王麗萍

(山東大學(xué)法學(xué)院 ，山東 濟南 250100)

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社會性別視角中的法治文化

王麗萍

(山東大學(xué)法學(xué)院 ，山東 濟南 250100)

社會性別平等為法治文化中之當(dāng)然要義。用社會性別視角觀察思考人們的性別意識、現(xiàn)行的立法與司法，將展現(xiàn)出與以往法學(xué)理論研究的不同進路。社會性別平等的理論，有助于我們審視現(xiàn)行的法律和公共政策中的缺陷，推動保障性別平等的法律制度的完善，也有助于我們回望、評估法律與公共政策的執(zhí)行狀況，反思立法與司法中的不足，從而探討如何促進社會公平正義的實現(xiàn)。

社會性別平等 社會性別主流化 法治文化

法治文化是一個國家中由法治價值、法治精神、法治理念、法治思想、法治理論、法治意識等精神文明成果，法律制度、法律規(guī)范、法治措施等制度文明成果，以及自覺執(zhí)法、守法、用法等行為方式共同構(gòu)成的一種文化現(xiàn)象和法治狀態(tài)。[1]社會性別平等為法治文化中的當(dāng)然之義。自1995年第四次世界婦女大會在北京召開以來，社會性別概念與理論被引入中國，性別與法律的研究逐步開展。用社會性別視角觀察歷史、文化、社會現(xiàn)象，展現(xiàn)出與以往法學(xué)理論研究的不同進路，成為我國社科領(lǐng)域里的一個新的發(fā)展趨勢。[2]社會性別平等的理論，有助于我們思考人們的觀念與行為，審視法律和公共政策，推動保障性別平等和婦女權(quán)益法律制度的完善，有助于回望、評估法律與公共政策的執(zhí)行狀況，探討如何促進社會的公平正義。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本建立的今天，再提社會性別平等，并據(jù)此反思我國的立法及司法，對于落實男女平等基本國策，為男女兩性真正實現(xiàn)在尊嚴(yán)、價值、機會、權(quán)利和責(zé)任上的平等，對完善社會主義法律體系，推進依法治國基本方略以及社會主義法治文化建設(shè)都具有特別重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、性別平等意識現(xiàn)狀

性別意識，即性別觀念，是人們關(guān)于男女兩性應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的社會角色、男女兩性的相互關(guān)系等的看法，它決定著人們?nèi)绾慰创煌詣e的人在工作、家庭中的角色、地位和社會責(zé)任。一般來說，有傳統(tǒng)性別觀念和現(xiàn)代性別觀念的不同。傳統(tǒng)性別觀念建立在公私領(lǐng)域“二元”分隔的基礎(chǔ)上，認為男性應(yīng)更多地將時間、情感、責(zé)任投入到工作中，女性應(yīng)更多地關(guān)注家庭；現(xiàn)代性別觀念則打破了傳統(tǒng)的、公私領(lǐng)域的“二元”分隔界限，認為男女兩性平等，共同攜手可持續(xù)發(fā)展。性別觀念是人們行為的導(dǎo)向，決定著人們對客觀事物的價值判斷，影響著人們的思維方式和行為模式。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調(diào)“推動全社會樹立法治意識“，男女平等意識就是法治意識中的重要組成部分。我國現(xiàn)在的男女平等意識如何？在此選取一個特殊而又特別重要的群體——在校大學(xué)生，基于一項對2000多份社會調(diào)查①的分析，從一個側(cè)面說明目前性別平等意識的現(xiàn)狀。調(diào)查結(jié)果如下：[3]

第一，關(guān)于性別觀念的認知。1.是否認同男女平等。受訪者中，50.95%的認同男女平等，49.05%的不認同男女平等。分性別看，65.1%的女性認同男女平等，只有35.0%的男性認同男女平等。 2.是否認同男女有別。受訪者中，9.75%的“不認同男女有別”，43.15%的受訪者“部分認同男女有別”，47.10%的受訪者“大部分或全部認同男女有別”。分性別看，女性中13.5%的“不認同男女有別”，男性中只有5.3%的“不認同男女有別”；男性中58.4%的“大部分或全部認同男女有別”，女性中只有37.7%的“大部分或全部認同男女有別”。從出生地看，“不認同男女有別”的受訪者中，11.5%的出生于城市，農(nóng)村出生的只占7.2%。3.是否認同男性思維能力比女性強。受訪者中，68.11%的認同“男性思維能力比女性強”，31.89%的不認同這一說法。分性別看，女性中36.7%的不認同這一說法，而男性中只有26.2%的受訪者不認同“男性思維能力比女性強”。

第二，關(guān)于家庭觀念認知。1.理想妻子的形象。受訪者中，19.29%的選擇了“事業(yè)有成的女強人”，38.32%的選擇了“溫柔完美的家庭主婦”，12.49%的選擇了“性感迷人的嬌妻”，16.90%的選擇了“迷糊可愛的小女人”，選擇“其他”的為12.99%。分性別看，超過一半的男性理想妻子形象為“溫柔完美的家庭主婦”，而選此項的女性僅占27.1%。2.如何看待女性選擇做全職太太。受訪者中，40.48%的完全可以接受，48.70%的不太能夠接受，10.82%的完全無法接受。在選擇“完全可以接受 “的人群中，男性比例占54.2%，女性則只占29.1%。3.對男性選擇做全職家庭“煮夫”的看法。受訪者中，19.18%的完全可以接受，45.72%的不太能夠接受，35.10%的完全無法接受。

