梁志文

（南京師范大學法學院，江蘇南京210097）

作者意圖、事實與作品的可版權性
——以古籍整理相關案件為主線

梁志文

（南京師范大學法學院，江蘇南京210097）

美國學者尼莫提出的“作者意圖”規(guī)則主張，復原古籍的意圖使得古籍整理成果成為不受保護的事實，或者使其成為整理者有限的表達形式，從而不受版權保護。該主張不僅得到了我國學者的支持，而且在我國司法實踐中也產(chǎn)生了廣泛影響。然而，從作者意圖出發(fā)分析作品的可版權性，脫離了傳統(tǒng)的版權法規(guī)則，它以作者意圖取代了作品的獨創(chuàng)性分析，混淆了事實的發(fā)現(xiàn)與事實的表達，也未明晰作品的獨創(chuàng)性與受保護范圍的界限。作者意圖可以成為作品可版權性判斷的考慮因素，但并非是絕對條件。復原古籍是否構成演繹作品，應回歸演繹作品獨創(chuàng)性的傳統(tǒng)判斷方法即“顯著改變”標準。對于非獨創(chuàng)性古籍整理的保護，則需要立法創(chuàng)設新的鄰接權制度。

古籍整理；作者意圖；事實；獨創(chuàng)性；顯著改變；死海卷宗案

版權法保護作者的創(chuàng)作成果即作品，并以此實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的立法目標。毫無疑問，創(chuàng)作作品的行為必然屬于作者的精神活動或智力勞動。但是，作者創(chuàng)作的主觀狀態(tài)，即作者的意圖，對作品的可版權性是否具有至關重要的影響？作者的嬉戲意圖，或者忠實于生活或事實的創(chuàng)作取向，或者是考究真相的學術目標，抑或是受制于無意識的偶然因素，它們是否影響作品的法律地位？質言之，能否將作者的創(chuàng)作意圖用于判斷作品是否具有獨創(chuàng)性以及是否屬于不受保護的事實或發(fā)現(xiàn)？這個看似突兀的問題，實際上已在一些涉及古籍整理的司法案例中凸現(xiàn)。

古籍整理是整理者通過注釋、修改、審定、校勘等方式對古籍進行加工整理，并形成便于現(xiàn)代人學習、欣賞或研究的作品，①參見張今：《古籍整理作品的著作權問題》，《出版參考》2012年第21期。它包含了古籍點校的內容。古籍點校通常是指點校者在古籍版本的基礎上，運用專業(yè)知識，依據(jù)文字規(guī)則、標點規(guī)范，對照古籍其他現(xiàn)存版本或史料作出判斷，并對相關古籍劃分段落、加注標點、選擇用字并擬定校勘記的過程。②這一定義為我國法院所普遍采納。參見李子成訴葛懷圣侵犯著作權案，山東省高級人民法院（2014）魯民三終字第340號民事判決書；周錫山訴陸林、江蘇鳳凰出版社有限公司、上海圖書公司侵犯著作權案，上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。古籍點校工作需要付出大量的智力勞動，但其性質決定了點校者力求點校后的作品文意與原作一致，即盡可能地還原古籍原意。點校者的這一學術意圖，是否影響點校成果的可版權性呢？在新近判決的案件中，我國部分法院認為古籍點校不可能產(chǎn)生可版權性的作品，其理由是：當點校成果“與古籍原意一致時，則點校者僅僅揭示了客觀事實”，或者更準確地說，是對古籍的發(fā)現(xiàn)；點校者點校的成果“與古籍原意不一致，或與其他點校者的點校成果不一致”時，因為點校者必須“忠于自己所理解的古籍原意，這種情況下就不會產(chǎn)生新的表達，不具有著作權法上的獨創(chuàng)性”。①上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。

將古籍點校者的意圖與點校成果是否受版權保護聯(lián)系起來，并否定其可版權性的觀點，為我國的一些學者所贊同，其重要的理由是：復原古籍或者屬于事實，或者是點校者有限的表達方式。②參見王遷：《古文點校著作權問題研究》，《華東政法大學學報》2013年第3期；袁博：《古文點校智力成果可版權性的證偽》，《廣西政法干部管理學院學報》2013年第6期。作者的創(chuàng)作意圖影響作品的可版權性，這一觀點由美國版權法學者戴維·尼莫（David Nimmer）首先提出。2001年，尼莫在《休斯頓法學評論》上發(fā)表了一篇兩百多頁的長文，批評以色列最高法院審結的死海卷宗案，認為推定作者（putative author）的主觀意圖是判定作品可版權性的關鍵因素。他形象地聲稱，整理佚失的死海卷宗所獲的成果是否可受版權保護，取決于整理者“做一個什么樣的縫紉師。如果他復原文本時戴著藝術家的貝雷帽，用自己的方法將奇妙浪漫的人物融入其中，這無疑是值得版權保護的。如果他意圖穿戴上學者的帽子與長袍，來探究古代作者所寫文章的原貌，這樣復原的文本是不受版權保護的”。③David Nimmer，Copyright in the Dead Sea Scrolls:Authorship and Originality，38 HOUS.L.REV.1，215-216（2001）.尼莫深度參與了該案，并向以色列最高法院遞交了代表被告的專家意見；上訴法院采納了尼莫的觀點，但其為以色列最高法院所否決。

將作者創(chuàng)作意圖與作品的可版權性聯(lián)系起來的觀點，影響著我國的司法實踐，已經(jīng)成為了一個值得討論的重大理論問題。筆者認為，作者創(chuàng)作意圖不應該成為判斷其作品可版權性的法律標準，即使是在古籍點校這樣的背景下——古籍屬于公有領域的作品。

一、區(qū)分作者意圖與作品的獨創(chuàng)性

復原古籍的意圖使得點校的成果不受版權保護，實質上是否定點校成果缺乏必要的獨創(chuàng)性，其原因是“復原古文原意”的目的使得點校者“僅僅利用了已有作品的表達，但沒有演繹者的創(chuàng)作，沒有形成新的作品”。④同前注④，袁博文。這也暗合了尼莫所試圖論證的作者意圖規(guī)則。從本質上看，尼莫是在獨創(chuàng)性的語境下分析作者意圖與創(chuàng)作的關系的，他認為復原古籍之所以不受版權保護，是因為作者意圖系最為關鍵的因素。如果意圖復原處于公有領域的已有文本，其成果不受版權保護；如果意圖對公有領域的作品進行再創(chuàng)造，那么，作者就必須有意創(chuàng)作一些個人性或主觀性的元素。⑤同前注⑤，David Nimmer文，第159頁。

