劉道遠

(北京工商大學法學院，北京 100048)

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基于法律行為的商業(yè)財產(chǎn)權變動公示研究*

劉道遠

(北京工商大學法學院，北京 100048)

《物權法》規(guī)定的物權公示方式主要是登記和交付，這些方法對商業(yè)財產(chǎn)權變動公示同樣適用。但商業(yè)財產(chǎn)權公示規(guī)則與傳統(tǒng)物權公示規(guī)則又有所不同，商業(yè)財產(chǎn)權變動公示規(guī)則要求更加安全、公正和高效。因此，除傳統(tǒng)登記和交付公示方式外，還要建立一些適合于商業(yè)財產(chǎn)權利變動的公示規(guī)則。商業(yè)財產(chǎn)權利公示方式除了傳統(tǒng)登記、交付外，還應有非典型登記、控制等公示方式。這是既符合傳統(tǒng)民法物權變動公示要求，又符合現(xiàn)代商業(yè)財產(chǎn)權利變動公示要求的系統(tǒng)規(guī)則，它貫徹了私法領域物權變動公示的意思自治，體現(xiàn)了法律行為在物權變動公示規(guī)則領域的體系統(tǒng)制地位。

商業(yè)財產(chǎn) 權利變動 法律行為

物權發(fā)生變動時，會涉及第三人的利益，建立物權變動的公示規(guī)則，目的在于使物權變動公開、透明，以保護第三人利益，維護交易的安全和秩序?，F(xiàn)實中，除了極為少數(shù)的法定物權外，多數(shù)物權的變動都需要公示，否則，物權變動將不發(fā)生法律效力。從中國《物權法》來看，公示原則是物權變動的基本原則，處于物權法律制度的核心地位。[1]但是，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的深入發(fā)展奠定了商業(yè)財產(chǎn)權發(fā)展的社會基礎，并對已有物權公示制度體系提出了嚴峻挑戰(zhàn)。就《物權法》中關于物權變動的公示規(guī)則而言，在體系上就無法包含商業(yè)交往中的財產(chǎn)權利的變動規(guī)則，這不僅無法保障商業(yè)交易的效率和安全，而且不能準確反映商業(yè)領域財產(chǎn)的流轉特性。例如：(1)在抵押權情形，抵押權人對抵押物并未直接占有，也不構成間接占有，但法律賦予抵押權人強制拍賣抵押標的物權利，保障債權的實現(xiàn)，也保證抵押權的支配權地位。從物權變動公示角度如何對之加以解釋？同時，若對該抵押權進行交易，如何公示？(2)在融資融券中，對該制度擔保構造的認識有很大差異，主要有證券賬戶質(zhì)押說、最高額質(zhì)押說和信托讓與擔保說等觀點，[2]理論分歧的根本原因之一是對證券權利人所享有的證券權益在融資融券擔保中如何公示的觀點的差異，目前這在理論上仍未得到解決。(3)商業(yè)營業(yè)財產(chǎn)權利的變動與《物權法》所規(guī)定的物權移轉有很大不同，在公示環(huán)節(jié)也有一些特殊要求，如果忽視商業(yè)營業(yè)財產(chǎn)權利變動公示的特殊性，難免將營業(yè)財產(chǎn)混同于物權法上的財產(chǎn)，簡單地將物權變動公示規(guī)則直接適用于商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)轉讓。這些觀念和做法很難適應現(xiàn)代商業(yè)財產(chǎn)制度發(fā)展，也會導致商業(yè)實踐的混亂。它使得市場交易的法律制度成本大大上升，制度體系的公正和合理性大打折扣；而制度對社會經(jīng)濟條件變化的適應也會更為滯后。而上述問題存在的主要原因是因為《物權法》公示制度體系立足于完全物權的變動規(guī)則，忽視他項物權變動公示規(guī)則。