第三，關(guān)于政策法律認知。1.對男女平等是否是基本國策的認識。50.73%的受訪者“知道男女平等是我國的基本國策“，49.27%的”不知道男女平等是基本國策“。分性別看，55.4%的男性”知道男女平等是基本國策“，女性知道的只有45.8%。分出生地看，了解男女平等是基本國策的受訪者中，出生地為農(nóng)村的比例最大，縣鎮(zhèn)次之，城市比例最低。 2.對婦女權(quán)益保護法的認知。84.45%的受訪者了解我國目前有專門保護婦女權(quán)益的法律，15.55%的受訪者認為我國目前沒有專門保護婦女權(quán)益的法律。3.能否正確寫出一部保護婦女權(quán)益的法律名稱。23.17%的受訪者能正確寫出一部保護婦女權(quán)益的法律名稱，76.83%的不能正確寫出。

第四，關(guān)于性別不平等認知。1.教育政策不平等。對于高考中出現(xiàn)的小語種等專業(yè)按性別劃定分數(shù)線且男生錄取分數(shù)線低于女生的情況，25.99%的受訪者認為是性別歧視，完全無法接受；41.24%的受訪者認為是性別歧視，但現(xiàn)實需要，可以接受；32.76%的受訪者認為不是性別歧視，是現(xiàn)實需要，完全可以接受。分性別看，48.2%的男性認為不是性別歧視，是現(xiàn)實需要，完全可以接受，而女性持這一看法的只占19.9%。分出生地看，選擇“是性別歧視，完全無法接受”的，出生城市的群體比例最低。 2.就業(yè)不平等。對同等條件下是否存在女生更難找工作的問題，15.03%的受訪者選擇“從不這樣認為”，44.57%的選擇“是有時會出現(xiàn)的個別問題”，40.40%的認為“是女性群體面對的普遍問題”。分性別看，女性中超過一半的人認為這是女性群體面對的普遍問題，而男性這樣認為的只占27.0%。3.性別歧視認知。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)， 64.25%的受訪者對性別歧視有清晰的認知，其余為沒有清晰的認知。分性別看，女性對性別歧視有清晰認知的為75.5%，而男性只有50.7%。分出生地看，縣鎮(zhèn)和城市出生的被訪者對性別歧視有清晰認知的比例更高些，而農(nóng)村出生的群體比例較低。

可以說，從總體上看，高校學(xué)生性別平等意識總體上是積極向上的，基本認同性別平等價值取向，對男女平等的基本國策有一定的了解，贊同男女兩性平等的社會價值。但也顯示出一些問題，如，歧視婦女、男女不平等的觀念在高校學(xué)生中依然不同程度地存在，對性別平等的認知尚未完全到位，對傳統(tǒng)文化觀念中“男主外、女主內(nèi)”的角色認同依然存在，對性別歧視的敏感度有待提高，并且城鄉(xiāng)之間也存在一些差距，等等。意識一開始就是社會的產(chǎn)物，只要人們還存在，它就仍然是這種產(chǎn)物。“不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識?！盵4]P82我們應(yīng)當(dāng)反思社會現(xiàn)狀，查找原因并尋求對策。平等是社會主義核心價值觀的基本內(nèi)容之一，男女平等是平等的必然要求。男女平等不僅要考慮發(fā)展的起點公平，更要考慮整個發(fā)展過程的權(quán)利和機會平等，還要考慮發(fā)展成果共享。可以說，權(quán)利和機會平等、發(fā)展成果共享是當(dāng)代男女平等的核心。培育和踐行男女平等價值觀，是培育和踐行社會主義核心價值觀不可或缺的重要組成部分。青年學(xué)生是民族的未來，他們的性別平等意識對我國社會未來發(fā)展具有的重要影響，不容忽視。如何培養(yǎng)性別平等意識成為擺在我們面前的重大課題。

二、社會性別平等與社會性別主流化

社會性別與性別有著不同的含義。性別是指男女之間的生理區(qū)別，是一種自然屬性；而社會性別，則是指基于可見的性別差異之上的社會屬性，是在社會文化中形成的屬于女性或男性的氣質(zhì)和性別角色，以及與此相關(guān)的男女在經(jīng)濟、社會文化中的作用和機會的差異。社會中的人，其自身和其所處的環(huán)境對不同生理性別的人有著不同的期待，這些期待會在個人的行為以及群體的行為中充分體現(xiàn)出來。如果一個人的行為與期待中男性或女性的角色不一致，就可能遭到群體的鄙視甚至打擊。上個世紀(jì)七十年代，隨著婦女運動的深入，人們開始質(zhì)疑男女平等的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是誰的平等？平等是否等于公平正義？并指出，以往追求的平等是以男性為目標(biāo)，即強調(diào)婦女做與男子相同的工作、掌握同樣復(fù)雜的技能，如此的結(jié)果是：一方面，婦女從事的無計酬勞動如生育、家務(wù)等被忽視了；另一方面，即使婦女從事與男子同樣的工作，并沒有實現(xiàn)同工同酬及同樣的升遷機會。這是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的性別同質(zhì)化，在這種性別同質(zhì)化中，“男女平等”被簡單地演繹為“男女都一樣”，婦女解放產(chǎn)生了巨大的錯位：婦女解放更多體現(xiàn)在精神愉悅和被重視感，而不是婦女自我意識的覺醒和實質(zhì)權(quán)利的回歸，婦女在付出超負荷的勞動和健康的同時，并沒有相應(yīng)地形成“男女平等”的新性別關(guān)系，反而讓自己背負起社會和家庭的雙重負擔(dān)。[5]與此不同的是，“社會性別平等”彌補了之前所倡導(dǎo)的平等的不足。因為，社會性別概念揭示了婦女的從屬地位不是天經(jīng)地義的，而是社會歷史的產(chǎn)物；基于生理基礎(chǔ)上的性別壓迫和不平等是沒有根據(jù)的，也是可以改變和逐漸消除的。性別是社會性的結(jié)果。人生下來天然地是女性或男性，但女性和男性是通過社會化進程變成女人和男人的，是社會而非自然決定了婦女和男子的生活形態(tài)?！靶詣e社會化是一個過程，它使婦女把自己認定為男性存在的性客體，通過這個過程，女性把男性對她們的性別觀念內(nèi)在化為作為女性的性別特征”。[6]社會性別概念的提出為學(xué)術(shù)研究、制訂政策以及執(zhí)行和評估政策開辟了新的視野。