尼莫認為，作者意圖是創(chuàng)作行為的必要因素。依據(jù)文本解釋學理論，某一特定歷史時刻發(fā)生的行為對文本的解釋具有決定意義，例如，作者有意控制而在紙上留下的文字，或手指劃過琴鍵留下的樂符。作者意圖的思想特征常無處不在地決定著文本的意義，作者的意圖服從于符號并反映于符號，甚至完全可以自我體現(xiàn)出來，因此，“作者意圖論”應作為版權保護的對價（a sine qua non）而存在。⑥同前注⑤，David Nimmer文，第210頁。尼莫援引弗蘭克法官的論述：“復制者的糟糕視力或肌肉缺陷，或者被雷聲嚇到，可能會導致文本發(fā)生意料之外的變化。”他認為，就其本身而言，并不會產(chǎn)生版權的保護；但仍可能導致版權作品的產(chǎn)生：受此類無意識的改變所啟發(fā)，作者可以采納，將其視為己有，并獲得版權保護。例如，被小孩玩壞的芭比娃娃，丟棄到垃圾桶，某藝術家可以從中獲得啟發(fā)，創(chuàng)作出類似的作品。兩者的區(qū)別便在于創(chuàng)作意圖的有無。

尼莫提出的作者意圖規(guī)則具有極大的新穎性。他自己也承認，版權法傳統(tǒng)上對此漠不關心，與任何的意向性概念（notion of intentionality）顯得格格不入。例如，沒有復制意圖，甚至是無辜的復制者，其主觀狀態(tài)并不影響侵權的認定。①同前注⑤，David Nimmer文，第209頁。在死海卷宗案中，尼莫的觀點為上訴法院所采納，但為以色列最高法院所否決。以色列最高法院認為，本案的爭議不在于是否需要一個新的版權法規(guī)則，而應依據(jù)本案具體情形與版權法基本原理來審理。②See Qim ron v.Shanks，C.A.2790/93，2811/93，para.12，English edition translated by Michael Birnhack，http://lawatch.haifa.ac. il/heb/month/dead_sea.htm#_ftn1，lasted visit:September 15，2015.《死海卷宗》于死海西岸一個洞穴中被發(fā)現(xiàn)，為古代宗教手稿；其中有一件文獻用不常見的希伯來語撰寫，包含與某一特定猶太部落及其宗教相關的文本。當這些手稿在1947年被發(fā)現(xiàn)時，并沒有完整的復制件。1954年，哈佛大學John Strugnell教授從散失于六處的一萬五千余個片段中確認、謄錄并重組相關文本；由于他缺乏希伯來語和猶太法的知識，Qim ron教授于1981年加入了該項研究工作，對謄寫在羊皮紙和紙莎草上的不同碎片等原始素材進行解讀，并以他認為最能體現(xiàn)原作者意圖的方式復原，并最終復原了121行內容。其中，40%的內容并不存在于現(xiàn)存碎片中。在漫長的復原過程中，Qim ron教授對大多數(shù)難以匹配的碎片進行艱苦地組合、再組合，從而形成以古希伯來語撰寫的句子，最終，他確信已經(jīng)復原了完整的內容。由于一半以上的卷宗已經(jīng)散失，為填補這些內容，需要廣泛地研究猶太法史和語言學。復原這些文本需要做出大量重要的決定，如匹配碎片、填補缺失的希伯來字母，它們對于如何解釋文獻的各段落具有重要意義。例如，在廣泛研究猶太宗教法之后，Qim ron教授校正了Strugnell教授的誤讀。在研究的過程中，兩位教授將其復原后的文本復制件傳播給了少數(shù)研究者，1990年他們與英國牛津出版社簽訂了出版合同。被告未經(jīng)授權在美國通過圣經(jīng)考古協(xié)會提前出版了《死海卷宗復本》，該書包含這些相關內容。③同上注，第1段。最終，以色列最高法院認為原告復原卷宗的成果具有獨創(chuàng)性而受版權法保護。

更為有趣的是，十五年后在具有不同法律傳統(tǒng)的英、法兩國也發(fā)生了一個類似的案件（以下簡稱：音樂曲譜案）。一位生活在17世紀至18世紀、為兩位法國國王所御用的作曲家譜寫了許多贊美詩，以獨唱、合唱和樂隊表演的方式譜寫了大量歌曲，但僅有少量原始手稿幸存下來。原告是一位音樂史學家，也是研究該作曲家的權威。他花費了大量時間對現(xiàn)存樂譜進行改編與校正，把其中三部曲譜改編成現(xiàn)代表演版。原告改編的樂譜包含了當代音樂常見的記譜方法，如為表演者演奏樂器時的指示和標記，以及混合了聽眾在現(xiàn)場的一些聲音。在編曲的過程中，原告試圖以最接近作曲家原始意圖的方式忠實地復制音樂，為此，他研究并參考了散布在歐洲各圖書館的、不同的曲譜手稿，挑選出最好的版本，把這些原始記譜轉換為現(xiàn)代樂譜。原告運用其關于作曲家及其作品的專業(yè)知識來確定現(xiàn)代表演者如何演奏這些作品，以及準確地再現(xiàn)作曲家試圖讓聽眾聽到的聲音。在英國，法官Munnery爵士認為，盡管原告編寫曲譜的目的在于盡可能符合作曲家的原著，并無添加任何新的樂符的意圖，但其表演版的樂曲屬于“獨創(chuàng)性”的版權作品，滿足了獨創(chuàng)性條件的法律規(guī)定。④Hyperion Records v Lionel Saw kins［2005］3 All ER 636（CA），at［22］&［32］.對英國案件更詳細地介紹，see Paul Torrenmans，Legal Issues Pertaining to the Restoration and Reconstitution of Manuscripts，Sheet Music，Paintings and Films for Marketing Purposes，in COPYRIGHT LAW:A Handbook of Contemporary Research（ed.By Paul Torremans，2007，Edward Elgar），at 28-37.法國法院的看法略有不同，但也認為原告運用其歷史和音樂方面的專業(yè)知識，其個性化與藝術性的選擇（per-sonal and arbitrary artistic choices）滿足了獨創(chuàng)性的要求。然而，該法院也認為，如果編曲的結果與作曲家的作品完全一致（exactly the same），則結果會有不同；但被告并未證明原告曲譜與原作嚴格一致的程度，否則，復原的作品僅僅是對原作的簡單轉換而無法體現(xiàn)個性化特征。①TGI Nanterre，19 January 2005.See Ramón Casas Vallés，The requirement of originality，in Research Handbook on the Future of EU Copyright（Edited by Estelle Derclaye，2009），115.作者指出，這是一個頗具意義的案件，因為它昭示了不同法律傳統(tǒng)（大陸法與普通法）的國家做出的一致判決。同樣，法國法院并沒有以原告的復原意圖來否定其可版權性，而是要求由被告來證明是否與原作一致。