上述問題的解決依賴于對財產(chǎn)權利變動公示規(guī)則的發(fā)展和完善。在日本，除了登記、交付和占有外，還有登錄、標識等，[3]P37主要是為了適應商業(yè)社會財產(chǎn)類型不斷發(fā)展的需要。而在美國，其財產(chǎn)公示制度更為發(fā)達。以美國《統(tǒng)一商法典》第九章所規(guī)定的公示制度為例，在該章中其規(guī)定了登記、占有和控制公示等方式。登記、占有等公示方式與大陸法系相應規(guī)則大致一致，控制公示方式主要是針對在投資財產(chǎn)、儲蓄賬戶、信用證權利或者電子擔保債權憑證之上所設定的擔保物權，可以根據(jù)第9-104條、第9-105條和第9-106的規(guī)定，控制擔保物而公示。[4]根據(jù)學者的解釋，控制是指權利人對標的物的處分權利不以所有人或者原權利人的意志為條件，它一方面要求該財產(chǎn)權種類明確，可識別，同時也要求控制的有效性，有別于大陸法系公示制度中的“實際控制”。整體上看，大陸法系國家公示方法在傳統(tǒng)登記、交付規(guī)則之外，根據(jù)財產(chǎn)的不斷發(fā)展而大力發(fā)展了非典型登記、非典型交付和占有公示制度；而美國法不僅有上述公示方法，還有控制公示規(guī)則，以滿足不斷發(fā)展的商業(yè)財產(chǎn)權變動的公示要求。因國內(nèi)對控制公示缺乏相應研究，對商事財產(chǎn)權利變動公示規(guī)則的相關研究也較薄弱，所以本文擬結合《物權法》立法和現(xiàn)實社會實踐，以控制公示規(guī)則為切入路徑，對基于法律行為的商業(yè)財產(chǎn)權利變動公示進行研究。

一、登記和交付移轉公示制度的體系功能

動產(chǎn)和不動產(chǎn)是《物權法》對物的基本分類，在此基礎上，確立了物權變動的基本規(guī)則：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記的，不發(fā)生效力。而動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力。但是無論是不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，如果法律規(guī)定有例外的，從其規(guī)定。這一規(guī)定對整個物權法律制度的體系建構具有重要意義，它確立了物權行為和債權行為在物權變動中的不同地位和作用，使得物權變動整體脫離了合同法規(guī)范體系；突出了法律行為在物權變動中的作用，并將根據(jù)法律行為而發(fā)生的物權變動再進一步劃分為不動產(chǎn)物權變動和動產(chǎn)物權變動兩個部分，建立了與之相適宜的規(guī)則體系。這樣以來，不僅形成了我國物權法的獨特的體系構造，而且在該體系范圍內(nèi)，將市場交易行為中的物權變動從法律性質(zhì)到法律根據(jù)方面都與債權行為相區(qū)別，以此為基礎，《物權法》為物權變動建立了一套相對獨立、系統(tǒng)的法律依據(jù)。

首先，物權法在設計物權變動規(guī)則時，按照物權變動的法律根據(jù)進行區(qū)分。以此標準，將物權變動分為依據(jù)法律行為進行的物權變動和非依據(jù)法律行為而進行的物權變動兩大類型。根據(jù)法律行為所進行的物權變動，則要求應該根據(jù)交易的物權性質(zhì)對法律行為的要求，必須進行公示?！段餀喾ā犯鶕?jù)大陸法系的立法經(jīng)驗，進一步根據(jù)不動產(chǎn)和動產(chǎn)的不同性質(zhì)，確立了登記和交付兩種物權變動的公示方式。根據(jù)物權法定原則，物權公示方法也由法律規(guī)定，當事人不能創(chuàng)設?！段餀喾ā返囊?guī)定推動了物權公示制度規(guī)范化，并在公示統(tǒng)一方面得到改進。

其次，物權法對物權變動的法律根據(jù)立法堅持了意思自治，并在物權變動公示要件中也得以貫徹。物權法對依據(jù)法律行為而產(chǎn)生的物權變動進行了詳細的規(guī)定，不僅僅因為在市場經(jīng)濟條件下，依據(jù)法律行為發(fā)生的物權變動屬于常規(guī)性的物權變動，[5]而且，法律行為方式在私法法律關系范圍內(nèi)具有特殊的技術功能，其調(diào)整作用在私法領域不可替代，而法律行為本身不過是民法為了實現(xiàn)對特定社會關系進行調(diào)整所創(chuàng)制的法律技術手段。