社會性別平等的概念有助于我們重新審視平等、公平和正義。不能否認，當(dāng)今社會在性別劃分中形成了自己固有的思維定勢，在男女兩性的兩極結(jié)構(gòu)中，男性被認為具有更高的、核心的地位，女性被認為比男性更接近于自然，女性的適當(dāng)領(lǐng)域是家庭私生活空間。由于男人擁有壓倒女人的權(quán)力，男人觀察女人的方式界定了婦女能成為什么樣的人，[7]這時，法律要么成了壓迫的合法化的工具，要么實際上是在實行男女差別對待。[8]P511雖然，每一個人都應(yīng)當(dāng)承認他人與自己生而平等，[9]P117但是，正是由于人類能力的發(fā)展和人類智慧的進步，不平等才獲得了它的力量并成長起來；私有制和法律的建立，不平等變得根深蒂固而成為合法。[10]P149為了矯正這種不平等，羅爾斯在其《正義論》中曾給出了關(guān)于制度的兩個正義原則的如下陳述：“第一個原則：每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系、相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。 第二個原則：社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們(1)在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且(2)依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放”，強調(diào)“一種機會的不平等必須擴展那些機會較少者的機會；一種過高的儲存率必須最終減輕承受這一重負的人們的負擔(dān)：所有的社會基本善——自由和機會、收入和財富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對一些或所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者”。[11]P302-303羅爾斯期望達到一種事實上的平等，而這種平等實際上需要以一種不平等為前提，即對先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同等的尺度。也就是說，為了事實上的平等，形式上平等要被打破，因為對事實上的不同等的個人使用同等的尺度必然會造成差距。[11]P25無疑，在法律下，對個體的不同待遇不一定造成不平等，因為完全一樣的待遇經(jīng)常會造成嚴(yán)重的不平等。[12]這就詮釋了為何要在法律及社會政策中對女性權(quán)益加以特別的保護。

作為一種開拓人類想象空間和生存空間的話語實踐，社會性別平等理論已經(jīng)突破了男女平等的權(quán)利訴求，轉(zhuǎn)向揭示和批判建立在男性生存體驗和知識類型之上的權(quán)力/知識結(jié)構(gòu)。社會性別主流化概念是1985年內(nèi)羅畢舉行的第三次世界婦女大會上提出的，1995年北京第四次世界婦女大會通過的《行動綱領(lǐng)》中明確使用了“社會性別主流化” ，并將此作為提高兩性平等的一項全球性策略，強調(diào)：必須確保兩性平等是一切經(jīng)濟社會發(fā)展領(lǐng)域的首要目標(biāo)，要求將社會性別意識貫穿于整個社會政策的制定、執(zhí)行和評估的全過程，將實現(xiàn)性別平等作為社會政策的目標(biāo)之一；并重申在每一個重大關(guān)切領(lǐng)域中社會性別分析方法的運用?！皯?yīng)推行一種積極和鮮明的政策，將性別觀點納入所有的方案和政策之中，從而在做出決定前，分別就對于男女產(chǎn)生的影響進行分析”。社會性別分析方法 要求：“在制訂法律和政策時，要具體分析法律和政策的規(guī)定會給男性和女性帶來什么樣的不同影響”，強調(diào)，“只要婦女在立法界的比例依然偏低，他們就將由于數(shù)量少而處于嚴(yán)重缺乏代表性的境地”；[12]同時，還要考察女性與男性面對的不同的社會現(xiàn)實、生活期望、經(jīng)濟環(huán)境等，認識到一些婦女可能因性別因素而受到歧視，注意到法律以及社會公共政策對女性和男性的不同影響，從而分析法律、政策可能給女性帶來的影響，特別是負面影響。社會性別分析并不要求男女享有完全同等的待遇，也不允許涉及到男女差別時(如與生育有關(guān)的問題)，因為女性的特殊之處而對其歧視。第四次世界婦女大會報告中特別強調(diào)：“(1)確保在做出決策前，分別分析對女性和男性的影響；(2)定期回顧國家政策、計劃和項目，評估就業(yè)和收入政策的影響，從而確保婦女能夠從發(fā)展中直接受益，并確保經(jīng)濟政策和計劃能夠充分考慮她們對發(fā)展所做出的所有有償和無償?shù)呢暙I；(3)推動男女平等的國家戰(zhàn)略和目標(biāo)，從而消除所有影響婦女權(quán)益的障礙和所有形式的針對婦女的歧視；(4)與立法機構(gòu)開展適當(dāng)?shù)暮献鳎苿铀辛⒎ê驼咴黾訉π詣e的考慮；(5)通令所有部委在考慮政策和計劃時加入性別因素并符合行動綱領(lǐng)，并指派高級官員負責(zé)執(zhí)行，在部委內(nèi)部成立協(xié)調(diào)機構(gòu)來開展以上任務(wù)，監(jiān)督進展，并同相關(guān)組織進行溝通”。②