不僅司法實踐中有許多案件裁判否決了作者意圖規(guī)則，尼莫的觀點在理論上也受到了一些質疑。在刊載尼莫論文的同一期雜志上，作為文學教授的伍德曼西則將尼莫的理論概括為“意圖規(guī)則”，因為尼莫不僅試圖為古籍復原的可版權性確立法律標準，而且試圖概括出適用于整個版權領域的基本原則，并借助于版權法體系之外的文學批評理論來構建相應的理論體系。但是，伍德曼西教授對此持有懷疑，他認為需要重新評估版權文獻中的文學批評理論。②See M artha Woodmansee，Response to David Nimmer，38 HOUS.L.REV.231，234（2001）.他首先批評尼莫過多地援引了不同的文學批評理論流派，從而有可能漠視了那些真正適用于版權制度的理論。位于版權法核心地位的創(chuàng)作這一假象模糊了創(chuàng)造性行為的復雜性，阻礙了人們去正確評估文化產(chǎn)品的貢獻。尼莫并沒有擺脫浪漫主義創(chuàng)作理論，其理論在死海卷宗案中或許具有合理性，但也只是一個測試創(chuàng)作性的策略罷了。以意圖規(guī)則適用于合作作品的判斷，其結論尚可斟酌；如果將其適用到其他領域，則將產(chǎn)生明顯不合理的結果。例如，原住民藝術家的設計被地毯或T恤衫制造商使用，如果澳大利亞法院依據(jù)其“意圖規(guī)則”來裁決，會產(chǎn)生什么樣的結果？能否說藝術家創(chuàng)作這些設計的目的在于其成為作者——在設計中融入其自身的主觀性？其是自覺的，抑或是不自覺的？藝術家們的回答可能是否定的，他們常常將其創(chuàng)作行為視為一種對祖先意志的傳承。“意圖規(guī)則”的適用將導致這些藝術家們得不到保護，依據(jù)傳統(tǒng)的創(chuàng)作測試標準則結果相反。③同上注，Martha Woodmansee文，第236頁。

相比于傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標準，作者意圖規(guī)則還會帶來司法適用的困難，因為“意圖”這一主觀要素的分析是特別復雜、微妙的。舉例來說，有人依據(jù)一定標準（如銷售額）制作了一份高信譽的賓館名單，譬如排名前50位的賓館，并確信它就是50家最好的賓館。這份名單是否受版權保護？一般來說，它很難受版權保護，因為銷售額排名前50位的賓館是客觀事實，而賓館名單的排列，無論按字母順序或筆畫順序，還是按銷售額的高低，都難以體現(xiàn)出其制作者的獨創(chuàng)性。然而，原告可能主張該名單反映了其主觀進行創(chuàng)作的意圖，并有意對名單的順序進行了創(chuàng)作性的排序；被告則可能不得不舉證來證明，該份名單僅僅屬于事實，而不是制作者主觀意見的體現(xiàn)。④See Russ VerSteeg，Intent，Originality，Creativity and Joint Authorship，68 Brooklyn L.Rev.123，127（2002）.在本質上，作者意圖的判定需要探究作者創(chuàng)作的具體過程，而這一過程無疑又是具有主觀性的，不得不依賴于客觀事實的判斷。由于作品創(chuàng)作過程的復雜性，版權法在傳統(tǒng)上就不得不聚焦于作品本身這一客觀事物，將它與現(xiàn)有作品相比，看它是否滿足了最低程度的創(chuàng)作水準。

因此，缺乏創(chuàng)作的意圖，或者具有創(chuàng)作的意圖，很難成為裁定作品可版權性的標準而獨立使用。一位作者在主觀上并沒有添附自己創(chuàng)作的意圖，其作品并非不具有獨創(chuàng)性；同樣，不是出于發(fā)現(xiàn)事實或復原古籍的意圖，作品也可能不具有獨創(chuàng)性。當然，作者意圖可以是衡量作品是否滿足了最低程度之水準的一個因素，甚至可以是一個有力的證據(jù)。但尼莫的作者意圖論過分強調了作者的主觀狀態(tài)，以至于很容易編織一個試圖證明創(chuàng)作的主觀意圖。⑤同上注，Russ VerSteeg文，第132頁。

二、區(qū)分事實的發(fā)現(xiàn)與事實的表達

尼莫質疑死海卷宗案中以色列最高法院司法意見的重要的理由是，原告意圖準確再現(xiàn)的是不受版權保護的古籍，古籍（事實）的發(fā)現(xiàn)不是版權保護的對象。在尼莫看來，這具有堅固的判例法和學理基礎。他引用美國第二巡回法院在1998年審結Bender v.West案的判決，認為其與死海卷宗案具有一致性。①同前注⑤，David Nimmer文，第97頁。Also see Matthew Bender&Co.v.West Publ’g Co.，158 F.3d 674，688（2d Cir.1998），cert. denied，526 U.S.1154（1999）.該案涉及以光盤形式銷售的裁判文書匯編是否具有可版權性，West公司認為其案例報告對司法判決的分頁、注釋，對司法意見本身的?？?，以及補充了原判決書中未有的代理律師等信息，應該受版權保護。②同前注⑤，David Nimmer文，第45-47頁。對此，主審法官雅各布斯認為：“West的編輯作品需要付出巨大的學術勞動，對法律從業(yè)者具有明顯的實用性。但不幸的是，創(chuàng)作實用的案例報告所需要的創(chuàng)造性只能在極其有限的慣例中體現(xiàn)。毫無疑問，對于West或其他為法律研究的司法意見編輯而言，最主要的編輯價值是忠實于公共領域中的原版（判決書），故創(chuàng)造性是真相的敵人。”③同前注⑤，David Nimmer文，第48頁。

“創(chuàng)造性是真相的敵人?！边@具有哲言式的斷言被尼莫摘引，并在文中多次出現(xiàn)，成為尼莫“作者意圖規(guī)則”的重要基石。④同前注⑤，David Nimmer文，第44頁、第48頁、第107頁、第113頁。死海卷宗等古籍復原或重建在方法上類似于案例報告，要忠實于原著，因而屬于不受保護之“事實”的發(fā)現(xiàn)。首先，尼莫認為，死海卷宗案中，原告自己的證言表明，其將散佚卷宗重新組合的目標是盡可能地符合原作者所撰寫的文本；作為古籍，它已廣為學術界所認可，甚至成了考古學、史學和宗教學研究生課程的一個項目。這些事實表明它并不是創(chuàng)作性的文本，研究者提供給世界的文本乃依據(jù)其事實特征，而非虛構屬性。⑤同前注⑤，David Nimmer文，第110頁。其次，創(chuàng)作性文本產(chǎn)生于美學激情。如同語言學家的工作不同于詩人，當考古學家將其深思熟慮的結果視為古籍而公開，這泄露了他的工作；他不是新作者。古籍復原受益于整理者“穿上了原作者的鞋子”，但它遠遠不是運用整理者自身的主觀性去創(chuàng)作新的獨創(chuàng)性材料。⑥同前注⑤，David Nimmer文，第111頁。整理者意圖去學術性地復制古籍文本，而不是創(chuàng)作具有歷史意義的浪漫小說；既然死海卷宗案中原告系以客觀中立的歷史學家之身份呈現(xiàn)給世人，他不能對其身份予以反悔，其復原古籍的智力勞動并不受版權保護。⑦同前注⑤，David Nimmer文，第112-113頁。最后，古籍處于公共領域而不受保護。整理者只能對其錯誤之文本主張版權保護，而準確復原古籍文本不受保護；同時，為復原古籍而被插入的文本，整理者也并不能區(qū)分何為正確、何為錯誤。因此，即使有整理者自己的表達，也與古籍混同而不受保護。⑧同前注⑤，David Nimmer文，第115-116頁。