第三，物權法中所規(guī)定的物權變動公示方式以大陸法系物權制度中對物的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類為基礎，并形成了強大的制度統(tǒng)制力量。一般情況下，在各國物權法的公示方式中，在不動產(chǎn)領域為不動產(chǎn)登記，在動產(chǎn)方面為動產(chǎn)的占有和交付。《物權法》第6條也規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。”根據(jù)這一規(guī)定可以看出，物權法繼承了大陸法系物權法公示制度，并沿襲了動產(chǎn)和不動產(chǎn)分類的傳統(tǒng)，具有重要意義：(1)物權以確定物的歸屬為其首要任務，從確定物的權屬需要出發(fā)，將物分為不動產(chǎn)、動產(chǎn)和權利，并具有較高的抽象標準是必要的，這是物權客體特定性的要求。因為物是外在于主體的不自由客體，為了定分止爭，對物之歸屬于人的事實進行規(guī)范便成了法律的任務，完成該任務的基本法律手段是物權法，其通過公開的方式將物歸屬于特定人的關系向社會公眾表達，從而使該特定人對該特定物的支配能獲得社會上所有的人的尊重，并據(jù)此排斥任何人不法干涉。要達此目的，無論是有體物還是權利等無體物，都必須具有特定性。這一點在德國、瑞士、日本和我國臺灣的民法中均一致，它們不僅要求所有權的客體必須是單個特定的有體物，他物權的客體也要有特定性。(2)劃分不動產(chǎn)與動產(chǎn)的目的在于它們的交易規(guī)則因為物之屬性不同而導致的公示方式的不同，并進而成為各國物權法在物的分類上的基本分類，其他分類均受此分類的制約，因而該分類具有基礎性地位。

《物權法》關于基于法律行為的物權變動的規(guī)則，對商法同樣適用，這正是物權法體系功能在不同部門法領域統(tǒng)制的實現(xiàn)，因為：(1)商法和民法有著共同的私法屬性，都以意思自治作為制度的理論基礎。(2)民法和商法是一般法和特別法的關系，在法律的適用上的一般規(guī)則是，特別法有規(guī)定的，適用特別法；特別法沒有規(guī)定的，適用一般法。(3)不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分在商法中也有著重要地位。盡管在不同法律語境中，財產(chǎn)含義不盡相同，但是它基本上是有經(jīng)濟價值的外化對象，這是財產(chǎn)評價的經(jīng)濟標準，也是作為民法客體之物的基本構成要件。這在商法中也是如此。商法仍然將財產(chǎn)區(qū)分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，盡管這些區(qū)分所具有的意義和民法并不完全相同。不過，需要說明的是，商法并不關注不動產(chǎn)的規(guī)則，而是將其留給民法來規(guī)范。同時，商法也不關注有形動產(chǎn)的特別規(guī)則，這在民法中同樣得到了規(guī)范。但是這些都不能否認動產(chǎn)和不動產(chǎn)劃分在商法財產(chǎn)制度體系的基礎地位和引領作用，相反，通過這種靈活的法律資源的分配，使商法不但具有財產(chǎn)的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的的劃分，又保持權利等無體財產(chǎn)的彈性構造，給不斷在實踐中發(fā)展著的財產(chǎn)形態(tài)預留法律空間。

所以，筆者認為，商法中財產(chǎn)變動公示和權利存在方式的規(guī)范，物權法規(guī)范已經(jīng)提供了調(diào)整方式，要繼續(xù)堅持并深入發(fā)揮這些規(guī)范在商事領域的調(diào)整作用。這既是維護私法體系完整性和統(tǒng)一性的需要，也是節(jié)省立法和司法資源，提高法律效率的要求。但需要指出的是，在商法領域，傳統(tǒng)的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的基本劃分以及由此而確立的相應登記、交付規(guī)則卻存在著一些缺陷，有些甚至造成法律制度功能無法發(fā)揮。