社會性別“主流化”要求在各個領(lǐng)域和各個層面上評估所有有計劃的行動(包括立法、政策、方案)對男女雙方的不同含義；作為一種策略方法，它使男女雙方的關(guān)注和經(jīng)驗成為設(shè)計、實施、監(jiān)督和評判政治、經(jīng)濟和社會領(lǐng)域所有政策方案的有機組成部分，從而使男女雙方受益均等，不再有不平等發(fā)生。主流化并非是在現(xiàn)存的行動中加入“婦女成分”或“兩性平等成分”，也非僅限于提高婦女的參與度；它是要把男女雙方的經(jīng)驗、知識和利益應(yīng)用于發(fā)展議程，是改變不平等的社會和體制結(jié)構(gòu)，使之對男女雙方都平等和公正。③

社會性別平等和社會性別主流化，關(guān)注的是不同性別的社會關(guān)系，而不僅僅是婦女，它并不排斥為婦女制定特殊的保護性政策。社會性別平等、社會性別分析方法以及社會性別主流化觀點，對于立法、社會公共政策的制訂、執(zhí)行和評估具有特殊的意義，特別是在市場經(jīng)濟條件下。任何經(jīng)濟結(jié)構(gòu)本身必然有其社會性別的結(jié)構(gòu)，勞動的性別分工特征、產(chǎn)業(yè)的性別集中趨勢、工資收入的性別差異等都是社會性別結(jié)構(gòu)的主要內(nèi)容?？梢哉f，現(xiàn)有的社會政策基本上維持了這一社會性別結(jié)構(gòu)。婦女作為個體和作為一個處于相對脆弱狀態(tài)的群體需要得到保障是一個客觀存在的事實。雖然我國形成了以《憲法》為核心，以《婦女權(quán)益保障法》為主干、包括相關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的一整套保護婦女權(quán)益的法律體系，但個體的、群體的對婦女的歧視④仍存在于社會生活的各個領(lǐng)域，形形色色的侵害婦女權(quán)益的情形每每發(fā)生。 城鄉(xiāng)貧困女性化、男女兩性在勞動力市場上的不平等、女性參與社會決策的程度低⑤等問題值得我們深思并從文化的視角進行研究。 “一切問題，由文化問題所生；一切問題，由文化問題解決?！盵13]P3我們只有從文化的角度，用社會性別分析的方法對這些問題加以研究，制訂有針對性的慮及社會性別平等、社會性別主流化的政策，才能有效地平衡長期目標(biāo)與短期措施、個人利益與社會整體利益的關(guān)系，才能真正實現(xiàn)男女兩性和諧的可持續(xù)性發(fā)展。

三、社會性別平等與立法

從社會性別平等的角度來看，現(xiàn)代法治并非單純要求女性在婚姻、家庭、勞動就業(yè)和社會福利保障等方面享有與男性同樣的權(quán)利，它更要求在分配和界定上述權(quán)利的過程中，乃至在以法律為核心的整個現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)中加入女性的視角和女性的生存體驗與思維方式，要求立法中的社會性別意識。在立法層面上，雖然我國形成了基本上覆蓋婦女權(quán)利保障的各個方面的法律體系，但是仍然存在若干不足。

首先，立法理念落后，立法中的社會性別視角不足。形式“無性人”為標(biāo)準(zhǔn)的立法忽略了男女生理上的差異，以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等。我國目前的立法基本上采取“無性人”的標(biāo)準(zhǔn)，在權(quán)利義務(wù)的配置上較少考慮性別因素，嚴(yán)格地追求法律面前人人平等。⑥然而這種平等只是形式上的平等和機會的平等，忽略了性別差異的存在，抹殺了男女之間的性別差異，從而加重了婦女的不利處境。[14]特別是，在男性主導(dǎo)的立法活動中，女性的某些訴求難以得到很好的體現(xiàn)，法律事實上更多地反映了男性的意志，以形式平等掩蓋了實質(zhì)不平等，甚至在形式平等的合法外衣下，實質(zhì)不平等得以持續(xù)發(fā)展，致使女性的社會地位呈現(xiàn)弱化的趨勢。

其次，立法技術(shù)不科學(xué)，許多立法淪為政策性宣言，缺乏可操作性?？茖W(xué)的立法需要滿足法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上的完備性，應(yīng)該同時具備假定條件、行為模式和法律后果這三個規(guī)范要素，任何要素的缺失都可能導(dǎo)致法律運行中的困難。很顯然，我國有關(guān)婦女權(quán)利保障方面的立法存有缺陷，一些條文缺乏清晰的假定條件和行為模式，使得法律的現(xiàn)實可操作性差，難以對公民的行為形成有效的指引；另有大量法律規(guī)范缺少法律后果的要素，使得法律難以成為威懾和制裁違法的利劍，淪為了政策性的宣言。