以色列上訴法院在死海卷宗案中采納了尼莫的觀點。該法院認為，原告復原的作品不是原創(chuàng)作品，而是對兩千年前原始文本的發(fā)現(xiàn)，屬于歷史和科學研究中事實之發(fā)現(xiàn)，不受版權保護；即使原告投入了努力、時間、知識和才能，但被解讀后的文本并不具有獨創(chuàng)性；事實上，卷宗的原始、完整和真實文本無法用于比較，建議原告也將復原后的文本視為原始文本向公眾展示，它不屬于原創(chuàng)作品；補充缺失的部分不過是思想（整理者觀點）的記錄，即使其具有獨創(chuàng)性也不受保護；而且，用于表達原告認為的原始卷宗文本的本來面目之方式是唯一的，依據(jù)來源于美國法上的合并原則，它也不受保護。⑨同前注⑩，第13段。

然而，以色列最高法院批評上訴法院試圖創(chuàng)設一個新的規(guī)則并適用于本案：古籍復原不可享有版權，以及科學、歷史研究的成果不受版權保護。法院援引先例指出，沒有必要先判斷爭議對象是否屬于不受保護的思想，而應關注作品的特定環(huán)境：某些事實被認為屬于不受保護的思想，而有些則可被認為是思想的表達。從更廣的范圍來看，沒有獨創(chuàng)性的事物，因為所有發(fā)明或思想都是在已有發(fā)明或思想基礎上的發(fā)展。因此，關鍵的問題是，是否在已有思想或表達的基礎上添加了自己的貢獻，或是否屬于復制了已有作品。①同前注⑩，第14段。

以色列最高法院贊同初審法院的判斷，認為它周密地審查了原告工作的過程，目的是評估其體現(xiàn)的獨創(chuàng)性水平。復原古籍包括了創(chuàng)作的幾個階段：依據(jù)碎片的外形進行匹配，組合匹配好的碎片并將其放入卷宗中的合適位置，對碎片中的文本進行解讀，在某種程度上，這些解讀需要補充相應的空白，最終將碎片整理成一個完整的、有意義和內容的文本。這些創(chuàng)作階段具有不同程度的獨創(chuàng)性（originality and creativity），但無法對每個階段做出合理的區(qū)分。該案中，工作的各部分是相互依賴、互為影響的，對文本的解讀在某種程度上影響著碎片的組合，不同的組合又影響著文本不同的意義、結構和內容，以及填補碎片空白的方法。這些不同階段應視為一個整體，原告作品在整體上無疑具有了獨創(chuàng)性。在此基礎上，法院認為，原告作品不屬于機械性的簡單勞動，也不是“額頭流汗原則意義下的”的人力投入，他在卷宗的碎片上投入了“額外的靈魂”（the additional soul），使其成為了活的文本。這一過程中，原告運用其知識、能力、想象力，在不同的選擇對象中做出判斷和決斷。初審法院還指出：“沒有辦法實現(xiàn)唯一的復原，因為復原和填補空白的方法取決于整理者的研究成果；而其中大多數(shù)都有學術爭議?！眱晌唤淌谠谡磉^程中對不同碎片的不同解讀，清楚地揭示了原告的獨創(chuàng)性貢獻，從而使其獲得了版權保護。②同前注⑩，第14段。

以色列最高法院回歸到傳統(tǒng)的獨創(chuàng)性標準，依此而判斷古籍復原的可版權性。這也得到了美國法官的贊同。在刊載有尼莫論文的同一期雜志上，美國第二巡回上訴法院法官奧克斯（James L. Oakes）撰文對以色列最高法院的判決表示了同情式的贊同。③See James L.Oakes，The Dead Sea Scrolls:A Live Copyright Controversy，38 HOUS.L.REV.219，225（2001）.他質疑道：“創(chuàng)造性難道真如雅各布斯法官所言，常常是‘真相的敵人’？”雅各布斯法官在評論死海卷宗案時宣稱：“通過揣測以填補古籍佚失部分所可能存在的具體內容，從而創(chuàng)造出一個準確的古籍版本，可能具有高度的創(chuàng)造性。”④同前注，James L.Oakes文，第225頁。奧克斯法官承認，尼莫主張的手稿復原之意圖規(guī)則是具有說服力的，即在判斷是否可受版權保護時，需要追問作者是否有意識地融入了新的、主觀性的表達。但是，對需要處理大量案件的法官而言，他認為這并不是一個正確的方法。例如，如果被復原古籍的實質性部分（如14%或40%）是佚失的呢？

奧克斯法官還認為，尼莫在文中所舉關于翻譯的例子也使他備感困惑。⑤同前注，James L.Oakes文，第223頁。假定詩人休斯使用了希伯來的原始材料，用抒情的語言演繹爭議中的死海卷宗，尼莫認為能夠得到版權保護，因為已經(jīng)超出了最低限度的貢獻。奧克斯法官認為，更好的方法是應該追問：死海卷宗案中原告所做的貢獻超出了創(chuàng)造性最低限度的標準嗎？“為什么他不能像譯者一樣穿上同樣的鞋子，如同詩人休斯或其他更為平淡無奇的作者（prosaic soul）？”⑥同前注，James L.Oakes文，第224頁。奧克斯法官還提出了一個類似的例子。最古老的英語詩——《裴歐沃夫》，很可能像荷馬早期的作品一樣，長期以口述形式存在。如同死海卷宗，該手稿在18世紀被重新發(fā)掘之前，湮沒在歷史長河里。最新點校的兩個譯本引發(fā)了人們的討論，其質量被認為是較好的；而事實上，所有版本都遵循由托爾金在1936年確立的基本原則，包括押韻、停頓、重音等。這里并不涉及古籍佚失的部分。在某種程度上，譯者不僅成功地用英語真實地表達了這個故事，而且在停頓、頭韻以及各種修辭等形成的詩歌體裁方面也取得了成功。奧克斯法官反問道：他們所做的工作難道不和死海卷宗案中原告所做的一樣嗎？更何況，尼莫在論文中也承認，對圣經(jīng)的縮寫、節(jié)略與翻譯，尚可以構成受保護的演繹作品。①同前注，James L.Oakes文，第224-225頁。