二、登記和交付對商業(yè)財產(chǎn)權變動公示的功能局限

(一)忽視商事財產(chǎn)權特性的《物權法》

《物權法》制定中對商事財產(chǎn)權關注的不足導致商事財產(chǎn)權制度規(guī)范功能的薄弱，這體現(xiàn)在《物權法》中物權變動規(guī)則的設計對商事財產(chǎn)權利變動規(guī)則無法有效統(tǒng)攝和規(guī)范缺位方面。主要有：(1)《物權法》仍然以物的歸屬作為其立法旨趣，而商事財產(chǎn)權規(guī)范旨在提高財產(chǎn)的經(jīng)濟交換價值和財富增值價值?，F(xiàn)行《物權法》尤其關注財產(chǎn)安全和交易安全的保護制度，這有其正當性，但是，促進財產(chǎn)流轉，增進財富同樣是市場經(jīng)濟環(huán)境下《物權法》的重要任務。增進財富可以表現(xiàn)為財富的直接增加，還包括提供便利、安全的交易制度，降低交易法律成本、提高經(jīng)營效率等，因此立法者在設計財產(chǎn)規(guī)則時，也需要關注財富流轉價值。(2)營業(yè)資產(chǎn)等概括性財產(chǎn)權在商事財產(chǎn)權制度中舉足輕重，但是在《物權法》中卻沒有具體規(guī)則反映，相應公示規(guī)則也未規(guī)定。(3)商業(yè)財產(chǎn)的會計特征在現(xiàn)行《物權法》中缺乏反映，無法有效調(diào)整和統(tǒng)合，既有的物權法規(guī)則和會計法規(guī)則在財產(chǎn)制度方面也存在一些沖突。(4)《物權法》過分強調(diào)物的倫理屬性，卻輕視了物的財產(chǎn)屬性，而這卻是商業(yè)財產(chǎn)法制所關注的內(nèi)容。從古代羅馬法對物的規(guī)范開始，其中都蘊含著重要的倫理價值。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，正在發(fā)生著財產(chǎn)權利的非倫理化演進過程，因為負有“創(chuàng)設權利”之責的立法者在立法時需要奉行最大幸福的功利原則，立法的任務也就在于在比較權衡之后的結果中選擇能帶來最大幸福的利益上升為法律權利加以保護。[6]P34(5)對強制性規(guī)則的過分強調(diào)損害了私法意思自治的調(diào)和功能，極大限縮了財產(chǎn)范圍。另外，物權法立法立足于完全物權設立和流轉，忽視了他項物權的相應規(guī)則，這在文中已有所述。這種輕視商事財產(chǎn)規(guī)范、重視一般民事財產(chǎn)權規(guī)范的形成有其本身的原因，但客觀方面的因素也不能忽視。從中國立法現(xiàn)實來說，社會轉型仍然處于艱難的進程之中，目前中國立法仍然存在脫離社會實踐基礎的立法因素。

(二)登記和交付對商業(yè)財產(chǎn)權利變動的體系功能局限

登記和交付是傳統(tǒng)大陸法系的法律概念，且具有限定的含義和功能。登記和交付概念體系不是設計出來描寫事實，其本質(zhì)在于規(guī)范所存在的社會行為，因為法律概念化只是一種技術手段，其本身是法律對社會生活進行調(diào)整的價值載體。登記和交付規(guī)則在大陸法系整個物權法甚至傳統(tǒng)民法中，具有重要的體系功能，它支配著物權以至財產(chǎn)權制度的體系，也支配著大陸法系國家財產(chǎn)法律制度的演進和發(fā)展。但是這個依據(jù)不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權類別所建立的公示體系，在商法領域卻存在著不足，主要表現(xiàn)在：

第一，傳統(tǒng)大陸法系一般認為全部財產(chǎn)的移轉方式只有兩種，一種是登記移轉，一種是交付移轉，這既不符合商業(yè)實踐現(xiàn)實，它也使得財產(chǎn)的范圍大大縮小，跟現(xiàn)實相差很遠。財產(chǎn)法發(fā)展性和開放性特點要求我們在制度的供給方面保持彈性，給未來的財產(chǎn)法律關系的調(diào)整留下空間，它是成文法國家所要求的法的穩(wěn)定性和法的該當性的調(diào)和。這就要求我們在社會實踐中，既要有理性主義的判斷，也要有現(xiàn)實主義的選擇，必須經(jīng)常研究法的各個部分是否合于社會需要，而不是相反。[7]P286-288

第二，忽視以意思自治為本質(zhì)的法律行為在發(fā)展物權變動規(guī)則中的推動作用，進而否定了物權變動的物權行為理論依據(jù)。登記和交付作為物權公示的基本方式，其本質(zhì)是當事人的意思表示的外在表現(xiàn)。從《物權法》立法相關內(nèi)容來看，物權法在規(guī)定不動產(chǎn)物權變動方面，規(guī)定了公示方式的靈活性，①主要體現(xiàn)為非典型登記(如《物權法》第24條所規(guī)定的車輛、船舶的物權變動)和非典型交付(如《物權法》第224條所規(guī)定的權利證書的交付)。從這些規(guī)定可以看出，其背后都存在當事人的以意思表示為特征的法律行為因素，是當事人通過這些不同的方式推動物權變動的實現(xiàn)。

基于法律行為本身特點，其在物權變動公示領域具有重要作用。從《物權法》立法來看，其在立法理念上脫離傳來取得的理論基礎，從而使物權法脫離了合同法的規(guī)范體系。申言之，物權與債權不僅應有法律性質(zhì)的區(qū)分，而且應有法律根據(jù)的區(qū)分。而在法律根據(jù)中，重要的是法律行為的區(qū)分。這一設計的基本目的，是強調(diào)私法的意思自治，并將其在物權變動公示領域予以貫徹。這種思路一定意義上改變了中國過去強調(diào)公共權力決定民事權利觀念，實現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下私法社會的基本要求。