其三，對于婦女的一些特別保護的規(guī)定，有著立法上強化女性的生理特性，反而進一步造成對女性的隔離與排斥。必須警惕類似立法帶來的負面效應(yīng)甚至是歧視性后果，在此以2012年修改后的《女職工勞動保護特別規(guī)定》為例加以分析。

修改后的《女職工勞動保護特別規(guī)定》⑦，一方面沿襲國家對女性勞動的國家保護主義傳統(tǒng)，圍繞女性生理、生育設(shè)立“四期”保護和勞動禁忌；另一方面力圖通過特殊保護禁止就業(yè)性別歧視。該規(guī)定分為正文和附錄兩部分。正文是對女性的特殊勞動權(quán)益的規(guī)定，附錄是關(guān)于勞動禁忌的規(guī)定。其第一條立法目的的規(guī)定為：“為了減少和解決女職工在勞動中因生理特點造成的特殊困難，保護女職工健康……”。本條規(guī)定中的女職工“因生理特點造成的特殊困難”耐人尋味?！冬F(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“困難”的解釋是“工作、生活中遇到的不易解決的問題或障礙”。[15]P801為什么法規(guī)中使用“解決……困難”一詞而不是“適應(yīng)……特點”？是以什么為標(biāo)準(zhǔn)界定的“困難”？ “困難”的規(guī)定，就意味著條例中的職工的標(biāo)準(zhǔn)是男性(人類歷史上原本只有男性才有工作的權(quán)利，女性勞動權(quán)是后來爭取到的)；“困難”的規(guī)定，也意味著法律中所謂的“中性人”實質(zhì)上是以男性為楷模的中性人，這顯然漠視了占勞動大軍一半的女性勞動者；同時，還意味著圍繞“四期”保護，國家將女性的生育視為影響勞動的“困難”，這實質(zhì)上只是強調(diào)女性在人類自身再生產(chǎn)中所扮演的重要的生理角色，漠視了女性在人類自身再生產(chǎn)中對于人類社會發(fā)展的貢獻，并沒有從國家層面解決婦女生育的社會價值問題。

關(guān)于適用范圍，第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織以及其他社會組織等用人單位及其女職工，適用本規(guī)定。”這條規(guī)定宣示了兩個方面的內(nèi)容：一是明確了女職工勞動保護和勞動禁忌的義務(wù)主體為用人單位，雇傭女職工的用人單位作為義務(wù)主體有義務(wù)和女職工一起采取措施克服“困難”。二是特殊保護具有額外成本⑧，用工單位使用女性勞動力的額外成本由用工單位承擔(dān)(而不是國家承擔(dān))，這就使得女性的雇傭成本明顯高于男性。市場經(jīng)濟會自動追求效率而不是公平，用人單位基于效率的考慮當(dāng)然會處心積慮地選擇“合法地”規(guī)避這一成本。因而市場經(jīng)濟條件下屢屢出現(xiàn)用人單位千方百計排斥女性的現(xiàn)象，勞動力市場中的性別歧視也就愈加嚴(yán)重。[16]P441特殊保護的代價最終轉(zhuǎn)嫁由女性自身來承擔(dān)，反歧視法會因雇主以理性的方法將其影響最小化而使受保護人群自食其果，這看似匪夷所思，背后卻也有著深刻的原因。這種保護性的立法及其限制，在勞動力過剩的時代，無疑會成為將婦女?dāng)D出勞動大軍的因素。對婦女特殊勞動權(quán)益的保護會給婦女在就業(yè)過程中帶來許多不利影響，從而損害婦女的權(quán)益，⑨這種立法現(xiàn)象已為學(xué)界所詬病。

不可否認，我國《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》等，形成了以勞動禁忌、“四期”權(quán)益保護、職業(yè)發(fā)展權(quán)益保護等內(nèi)容的一系列婦女特殊勞動權(quán)益的保護措施。這些保護措施對于保護婦女的身心健康、保護下一代的安全與健康有著積極的作用。但是，也應(yīng)注意，有的規(guī)定只是一時性地起到了保護婦女權(quán)益的作用，從長遠看反而成為影響婦女發(fā)展的因素。特別是，目前對于女性的特殊保護重在婦女的生育價值，強調(diào)的是婦女的生物性，表面上保護的是勞動權(quán)，實質(zhì)上是保障的是生育以及下一代的健康?？梢哉f，特別規(guī)定作為國家保護主義立法，在一定的歷史時期對于婦女解放、促進婦女就業(yè)、保護婦女的勞動權(quán)益起到了決定性的作用。但是，隨著時代的變化，在另一特定歷史時期，在經(jīng)濟、社會、文化等因素的相互作用下，一味固守國家保護主義的立法模式，有可能遮蔽女性的主體性，有可能使婦女過于依賴國家、政府和婦女組織，最終弱化婦女乃至全社會的性別平等意識，導(dǎo)致婦女事實上的“權(quán)利貧困”，我們必須警惕其可能帶來的負效應(yīng)和產(chǎn)生的歧視性后果。