尼莫的作者意圖論也與事實不受保護的基本法理相聯(lián)系。他認為，當意圖創(chuàng)作不受外部限制的主觀表達時，該表達可完整地得到版權保護；當僅有一種選擇時，作者的創(chuàng)作意圖就消失而不再受保護。如果創(chuàng)作意圖體現(xiàn)在純粹非版權領域中，如機器制造、數(shù)學公式、體育運動等，也是不受保護的。意圖復制已有作品的行為，也同樣如此。當作品被視為某種事實而向公眾展示時，版權保護也不復存在，如“對‘興登堡號’空難這一歷史調查的解釋是作為事實而予以披露的，即使進一步的研究得出相反結論，也不存在版權保護。在這些例子中，意圖成為作者——即將其主觀性融入混合物（即事實）——是不足以獲得版權保護的，即使有證據(jù)表明作者是錯誤的，也無論其錯誤是有意還是無意造成的”。②同前注⑤，David Nimmer文，第214頁?！芭d登堡號”空難案件情況，可參見A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974（2nd Cir，1980）。

事實或有限表達方式不受版權保護是思想表達原則的重要內容，體現(xiàn)了版權法保護公共利益的法律政策。在死海卷宗案中，被告主張如果這些文本享有版權，就將壟斷具有歷史價值的文獻，而它本應該是全體猶太人的文化遺產(chǎn)；版權保護將阻礙其他學者研究和批評文本的復原，損害將來對未發(fā)現(xiàn)卷宗的研究，并最終損害公共利益。他們認為，即使原告感覺遭受了非正義，版權法也不是予以校正的合適工具。以色列最高法院認為這些論點站不住腳。原告并沒有對卷宗碎片這一原始素材享有版權。復原文本的版權不能禁止他人研究這些碎片，以其他方式組合、解讀并補充佚失的部分，并將其成果發(fā)表，這些研究成果同樣可以受版權保護。在某個意義上講，這也可稱之為“多元要素法”等式，任何有意對其研究的人均可探究并在其自認為合適的地方置入不同的信息。③同前注⑩，第15段。

版權法只保護表達，而不保護思想，這體現(xiàn)了版權法促進信息自由和社會進步的重要公共政策。究竟是事實的發(fā)現(xiàn)，還是事實的表達（即作品），此亦為音樂曲譜案的重要法律爭議。被告認為并沒有新的音樂作品被創(chuàng)作出來，表演版所呈現(xiàn)的樂音系演奏原作的必然結果，原告并未添加新的音樂元素，特別是在原告意圖盡可能復原原作的情況下，并未創(chuàng)作出新的作品。換言之，除非表演版包含有新的音樂元素，否則就不產(chǎn)生相應的版權。這一觀點也遭到了法院的否定，法院認為，被告僅將曲譜中的音符視為音樂作品，并將整個表演版的作品分解成各個組成部分，且認為這些特定部分是不受保護的音樂作品，這樣的分析方法是錯誤的。被告忽視了原告制作的表演版所插入的信息影響或潛在影響著演奏家彈奏出的聲音。CD上錄制的聲音并非原作曲家的音樂演奏，而是來自于原告制作的曲譜。④See Hyperion Records v Lionel Sawkins［2005］3 All ER 636（CA），at para.49.

在一部作品中，事實和事實的表達共同構成作品的組成部分。尼莫試圖運用美國的“興登堡號”案來說明死海卷宗的復原屬于事實的發(fā)現(xiàn)，而非事實的表達，具有一定的迷惑性。在“興登堡號”案中，法院并沒有認定原告作品不具有可版權性，而僅僅表明，原告在作品中所揭示的事實是版權法所不保護的歷史，“無論其表現(xiàn)為有文字記載的事實，還是對歷史起解釋作用的假說”。⑤A.A.Hoehling v.Universal City Studios，618 F.2d 972，at 974（2nd Cir，1980）.不論是據(jù)此而撰寫的文學作品，還是根據(jù)文學作品而撰寫的電影劇本，都只是在事實層面使用了原告對空難發(fā)生原因的解釋，即機械師破壞是這次空難發(fā)生的原因，這一歷史事實或假說，不受版權法保護。因此，該案并沒有否定原告作品的版權，也不表明對歷史事實的表達不受版權保護，而僅僅表明原告的版權并不含蓋歷史事實。在復原古籍的案件中，沒有人對死海卷宗的碎片主張版權，也沒有人對十七、十八世紀作曲家的曲譜主張版權，它們都屬于人人可自由利用的公有領域。

因此，真相本身并不一定導致作品缺乏獨創(chuàng)性。就像有學者所指出的：“功能性是獨創(chuàng)性的敵人，但并不是致命的因素；真相或表達的唯一性也是如此。”①同前注，Ramón Casas Vallés文，第114頁。該文指出，所有科學家都認識到其發(fā)現(xiàn)真相的智力勞動不受版權保護，因為任何人都不能壟斷事實。但是，在某些復雜的案件中，也可能得出不同的結論。例如，西班牙法院認為，《統(tǒng)計學》教程中相關數(shù)學問題的練習冊是受版權保護的作品，盡管它們反映的都是真理。See Judgment by Audiencia Provincial de M adrid（s.12）of 3 March 2004.

三、區(qū)分作品的獨創(chuàng)性與保護范圍

如前所述，如果把作者意圖作為判斷可版權性的唯一標準，則排除了古籍整理受版權保護的可能；如果將作者意圖規(guī)則推廣到其他作品類型可版權性的判斷，還可能產(chǎn)生更為嚴重的后果。此外，將作者意圖與事實不受保護聯(lián)系起來，究其本質，是混淆了獨創(chuàng)性標準與保護范圍標準。譬如，具有獨創(chuàng)性的作品受版權保護，但其保護的范圍并不及于整個作品，構成作品的事實、創(chuàng)意等不受保護。在音樂曲譜案中，英國法院認為，試圖忠實復制他人作品本身并未被排除其結果具有獨創(chuàng)性，原告對涉案曲譜的智力、技能和時間投入足以滿足版權法上的獨創(chuàng)性條件。盡管如此，原告享有的版權不能禁止他人對這些已進入公有領域的音樂進行改編，他所能禁止的是未經(jīng)授權而復制其表演版曲譜，這些復制者無需處理他們難以解決的困難。②同前注，Ramón Casas Vallés文，第116頁。這表明，區(qū)分作品的獨創(chuàng)性條件與保護范圍規(guī)則具有重要意義。正如有學者所指出的，確保版權利益平衡的公共政策得以實現(xiàn)的適當機制是侵權規(guī)則，“被認定具有獨創(chuàng)性的作品，但其保護范圍有可能會很窄，只有近似完整復制才構成侵權”，“誠如新西蘭最高法院所指出的：‘獨創(chuàng)性程度越高，其受版權保護的范圍就越寬；相反，則保護范圍越窄’”。③Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais，Of Silos and Constellations:Comparing Notions of Originality in Copyright Law，27 CARDOZO ARTS&ENTERTAINMENT L.J.375，404-405（2009）.作品受保護的條件是其具有獨創(chuàng)性，而獨創(chuàng)性程度的高與低將影響著其受保護范圍的寬與窄。