(三)登記、交付作為物權確認和存在方式存在局限

無論就物在歷史上的最初形態(tài)而言，還是從我國物權法的態(tài)度來看，我國《物權法》將作為物權客體的物原則上限定為有體物，要求其獨立、特定、單一。[8]P29我國采此模式受到了德國法影響。《德國民法典》第90條規(guī)定：“本法所稱的物，僅指有體物?！钡聡穹▽⑽锵薅橛畜w物，并將物設定為一個封閉的體系，雖具有經(jīng)濟價值、但不具有形體的外在對象，則不是物的范疇。在法律框定的范圍內(nèi)，有體物之外的財產(chǎn)也是客體，但要歸屬于權利的范疇。由此，民法中具有財產(chǎn)要素的客體被分為物和權利。但是法國民法對物的規(guī)定則與《德國民法典》有所不同，《法國民法典》第526條規(guī)定：不動產(chǎn)的用益權、地役權或土地使用權和旨在請求返還不動產(chǎn)的訴權按其所附著的客體均為不動產(chǎn)。筆者認為，從物權本身發(fā)展軌跡來說，法國法規(guī)定更為合理。溯源以往，對《法國民法典》的誕生有重要影響的羅馬法，其更多的汲取物的財產(chǎn)意義，并將物作為一個上位概念，內(nèi)設有體物和無體物兩大系統(tǒng)，無體物是沒有物質(zhì)形體的地役權、用益權、債權等權利，[9]P299在物的經(jīng)濟價值的涵攝下，羅馬法中的物在內(nèi)容上有了層次性。這樣的立法差別，更多的是形式和邏輯意義，因為德國法中的權利就是羅馬法中的無體物，不過，與德國法相比，羅馬法的做法更好地體現(xiàn)了物的意義脈絡體系。[10]P249而英美法系財產(chǎn)制度走得更遠。英國學者A.M.Honore指出，“財產(chǎn)”一詞既可以指物件，又可以指權利；財產(chǎn)既可以指法律關系本身，又可以指法律關系客體。[11]P107-147而另一個英國學者 Vinding更是認為，財產(chǎn)是一個不確定概念，其范圍十分廣泛，無論是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，無論是有體物還是無體物(證券)，無論是所有權還是其他權利，都可以包括在這個概念之中。[12]P123

我國物權法立法過程中沒有采納上述物權客體包括無體財產(chǎn)權利的理論，而是認為一般情況下，物權以有體物為支配對象。所謂物權的支配性，就是指對有體物的支配權，整個物權法的規(guī)則都是建立在對有體物支配的基礎上的。如果物權法適用于調(diào)整無體物上權利的設立、移轉關系，則整個物權法的概念、體系和基本規(guī)則都要發(fā)生根本性的改變。[13]P29但是，盡管紛爭猶在，《物權法》還是作出了例外性規(guī)定，向前邁出了一大步?！段餀喾ā返?條第2款的進步性不言而喻，不過，這一開放的接口雖然對權利納入《物權法》的規(guī)范提供了通道，但是隨之而來的問題是，權利變動的公示無法適用《物權法》總則中關于物權變動的一般規(guī)定。同時，根據(jù)《物權法》第16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”該條所稱“根據(jù)”，在解釋上應該是物權權利正確性推定的根據(jù)，就是關于某人擁有某個物權的推定。同理，對于動產(chǎn)，也有物權歸屬和內(nèi)容的推定原則。但是對于商業(yè)財產(chǎn)權利作為物權客體時的推定判斷依據(jù)，目前《物權法》尚無能為力。