四、社會性別平等與司法

2012 年7 月11 日，我國首例就業(yè)機會性別歧視訴訟的原告曹菊(化名)曾向北京市某法院遞交了《民事起訴狀》，請求法院判令被告某公司就性別歧視行為向原告賠禮道歉，并賠償5 萬元精神損害撫慰金。2013年9月18日，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)曹菊(化名)訴北京巨人環(huán)球教育科技有限公司就業(yè)性別歧視案，《民事調(diào)解書》載明被告支付3萬元作為關(guān)愛女性平等就業(yè)專項基金。⑩這一案件審理曲折，表面看是法院、法官面臨諸多難言之隱，實質(zhì)上反映的是“性別平等”、“公正司法”及至“法治”的困境。如何讓女性的表達方式在法律體系中與男性的表達方式有同樣的位置，[17]如何在司法實踐中貫徹男女平等的法律原則，是擺在我們面前的、亟需解決的重大問題。如果法官具有社會性別視角, 如果法官從社會性別的角度去觀察和認識社會政治、經(jīng)濟、文化和環(huán)境, 分析和把握與性別有關(guān)的各種社會現(xiàn)象和問題，就會增強性別敏感度和保護婦女權(quán)益的意識，將社會性別平等與司法公正有機地結(jié)合起來。

在現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)范可謂浩如煙海。法律規(guī)范只有被法官所認知和把握，才能轉(zhuǎn)化為具體案件中的法律適用。法官要“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”。[18]P80-84“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效。”[19]P275法律作為調(diào)整行為、維持社會秩序的抽象規(guī)范，并不直接指涉具體情境中的個別行為和特定事件，將法律適用于具體案件的過程必然涉及到解釋問題。從理想的角度，法官在對法律作出解釋、適用法律時，必須作為一個摒棄自身主觀因素的中立者，準(zhǔn)確地“發(fā)現(xiàn)”法律的真實意思，“客觀”地解釋法律，通過具體案件的審理及裁判結(jié)果，向社會展示司法公正與社會正義。但是，法官不是神，作為理性的個人，法官會根據(jù)自己所處的環(huán)境、所受的約束條件來選擇自己的行為方式?！胺傻纳_始于法官對法律的解釋。”[20]P126在一個具體案件中，法官要對于作為語言文本的法律概念、背后的法律價值、法律的適用等進行準(zhǔn)確的解釋、發(fā)掘與論證，法律解釋的實質(zhì)是法官化法律，也只有通過法官對法律的解釋才能實現(xiàn)法院的審判職能。法官作為法律解釋的主體，有著對解釋對象的主觀方面的滲透，這種滲透從心理學(xué)的角度講實際上是一種主體價值觀念的外化。[21]P60無論法官是否意識到，他們總是通過判決的制作或隱或顯地宣揚自己的價值理想。正如日本學(xué)者川島武宜指出的，“在審判過程中，法官的確是進行了價值判斷的，而且這種作為審判依據(jù)的價值判斷往往與審判的邏輯說明同時、或先于邏輯說明進行，二者在現(xiàn)實中相互交錯、相互影響?！盵22]P243-244案件的判決是裁判者的精神創(chuàng)造，性別、年齡、生活經(jīng)驗、對案件當(dāng)事人的同情或厭惡、自卑感或自高自大以及自身的經(jīng)濟利益都可能影響法官作出的判決。判決不只是一種純粹的邏輯過程的結(jié)果，而是受到法官個性的非理性成見的決定性影響。[23]司法中性別偏見是客觀存在的，這種偏見在不同程度上影響了裁判了結(jié)果，使女性不能受到公正的對待，這已成為性別平等實現(xiàn)的一個司法障礙。

偏見是人們對任何一種事物所持的觀點或信念，而這種觀點或信念缺乏適當(dāng)?shù)臋z驗，或者與檢驗相悖，或者與邏輯推理的結(jié)論相悖，或者不符合客觀實際。基于性別的認知偏見表現(xiàn)在司法中就成為司法中的性別偏見。裁判是一種受法官人格等影響的復(fù)雜認知活動，人的心理、人格等因素的介入以及經(jīng)驗規(guī)則的作用，使法官對與裁判有關(guān)的當(dāng)事人信息的注意程度產(chǎn)生偏好。[24]司法中性別偏見，是一種認知上的偏見，形成于長期的社會發(fā)展過程中，具有群體性、長期性的特點，很難被發(fā)現(xiàn)和糾正。另外，司法中的性別偏見的產(chǎn)生不僅僅是個人的因素造成的，更重要的是社會道德層面的對于女性的偏見固化于法官群體意識中，從而影響了對案件的處理。這種偏見在司法領(lǐng)域中有時會像真理一樣對法官起著潛移默化的作用。影響偏見形成的因素很多，如個體的成長環(huán)境、宗教信仰、知識水平、社會地位、社會規(guī)范、輿論引導(dǎo)等。其中法官所受的社會性別平等教育、對女性以往經(jīng)歷的知識的了解、法官所持有的傳統(tǒng)文化等使法官對于女性的刻板印象和角色定位，以及法官對女性特定人群(如女秘書)的看法，是性別偏見的主要原因。性別偏見在不同的案件中會有不同程度的表現(xiàn)，但在土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案件、拆遷補償糾紛案件、性侵犯案件、勞動爭議案件、離婚財產(chǎn)分割案件、監(jiān)護權(quán)爭議案件、性騷擾案件、虐待遺棄案件中表現(xiàn)尤為明顯。由于部分法官社會性別意識不足，甚至缺少社會性別意識，難以形成對侵害婦女權(quán)益行為的背景、文化、歷史的多維思考的習(xí)慣，缺乏對女性群體事實上處于弱勢地位的關(guān)注，在裁判時，沒有合理地制定責(zé)任分配的方案，在確認實體權(quán)利時過于機械，在選擇權(quán)利實現(xiàn)方式時未考慮執(zhí)行的便利與可行性，為婦女權(quán)利的真正實現(xiàn)留下了隱患。