以色列最高法院在死海卷宗案中準確地區(qū)分了獨創(chuàng)性標準與保護范圍標準。該案的重要爭議在于原告是否擁有這些文本的版權。以色列最高法院批評了上訴法院關于原告不享有版權的觀點。它認為，首要的問題是：Qim ron教授通過11年的研究是否創(chuàng)作了一部作品呢？法院強調應區(qū)分構成文本的兩個部分：一是被發(fā)現(xiàn)的兩千多年前創(chuàng)作的卷宗殘片；二是依據(jù)解讀的文本意義而通過物理拼接、重組的碎片集合，以及所填補的文本空缺，質言之，通過對碎片注入原告的解讀而使其變成了有意義的活文本。卷宗殘片處于公有領域，任何人均可匯集并解釋；但作品中的基本構成元素是否處于公共領域，與作品是否享有版權這一問題無關。該法院進一步認為，問題的關鍵是，原告運用其才能和知識來復原文本的行為是否為卷宗碎片添加了“精神”或“靈魂”，從而使整個作品能夠得到版權的保護？④同前注⑩，第10段。因此，問題的本質是，原告作品是否具有獨創(chuàng)性？作者所付出的投資、努力或才能本身并不能使其獲得版權保護，但這屬于存在創(chuàng)造性的重要表現(xiàn)。作品中的人力資源投入，如時間、努力、才能、金錢、知識、判斷和個人偏好等，需要滿足最低程度的要求，它要求作者的獨立貢獻可以識別出來，或者不同于其組成材料。故需要對最終作品的創(chuàng)作方法進行分析，其在何種程度上體現(xiàn)了作者自己的獨創(chuàng)性貢獻。獨創(chuàng)性貢獻非以最終產(chǎn)品，而是依來源來評價；作品是來源于作者，還是來源于其他已知的材料。⑤同前注⑩，第11段。該法院進一步認為，匯編也屬于文字作品，其是否享有版權保護，僅有人類技能的投入是不夠的，必須滿足一定程度的獨創(chuàng)性。①同前注⑩，第12段。

從理論上看，古籍整理如果受版權保護的話，就必須認定其屬于公有領域作品的演繹作品。演繹作品系對已有作品進行改編、翻譯、注釋等演繹行為而形成的新作品。它的特殊之處在于，既復制了已有作品，同時又具有自身的獨創(chuàng)性。一般來說，獨創(chuàng)性的判斷由兩部分組成：它是作者獨立創(chuàng)作的結果，與作品的新穎性無關；它還必須滿足最低程度的創(chuàng)造性。但是，以復原古籍為目的之古籍整理是否構成演繹作品，面臨的首要質疑是對古籍的復原缺乏必要的創(chuàng)作行為。意圖精確再現(xiàn)原作的行為僅僅復制了他人創(chuàng)作的作品，所需要的這種技能非屬創(chuàng)作技能，不過是一種“非獨創(chuàng)性復制”（slavish copying）行為。該種觀點脫離了獨創(chuàng)性的判斷標準，沒有分析整理者是否在已有作品中投入了來自于他自己的新的表達因素，也未能分析這種新的表達是否具有創(chuàng)造性。

演繹作品的獨創(chuàng)性判斷，必然要將其與已有作品進行比較，看存在哪些不同，這些不同是否來自于作者，以及這些不同是否體現(xiàn)了最低限度的創(chuàng)造性。②See Melville B.Nimmer&David Nimmer，NIMMER ON COPYRIGHT§2.08［C］［2］.這可稱之為“顯著變化”（distinguishable variation）標準，體現(xiàn)該標準的權威案例是美國第二巡回法院審結的A lfred Bell&Co.v.Catalda Fine Arts，Inc.案。該案的原告使用了一種特殊的雕刻技藝制作了處于公有領域的繪畫，被告認為這僅僅屬于復制而不具有獨創(chuàng)性。法院認為，版權法所規(guī)定的獨創(chuàng)性條件是指“作者（對已有作品）貢獻了超出細微變化的表達，這些表達來自于他自己，從這種意義上講，獨創(chuàng)性并不意味著完全禁止實際上的復制，無論作者添加的部分在藝術上是多么差勁，它都屬于他的”。③A lfred Bell&Co.v.Catalda Fine A rts，Inc.，74 F.Supp.973，975（S.D.N.Y.1947），aff'd，191 F.2d 103（2d Cir.1951）.從本質上講，“顯著變化”標準屬于客觀標準，弗蘭克法官在該案中宣稱，作者意圖并不是判斷獨創(chuàng)性的標準，即使與原作不同之處是無意造成的，也仍然享有版權；“其糟糕的視力和肌肉缺陷，或者被雷聲嚇到，也可以產(chǎn)生充分的顯著變化，作者可以將其視為己有，并享有版權”。④Id，at 105.

對已有作品的改變，可以有多種手段實現(xiàn)，如對美術作品的擴大或縮小，以不同載體進行替換，此時，何種程度的改變屬于“顯著改變”？從具體與抽象兩個層面來進行判斷，這是一種值得借鑒的方法。⑤See Russ Versteeg，Rethinking Originality，34 Wm.&Mary L.Rev.801，850-852（1993）.首先，具體層面的改變可以通過作品的有形載體或最終表現(xiàn)形式來體現(xiàn)。如給美羊羊系上圍巾、戴上帽子。其次，顯著改變也可指抽象意義上的改變，它也包括兩個方面的抽象改變：一是指具有實質性價值的改變，從反面來說，屬于最常見的改變方式不具有獨創(chuàng)性，如在古代漢語“曰”后標注冒號；二是對作品的修改產(chǎn)生了顯著的藝術效果或其他重要意義，如對蒙娜麗莎添加明顯可以識別的胡須，產(chǎn)生了反諷的藝術效果。

“顯著改變”也是作者“創(chuàng)作性選擇”（creative choices）的結果，它是指來自于作者的改變，不同作者有可能產(chǎn)生不同的結果。這也意味著“顯著改變”并非技術性選擇或功能性選擇的結果。所謂技術性選擇，是指作品的改變受制于技術的因素，如油畫或攝影的技術導致的不同效果；功能性選擇是指作品的表達形式由其功能所決定，如椅子的穩(wěn)定性設計。⑥同前注，Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais文，第377頁。例如，以浮雕形式將以繪畫、攝影或者舞臺表演形式呈現(xiàn)的人物形象加以再現(xiàn)，“其人物形象本身并沒有因制作行為體現(xiàn)出與原有人物形象有明顯區(qū)別的構思和想象”?！皩⑷宋镒藨B(tài)、肢體動作、面部表情、衣冠服飾、色彩搭配等要素已經(jīng)固定的平面或立體造型制作成對應一致的浮雕件”，屬于“利用常規(guī)工藝技術將同一藝術形象在不同載體之間進行轉換，至于浮雕作品所呈現(xiàn)的更為直觀、豐滿的特征，也僅屬于眾所周知的浮雕工藝品的固有特性，不能視為創(chuàng)造性智力活動的成果”。①段國勝訴成都市風雅堂工藝品有限公司案有關情況可參見四川省高級人民法院（2010）川民終字第476號民事判決書。