三、登記和交付之外的規(guī)則：以商業(yè)財產(chǎn)權公示規(guī)則為視角

(一)《物權法》對公示實質(zhì)主義的例外規(guī)定評析

我國《物權法》在第9條和第23條規(guī)定物權公示實質(zhì)要件主義一般原則的同時，也承認例外原則，即在該兩條后面都附有但書“法律另有規(guī)定的除外”。這表明我國《物權法》已經(jīng)在立法中明確規(guī)定登記和交付之外的權利變動公示和確認規(guī)則的正當性。從《物權法》現(xiàn)有的規(guī)定來看，不動產(chǎn)的例外情形主要有第127條關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的意思主義的設立、變動規(guī)則和第158條地役權的意思主義設立、變動規(guī)則。動產(chǎn)物權變動規(guī)則的例外情形有物權法第24條規(guī)定的準不動產(chǎn)的物權變動的登記對抗主義立法模式和第188條規(guī)定的建設中的準不動產(chǎn)抵押和第189條規(guī)定的企業(yè)抵押所采取了登記對抗主義原則。對于一些特殊擔保物權的物權變動，《物權法》采納了比較先進和務實的規(guī)則：對于權利質(zhì)押，必須貫徹公示原則，其公示的方式包括權利證書的交付、權利質(zhì)押登記等。從現(xiàn)有規(guī)定可以看出，對權利質(zhì)權的設立，均規(guī)定了“公示要件主義”，如果權利質(zhì)權的設立沒有交付權利證書或者沒有進行相關登記，法律認定權利未設立。從立法可以看出，《物權法》所規(guī)定的動產(chǎn)物權公示方式并不是單一的，而是多種方式并存。這些例外的規(guī)定已經(jīng)將典型登記公示適用于準不動產(chǎn)甚至權利財產(chǎn)。從這些不同的公示方式可以看出，其背后都存在著當事人意思表示的因素，體現(xiàn)了意思自治在物權變動中的根本價值：因為這些公示方式的規(guī)定，體現(xiàn)了物權變動公示實質(zhì)要件主義的意思自治本質(zhì)，當事人正是通過這些外化的客觀行為，實現(xiàn)物權變動的法律效果。

但是，從《物權法》既有規(guī)定來看，這些公示原則的例外規(guī)定，與本文所探討的登記、交付之外的公示方式有所重合，但存在差異，《物權法》既有的公示原則的例外規(guī)定主要是從物權變動安全價值而計算，而本文所探討的登記、交付之外的公示規(guī)則，一方面考慮了安全價值，同時也注重財產(chǎn)權利邊界的擴張性和商業(yè)交易的便捷性。而從《物權法》這些公示原則的例外規(guī)定本身來說，其也沒有從體系角度加以考量。如從權利質(zhì)押公示原則的規(guī)定來看，只規(guī)定了設立公示，而沒有權利質(zhì)押變動的公示。當然，這也有客觀原因，因為《物權法》對擔保權交易制度之規(guī)定到目前為止尚付闕如。具體來說，《物權法》這些公示原則例外之規(guī)定存在的局限性主要有：

第一，物權法第9條和第23條中的“法律另有規(guī)定的除外”及其所涉及的第127條、第158條、第188條、第189條等規(guī)定，都是在傳統(tǒng)物權理論范疇內(nèi)所建立的制度體系，沒有反映現(xiàn)代財產(chǎn)擴張性之特征，也沒有為這種擴張性財產(chǎn)發(fā)展趨勢提供應有的伸縮空間。

第二，《物權法》現(xiàn)有規(guī)范內(nèi)存在的體系矛盾無法解決，主要表現(xiàn)為對權利作為物權的客體的追問和權利質(zhì)權公示與變動問題。以應收賬款質(zhì)權規(guī)定為例。因為應收賬款是債權，如果用物權法的公示規(guī)則，且不說采取何種公示方式，能否作為物權法上的客體物在體系上也未解決，目前只是存而不論。而從一般意義上來說，權利質(zhì)押屬于更為特殊的物權變動，《物權法》明確規(guī)定了權利質(zhì)押必須公示并實行公示要件主義，公示方式包括權利證書的交付、權利質(zhì)押登記等。這些制度設計理念很好地回應了現(xiàn)代社會財產(chǎn)發(fā)展的趨勢，但是，體系上的統(tǒng)合也是亟待解決的重大問題②。

第三，登記和交付的公示規(guī)則體系限制了財產(chǎn)的范圍和存在的方式。《物權法》上的財產(chǎn)規(guī)則具有很大的局限性，其規(guī)范有體的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而對商業(yè)財產(chǎn)權缺乏體系整合。如上所述，大陸法系的不動產(chǎn)物權和動產(chǎn)物權的二元劃分，已經(jīng)形成了相對凝固的劃分體系，并對大陸法系產(chǎn)生了重要影響，卻存在著體系局限性，一方面存在著劃分標準的內(nèi)在矛盾，另一方面，上述立法例都將對物權的支配范圍限定在有體物的范圍內(nèi)，缺乏外延上的完整性。這些必然造成現(xiàn)代社會中層出不窮的新型財產(chǎn)類型對傳統(tǒng)物權劃分類型的沖擊。而從商業(yè)財產(chǎn)角度來說，其存在的局限性更加明顯：與傳統(tǒng)民法相比，商法在財產(chǎn)制度上更加關注商業(yè)資產(chǎn)、無體財產(chǎn)，而對有體財產(chǎn)卻并不關心。商法上的一些權利如股票、債券、保險單等票據(jù)權利，以專利、商標、商譽等為代表的并日益發(fā)展的新型財產(chǎn)權，以商業(yè)經(jīng)營信息及銷售網(wǎng)絡等為特征的經(jīng)營信息財產(chǎn)等，在財產(chǎn)構成的倫理層次和經(jīng)濟價值層次都已具備的情形下，都可以列入財產(chǎn)的范圍，但是卻不能進入物權法對物的分類視野。然而，物權法的職能就是要為既有的具有財產(chǎn)特性的物尋找到其主體性的特征，對物之歸屬于人的事實進行規(guī)范。所以，必須為權利提供法律上的存在方式。而正是從這個意義上來說，登記和交付的功能不僅是公示，而且為物或者財產(chǎn)提供了一種存在方式。