由于司法中的性別偏見具有主體的無意識性、認知的片面性和刻板化、情感的主導(dǎo)性、持守的頑固性、時空的差異性等特征，[23]導(dǎo)致消除司法中的性別偏見特別困難，可謂任重而道遠。當(dāng)然，觀念的改變是根本。一些國家已經(jīng)有了可資借鑒的作法。如加拿大在法院開展了消除性別偏見的司法教育項目；美國對法官進行性別歧視和司法公正的培訓(xùn)，通過培訓(xùn)和教育，使法官意識到經(jīng)濟、就業(yè)以及家庭領(lǐng)域的法律是如何給婦女造成了完全意想不到的后果。麻薩諸塞州還建立了一個永久性機構(gòu)——性別平等委員會，專門從事性別偏見和改革研究。[23]而我國，這方面的研究尚處于摸索階段，行動干預(yù)亦有待于盡早提上議事日程，特別是加強對法官的社會性別平等意識培訓(xùn)、克服司法中的性別偏見。

五、結(jié)語

實現(xiàn)性別平等與法治正義，一方面有待于完善的立法，強調(diào)法律及政策制訂的社會性別視角，提高決策者對社會政策的性別分析能力，避免公共政策中的性別缺失；另一方面，我們應(yīng)當(dāng)通過各種努力，促進法律及政策執(zhí)行中的社會性別視角的運用，特別是司法中的社會性別平等。我們還應(yīng)該清醒地認識到，對于一個有著2000多年封建制度歷史的國家而言，男尊女卑的思想不可能在短時間內(nèi)得到清除，作為精神文明成果的社會性別平等法治文化的真正形成，需要長期的性別平等思想的啟蒙、性別平等法律知識的傳播和法制宣傳教育，這種文化積淀要經(jīng)歷一個長期漸進甚至是進退交織的過程；作為社會行為方式的法治文化，要將性別平等的法治思想和法律規(guī)范貫徹落實到每一位社會成員的行為中，使字面意義上的法律變?yōu)楝F(xiàn)實生活中“活著的”法律，使性別平等的法治文化成為人們不自覺的生活方式和精神信仰，也要經(jīng)歷一個長期、艱難的過程。相比而言，作為制度文明成果的法治文化，其建設(shè)在一定條件下則具有較強的構(gòu)建性，可以通過革命、變法、變革及其他人為方式加快實現(xiàn)。因此，我們應(yīng)當(dāng)高度重視社會性別平等的法律制度建設(shè)，從社會性別的視角，梳理、反思、審視與改革現(xiàn)有法律規(guī)定中的不足，重構(gòu)充分反映男女兩性訴求、特別是女性訴求的法律規(guī)范， 同時建立與完善社會性別平等預(yù)算機制、性別平等評價機制、性別平等利益協(xié)調(diào)機制，以制度性、機制性改善人們的行為，培育法律信仰，促進性別平等的法治文化建設(shè)。構(gòu)建和諧社會，要求男女兩性共享社會資源、共同攜手可持續(xù)發(fā)展。我們有理由共同期待著，在21世紀(jì)里，男女兩性平等和諧的發(fā)展不僅僅成為美好的發(fā)展理念，更成為鮮明可見的發(fā)展現(xiàn)實。

注釋：

① 為全面客觀地反映北京市高校學(xué)生性別平等意識狀況，探求更好地提高高校學(xué)生男女平等意識的對策，2013年，北京市婦聯(lián)設(shè)立“性別平等意識調(diào)研”課題，委托北京大學(xué)中外婦女問題研究中心，會同北京婦女研究中心、北京婦女理論研究會承辦，對北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國農(nóng)業(yè)大學(xué)、北京林業(yè)大學(xué)、中央民族大學(xué)、中國傳媒大學(xué)、中華女子學(xué)院、北京外國語大學(xué)、北京理工大學(xué)、首都師范大學(xué)、首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)等13所高校學(xué)生進行了實證調(diào)研。

② 參見第四屆世界婦女大會報告第202段和204段。

③ 聯(lián)合國婦女問題，社會性別主流化，http://www.un.org/chinese/esa/women/mainstreaming.htm，2013年8月23日訪問。1997年6月，聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會明確了社會性別主流化的定義，并指出“納入主流的最終目標(biāo)是實現(xiàn)性別(男、女、性傾向、跨性別)平等”。

④ 1979年聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視的公約》是世界上第一個界定“對婦女歧視”的國際法律文書，它將“對婦女的歧視”描述為“基于性別而產(chǎn)生的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認識、享有或行使在政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)或基本自由”要求各締約國“采取一切適當(dāng)措施，改變男女的社會和文化行為模式，以消除基于性別而分尊卑觀念或基于男女陳見作用方面的偏見?！?/p>