“創(chuàng)作性選擇”排除了唯一或有限表達形式的獨創(chuàng)性，此即“合并原則”。由于作者意圖并不能決定作品的獨創(chuàng)性，在作者看來，某一表達是其思想的最佳或唯一的表達方式，并不是適用“合并原則”的理由。例如，某首詩歌中的某個用詞在作者看來是表達其思想情感的唯一選擇，這并不能否定其獨創(chuàng)性，因為不同人在表達同樣思想情感時存在大量的選擇。復原古籍時，根據(jù)點校者對原文的理解，選擇其“對自己所理解的古籍含義”的唯一表達方式，并不一定構成唯一或有限的表達形式。因為構成古籍的表達，必須是處于公有領域中的作品，并不包含點校者根據(jù)自己的理解對古籍所做的?？薄⒀a充和標點。當然，如果有確鑿的證據(jù)證明，這些點校者所添加的內容，本就屬于公有領域的古籍，則點校成果因沒有體現(xiàn)“顯著改變”而不具有獨創(chuàng)性。主張復原古籍的意圖導致復原結果是古籍的唯一表達形式，實際上是混淆了“合并原則”與“最低程度的創(chuàng)造性水平”條件。沒有創(chuàng)造性的行為包括補充遺漏的常見字、在古漢語“曰”字后面添加冒號。這些改變，無論從抽象層面來講還是具體層面，都難以滿足最低限度的創(chuàng)造性水平，不屬“顯著改變”。

四、對我國相關法律及案件的評論

在我國，1991年《著作權法實施條例》第5條第12款曾經(jīng)規(guī)定，“整理”的含義是指對內容零散、層次不清的已有文字作品或者材料進行條理化、系統(tǒng)化的加工，如古籍的校點、補遺。1999年國家版權局在《關于古籍“標點”等著作權問題的答復》中認為：“對內容完整的古籍作品進行校點，如果在原作的基礎上產(chǎn)生了演繹作品，即新的作品，則校點者僅就新的演繹部分享有著作權。如果對內容完整的古籍作品的‘校點’，僅僅為標點，則不屬于著作權意義上的獨創(chuàng)性勞動，不產(chǎn)生新的演繹作品?！痹摯饛秃M一步指出，對古籍作品的標點是否屬于著作權法規(guī)定的“整理”范圍，取決于標點的行為是否屬于創(chuàng)作作品的行為，“應當將單純的標點與有創(chuàng)造性的校點行為加以區(qū)別”。2001年著作權法修訂時，原第10條關于“注釋、整理”表述被刪除，相應地，《著作權法實施條例》的相關規(guī)定也被刪除，上述國家版權局的答復則于2011年被廢除。②更詳細的介紹，參見韓松博：《古籍校點作品著作權問題探析》，《中南財經(jīng)政法大學研究生學報》2014年第4期。

關于古籍點校的法律變化，其重要原因是“古籍的校點、補遺并不產(chǎn)生演繹作品”。③胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第62頁。然而，現(xiàn)行《著作權法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”因此，人們產(chǎn)生了原法律中關于“整理”的規(guī)定是否仍然可以適用之爭議。誠如有學者所明確指出的，無論是依據(jù)伯爾尼公約等國際條約的相關規(guī)定，還是依據(jù)版權法的基本原理，《著作權法》規(guī)定的“整理”都是指產(chǎn)生新作品的“改編”或“編排”。④參見前注④，王遷文，第17頁。從這一層意義上講，現(xiàn)行《著作權法》并未排斥古籍整理的版權保護，其關鍵之處在于它是否符合演繹作品的構成條件。作為古籍整理之一的點校是否具有可版權性，學界存在爭議，爭議的焦點在于點校等古籍整理行為是否具有獨創(chuàng)性。⑤贊同的觀點，參見唐超華：《談古籍標點的著作權》，《知識產(chǎn)權》2001年第5期。筆者認為，脫離古籍整理的獨創(chuàng)性，從復原古籍的意圖來抽象地討論古籍點校等行為是否具有可版權性，并不妥當；應該從古籍整理的最終成果出發(fā)，看其與古籍本身之間是否存在“顯著改變”。

不僅學界對于古籍整理的可版權性存在爭議，在司法實踐中也存在不同的觀點，包括還原古籍原意的意圖是否影響作品的獨創(chuàng)性，點校等最終成果是否屬于不受保護的事實或有限的表達形式，以及對點校等古籍整理成果的保護是否影響公眾獲取古籍的公共利益。例如，上海市高級人民法院在“《金圣嘆全集》案”中認為，古籍點校的性質就決定了其目的在于盡可能地還原古籍原意，雖然“因點校者個人因素的差異，確會造成點校結果與古籍原意不一致，或與其他點校者的點校成果不一致的情況”，“雖然古籍點校工作專業(yè)性強，要求點校者具有較深的相關歷史、文學、文化知識，且點校工作需要付出大量的體力勞動及智力勞動，但古籍點校終以復原古籍原意為目的，基于客觀事實和思想不受著作權法保護之基本原理，古籍點校成果不能作為作品受到著作權法保護”。該法院繼而闡述不受保護的公共政策，“基于古籍點校的特殊性，在后的點校者無法避免其在后點校成果與在先點校成果間會發(fā)生部分甚至大部分相同的情況，如果僅僅依據(jù)部分相同或大部分相同就簡單認定在后的點校者構成抄襲，勢必會影響到在后點校者對其工作成果合法性的預期判斷，進而可能放棄其點校工作。這在事實上造成了在先點校者對該古籍點校工作的壟斷，不利于古籍研究和學術爭鳴，也不利于古籍點校行業(yè)的健康發(fā)展”。①上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。

山東省高級人民法院在“《壽光縣志》案”中提出了不同的看法。該法院認為古籍點校是可以產(chǎn)生受保護的新作品的：“雖然古籍點校以還原古籍原意為宗旨，但由于古籍點校通常會受點校人知識水平、文學功底、表達習慣及客觀條件等多方面因素的影響，就同一古籍，不同的點校人會創(chuàng)作出不同的點校作品，所以，古籍點校凝聚了點校人的創(chuàng)造性勞動，古籍點校作品具有獨創(chuàng)性，構成著作權法意義上的作品。”該法院也闡釋了原告點校成果之所以受保護的公共政策：“由于我國古代文獻資料極為豐富，絕大部分人只能通過點校版本閱讀，如果不給予保護，將對我國古籍點校行業(yè)的健康發(fā)展、古籍作品的傳播及傳統(tǒng)文化的傳承造成不利的影響。”②山東省高級人民法院（2014）魯民三終字第340號民事判決書。