第四，登記、交付之外權利公示的一般化和具體化存在不足。就大陸法系來說，一般化和類型化是立法體系化的基本方法。公示原則是物權變動基本規(guī)則，我國《物權法》也承認并堅持該原則，并將登記和交付規(guī)則在總則部分加以規(guī)定，將其作為依據(jù)法律行為而發(fā)生物權變動公示的一般方式，并發(fā)揮著決定物權變動效力的實質(zhì)性作用。在這些一般方式之外，是否允許其他公示方式？從《物權法》第9條和第23條但書內(nèi)容來看，并無疑問。但是，為了實現(xiàn)公示原則要求，考慮到現(xiàn)代社會財產(chǎn)樣態(tài)的復雜性和物權變動根據(jù)的復雜性，立法也要將這些例外規(guī)則具體化。但是從現(xiàn)在立法來看，這些卻并未引起足夠重視。究其原因，主要是因為一些理論問題沒有解決，而為了回避這些問題，在立法上采取策略的處理方式。有觀點甚至認為，這些可以采用特別法加以解決，筆者認為值得探討，其實質(zhì)是否定了物權變動的意思推動效果。而如果將這些僅僅作為特別立法，顯然不夠，因為它不足以因應現(xiàn)代社會財產(chǎn)形態(tài)多樣和財產(chǎn)價值變化的特性。

(二)權利控制公示方式的合理性

物權法定原則的內(nèi)涵，包括物權類型法定、內(nèi)容法定和權利變動要件法定。權利變動的要件當然包括公示要件，而根據(jù)《物權法》的規(guī)定，登記和公示是典型的公示方式，但并不止于此，《物權法》為其他物權的公示方式提供了制度接口。那么，就目前的國際國內(nèi)實踐經(jīng)驗來看，其他物權公示方式應該如何設計？從比較法來看，主要有在傳統(tǒng)登記和交付基礎上發(fā)展起來的非典型登記、非典型交付和占有，以及美國《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的控制公示。就前者而言，我國《物權法》以及以前的立法都有實踐。而就后者來看，目前還沒有深入研究。

以美國《統(tǒng)一商法典》第九編擔保物權設立和變動公示為例。從《統(tǒng)一商法典》對擔保物權成立條件來看，對權利設定和變動的公示要求與大陸法系物權法規(guī)定的原則如出一轍。在投資財產(chǎn)、儲蓄賬戶、信用證權利或者電子擔保債權憑證之上所設定的擔保物權，可以通過控制而公示，即“擔保物為儲蓄賬戶、電子擔保債權憑證、投資財產(chǎn)或信用證權利，擔保物權人已依擔保合同控制該擔保物”。[14]P15-16尤其在擔保物為儲蓄賬戶、電子擔保債權憑證、投資財產(chǎn)或信用證權利時，擔保物權即以控制該動產(chǎn)而能夠有效成立。依美國法規(guī)定，擔保合同未必要作成書面，依占有、控制擔保物而證明擔保合同的存在亦可。另外，第九編要求擔保合同中能合理地識別擔保物。合理識別富于彈性，特別列示、目錄、種類(系指第九編已做界定的擔保物的種類)、數(shù)量、可計算的或可分配的程式以及其他客觀的、可以確定的識別擔保物的其他方法均可構成“合理識別”。