⑤ 我國的各級行政機構(gòu)和政治領(lǐng)域的高級職位絕大多數(shù)仍被男性占據(jù)著，女性參政比例低，并且女性官員多負責(zé)諸如教育、衛(wèi)生、環(huán)境、保護婦女/兒童/殘疾人的權(quán)利以及社會福利等部門的社會性工作，而男性官員則主導(dǎo)著權(quán)力更大、資金更雄厚的部門，諸如國家安全、金融、建筑、能源和對外關(guān)系等。這樣的分工進一步延續(xù)了女性的傳統(tǒng)角色定型，使女性不能參加經(jīng)濟體制改革等關(guān)鍵領(lǐng)域的大部分決策。

⑥ 即使是特別針對女性群體的立法，如《女職工勞動保護特別規(guī)定》，仍然沿襲了國家保護主義的立法模式，存有弊端。

⑦ 2012年4月18日國務(wù)院第200次常務(wù)會議通過了《女職工勞動保護特別規(guī)定》，自公布之日起施行，1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動保護規(guī)定》同時廢止。

⑧ 典型的成本，如女職工因生育而享受的法定產(chǎn)假期間的帶薪工資，應(yīng)當(dāng)由國家支付還是用人單位支付的問題。

⑨ 參見郭慧敏,王慧芳：“女性特殊勞動權(quán)益負效應(yīng)分析及消釋”，《河北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2009年第4期；馬憶南：“‘女性禁忌從事的勞動’再思考”，《婦女研究論叢》2009年第2期。

⑩ 關(guān)于本案情況，見《中國青年報》2012年7月25日“行政助理職位招男不招女 女畢業(yè)生提起首例就業(yè)性別歧視訴訟”；劉明輝：“首例就業(yè)機會性別歧視訴訟面臨的機遇和挑戰(zhàn)”，《中國婦女報》2013 年3 月26 日；劉明輝：“代理國內(nèi)首例就業(yè)機會性別歧視案引發(fā)的思考”，載《中國婦女報》2014年3月27日。

[1] 李林.中國語境下的文化與法治文化概念[J].新視野,2012,3.

[2] 左際平.從多元視角分析中國城市的夫妻不平等[J].婦女研究論叢,2002,1.

[3] 魏國英,吳利娟.共識與差異：當(dāng)代大學(xué)生性別平等意識新解讀[N].中國婦女報,2014-07-09(B1).

[4] 馬克思恩格斯選集(第二卷)[M].北京：人民出版社，1995.

[5] 張志永.錯位的解放：大躍進時期華北農(nóng)村婦女參加生產(chǎn)運動評述[J].江西社會科學(xué),2010,1.

[6] Catharine A. Mackinnon, Feminism , Mexism, Method and State: Toward Feminism Jurisprudence. Journal of Women in Culture and Society.1983 Vol.8.

[7] 麥金儂.色情作品、民權(quán)和言論[J].哈佛公民權(quán)利-公民自由法學(xué)評論,1993, 28.

[8] [英]韋恩·莫里森.法理學(xué)[M].李桂林等譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

[9] [英]霍布斯·利維坦[M].黎思復(fù),黎庭弼譯，北京：商務(wù)印書館，1985.

[10] [法]盧梭.論人類不平等的起源和基礎(chǔ)[M].李常山譯. 北京：商務(wù)印書館,1962.

[11] [美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學(xué)出版社,1988.

[12] Kathleen Lahey, Gender-Based Analysis in Law, Research and Policy: Strategies to Mainstream Women’s Equality. Materials Prepared of Gender Workshops Canada - China Women’s Law Project, 2002.

[13] 錢穆.文化學(xué)大義[M].臺北:臺灣中正書局印行，1981.

[14] 周安平.社會性別與法學(xué)研究,婦女研究論叢[J],2006,5.

[15] 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語詞典(第5版)[M].北京：商務(wù)印書館，2006.

[16] [美]波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].北京：中國百科全書出版社，1997.

[17] 張先砉.司法中的性別平等意識[N].江蘇法制報,2006-03-06(4).

[18] 蘇澤林.法官職業(yè)化建設(shè)指導(dǎo)與研究[M].北京：人民法院出版社,2003.

[19] Gadamer. Hans-Georg： Truth and Method， New York： Cross Roads， 2d. rev ed.， 1984.

[20] 謝暉,陳金釗.法律：詮釋與應(yīng)用[M].上海：上海譯文出版社,1999.

[21] 陳金釗.法律解釋的哲理[M].濟南：山東人民出版社， 1999.

[22] [日]川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申政武等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社.2004.

[23] 楊云霞,許嵐.司法中的性別偏見及糾正[J].西北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012, 3.

[24] 潘懷平.性別差異宜納入司法考量[N].檢察日報,2010 -10 -27 (3).

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Culture of Rule of Law in the Eyes of Social Gender

WangLi-ping

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong, 250100)

Gender equality is essential for the culture of rule of law. This article aims to provide a different approach from the previous studies of legal theories by observing and pondering over people’s gender consciousness and the existing legislation and judicial practice. The theory of gender equality can not only help us take a new look at the flaws in existing laws and public policies, facilitate the improvement of legal systems ensuring gender equality, but can also help us look back on and assess the execution of laws and public policies, reflect on the deficiencies in legislation and judicial practice so as to probe into how to achieve social equality and justice.

gender equality; gender mainstreaming ; the culture of rule of law

1002—6274(2015)03—041—08

王麗萍(1965-)，女,山東文登人，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為民商法學(xué)、性別與法律。

DF529 < class="emphasis_bold">【文獻標(biāo)識碼】A

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