其實，不同法院都承認古籍點校工作的專業(yè)性，以及點校行為的智力勞動屬性，也都承認不同的點校者進行點校后形成的點校作品可能并不完全相同。然而，它們的分歧在于點校成果是體現(xiàn)了點校者的創(chuàng)造性判斷和選擇，還是僅僅屬于客觀事實（古籍）的發(fā)現(xiàn)。如前所述，點校者復原古籍的意圖，并不是否定其獨創(chuàng)性的決定性因素；同樣，不同點校者產(chǎn)生了不同的點校成果，也不是具有獨創(chuàng)性的決定性因素。作為演繹作品的點校成果，其獨創(chuàng)性的判斷需要與古籍進行比較，看最終是否產(chǎn)生了與古籍有顯著差異的、新的作品形式。簡單的、常規(guī)的點校行為，并不會產(chǎn)生符合“顯著改變”的獨創(chuàng)性。誠如有法院所認為的，“認定采用分段、加注標點和字句修正的方式對古文進行點校是一種《著作權法》意義上的表達，并不意味著所有的點校作品都具有我國《著作權法》所要求的獨創(chuàng)性。例如，在‘曰’字后面加注冒號這種點校雖然亦是一種表達，但實難認定為具有《著作權法》所要求的獨創(chuàng)性”。③參見中華書局有限公司訴北京國學時代文化傳播股份有限公司侵犯著作權案，北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第14251號民事判決書。盡管“《金圣嘆全集》案”以還原古籍原意的點校意圖否定其可版權性，但其本質仍在于原告的點校行為不具有獨創(chuàng)性，因為兩部點校作品的相似之處，如勘校的有些字“系同一字但不符合現(xiàn)代用字規(guī)范而徑改，有的字不符合現(xiàn)代慣常用語而徑改，有的屬于缺筆、斷筆而根據(jù)上下文即可判斷的字，有的屬于明顯的別字，如將‘班’改成‘斑’”。④上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。

至于我國法院在古籍點校案件中所普遍關注的、版權法促進作品獲取的公共政策，其實完全可以通過版權保護范圍的界定來實現(xiàn)。如前所述，古籍整理所享有的版權，并不及于古籍本身。在“《金圣嘆全集》案”中，被告提出將在先的四個點校版作為比對樣本，結果表明“絕大多數(shù)的相同之處與其他版本的金批《西廂記》存在交叉相同的情況”，法院進而裁定，“沒有充分證據(jù)證明”被告存在剽竊行為。①上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。古籍整理所享有的版權也不能禁止他人獨立完成點校等整理工作，如同法院在“二十五史案”中所指出的，“對于具有獨創(chuàng)性的作品依法應當受到保護，即使這一作品與他人在先發(fā)表的作品完全相同，只要作者能夠舉證證明其作品系由其獨立創(chuàng)作完成的，其就能依法享有該作品獨立于在先作品的著作權”。該案中，被告承認參考過原告的點校成果，法院考慮被告公司的成立時間、規(guī)模等，其“獨自高水平地完成上述作品的?？惫ぷ鲙谉o可能，其也未能舉證證明其擁有超脫于人工?？钡淖詣踊?、高效的數(shù)字校勘技術或互動式?？狈绞健保蚨?，法院認為無法證明點校成果為其自行?？蓖瓿伞＂诒本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?012）一中民終字第14251號民事判決書。

五、余論

筆者于本文中對于作者意圖規(guī)則的質疑，并不意味著“《金圣嘆全集》案”的裁定結果是錯誤的；但法院的裁判理由值得商榷，因為還原古籍原意的作者意圖并不是判斷作品獨創(chuàng)性的標準，也不是使其成為事實（古籍）的理由。正確的方法應該從獨創(chuàng)性判斷的傳統(tǒng)標準出發(fā)。原告的點校成果相比已有成果來說，缺乏顯著的變化；同時，也沒有充分的證據(jù)證明剽竊行為的存在。此外，因為演繹作品的版權保護范圍僅限于其具有獨創(chuàng)性的部分，古籍整理的版權保護也不涉及古籍本身，任何人均可獨立進行古籍整理并對其獨創(chuàng)性的點校成果享有相應的版權。

不同于死海卷宗案，對內容完整的古籍作品進行整理，如僅僅進行斷句并添加標點的行為，往往難以體現(xiàn)出“顯著的改變”，因而不具有獨創(chuàng)性。但毋容置疑，這些點校行為也需要投入大量的智力勞動和資金，搭便車的行為會損害投資者的利益，不利于古籍整理與傳播的健康發(fā)展。從比較法來看，德國版權法對于這些不具有獨創(chuàng)性的文本以科學版本的名義提供鄰接權的保護；其條件是，與作品或文本的已有版本相比，作為科學分析的結果即新版本存在重要的不同。它與普通版權保護的區(qū)別在于，其保護期為出版之日起25年。③See Hector MacQueen，Copyright Law and the Dead Sea Scrolls:A British Perspective，in ON SCROLLS，ARTEFACTS AND INTELLECTUAL PROPERTY（eds.by Timothy H Lim，Calum M Carmichael&Hector L MacQueen，Sheffield Academic Press，2001），pp.99-115.在1990年修訂之前，德國版權法第70條規(guī)定科學版本享有10年的保護期。意大利《著作權法》第85條之四也規(guī)定了科學版本，其保護期為20年。在我國，學者提出了增加科學版本的立法建議，這一建議具有重要的價值。④參見前注⑤，王遷文。

在立法明文保護非獨創(chuàng)性版本之前，法院能否提供類似于德國、意大利法上的科學版本保護呢？例如，有法院認為，“對內容完整的古籍斷句和標點，是在遵循古籍原意的前提下，為方便現(xiàn)代人閱讀而在古籍中本應該停頓的地方用現(xiàn)代漢語中的標點加以標識，故在古籍中加入標點并未改變原作品的表達，也未產(chǎn)生新的表達”，不產(chǎn)生新的演繹作品。但是，法院又認為，斷句和標點需要付出智力勞動，而“該種勞動成果應當作為一種民事權益受法律保護”；他人對其“勞動成果應予尊重，在使用該勞動成果前應當征得許可，并以適當?shù)姆绞奖砻鲃趧诱叩纳矸荨?。⑤鄭福臣與大眾文藝出版社、北京時代文瑞文化傳播有限公司侵犯著作權糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第37629號民事判決書。筆者認為，這可能超出了法院的司法權限，創(chuàng)設了新的知識產(chǎn)權；而知識產(chǎn)權的設置，本應該由立法來承擔。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）12-0124-12

梁志文，南京師范大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士。