》第64條和《專利法》第70條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)法侵權(quán)糾紛中銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的一般規(guī)則，還可以參照《著作權(quán)法》第53條關(guān)于發(fā)行者承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，根據(jù)著作權(quán)糾紛中處于下游環(huán)節(jié)的銷售者的基本特征，類推適用“不知道+合法來源”模式，確定侵權(quán)復(fù)制品銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。這樣不僅可以避免直接適用《著作權(quán)法》第53條帶來的尷尬，也可充分說理以維護權(quán)利人的合法權(quán)益。

a張遠煌、余浩：《論刑法中“銷售”與“復(fù)制發(fā)行”的關(guān)系》，載《刑事法評論》2011年第6期，第38- 42頁。

b中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語大詞典（第5版）》，商務(wù)印書館2005年版，第256頁。

c1991年5月30日國家版權(quán)局《著作權(quán)法實施條例》第5條第6項規(guī)定：“出版，指將作品編輯加工后，經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行?！?/p>

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