就我國來說，確立基于控制而構成的物權公示方式不僅是對《物權法》物權變動公示規(guī)則的進一步發(fā)展，而且為商業(yè)財產(chǎn)權設立和變動提供了公示方式。盡管物權法定原則要求公示方式也必須法定，但物權法定原則本身也是發(fā)展的，社會每進步到一定階段，要創(chuàng)造出它所需要的那種物權變動公示方式，這不僅合理而且正當。因為：第一，商業(yè)社會統(tǒng)一的商事法律制度能夠有力促進經(jīng)濟的發(fā)展。各國法典化運動和世界商事法律的趨同化趨勢深刻說明制度規(guī)則統(tǒng)一和相容的重要性。這不僅是適應社會的需要，也是經(jīng)濟效率、安全和公正所必需。第二，現(xiàn)代商業(yè)社會，除了傳統(tǒng)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)等財產(chǎn)外，還有大量的傳統(tǒng)社會所沒有的商業(yè)機械、消費品、農(nóng)產(chǎn)品、存貨、應收賬款和無體財產(chǎn)等。所以，登記規(guī)則和交付規(guī)則顯然對于這些新型財產(chǎn)的公示捉襟見肘。不僅如此，在不需要移轉占有的物權權利，如非移轉占有的擔保物權，其對于擔保權人來說，并無占有的事實，也無登記、交付必要，此種情形下，應當有新的權利公示規(guī)則，但是從目前的《物權法》來看并不存在。而這一方面美國《統(tǒng)一商法典》的制度設計確實值得我們借鑒。第三，《物權法》采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分方式，并以登記和交付作為其權利界限和公示的基本途徑，而在他物權部分，則是以權利本身的法律性質(zhì)或者交易的形式作為區(qū)分的基本手段。如擔保物權部分，有抵押權、質(zhì)押權、留置權等。這種概念性的劃分方法有簡潔概括、包容性強等不可替代的優(yōu)點，但也有缺點，如物權法體系總則和分則之間體系的不一致、物的劃分的不周延等。在物的類型劃分上，美國《統(tǒng)一商法典》之前的動產(chǎn)擔保交易法律以交易的形式相互區(qū)別(如質(zhì)押、動產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托收據(jù)以及其他名稱)，但《統(tǒng)一商法典》第九編摒棄了這種概念化的分類方法，轉而以擔保物的類別為標準對動產(chǎn)擔保交易制度進行功能性地區(qū)分。其根據(jù)擔保物的性質(zhì)或用途將擔保物分為四大類別，各大類別中又分為幾小類。第一大類為有體動產(chǎn)，包括消費品、存貨、農(nóng)產(chǎn)品以及設備；第二大類為投資財產(chǎn)；第三大類為其他準無體財產(chǎn)權，包括：物權憑證、證券、擔保債權憑證、信用證權利；第四大類為其他無體財產(chǎn)權，包括應收賬款、儲蓄賬戶、商事侵權損害賠償請求權、一般無體財產(chǎn)權。另外，值得深思的是，《物權法》簡單化的類型劃分束縛了廣大民眾財富的手腳，不符合商事財產(chǎn)的制度需求。物權法定主義原則不允許物權內(nèi)容、物權類型和物權變動要件越過雷池一步，而商法更注重實用性，因此，必須研究物權法的各個部分是否合乎社會現(xiàn)實需要。第四，在現(xiàn)代商業(yè)實踐中，市場主體不僅僅關注物權的變動，而且更加強調(diào)權利變動的便利、效率和安全。所以，物權行為理論及其相應的實踐制度規(guī)則不僅能夠在此領域大有可為，而且要進一步落實。物權行為理論的經(jīng)驗和實踐特征也奠定了這一發(fā)展演進的基礎。但是就目前《物權法》對商業(yè)財產(chǎn)權利變動公示規(guī)則的制度供給來看，登記、交付規(guī)則已經(jīng)遠遠不敷所需。如商業(yè)實踐中的物權變動往往通過賬戶、票據(jù)等來進行，此時如何貫徹物權變動公示要求就亟待深入研究。

(三)控制公示規(guī)則法理評述

1.物權變動語境下的控制公示規(guī)則本質(zhì)

物權變動下的控制公示規(guī)則如何理解？控制行為到底是法律行為表征方式還是事實行為表征方式？對此問題的研究具有重大理論意義。登記、交付作為物權變動的公示方式，不僅是發(fā)生動產(chǎn)物權變動的法律基礎，也是權利變動的生效要件。物權具有強烈的排他性和絕對性，這也體現(xiàn)在物權變動的公示方式也是當事人之間意思表示推動的結果?？梢哉f，基于法律行為的動產(chǎn)物權變動的交付公示，是當事人意思表示的產(chǎn)物。正因為此，“動產(chǎn)交付這一客觀可見的事實只能和物權的意思表示聯(lián)系在一起時，才能作為物權變動的表征，也就是作為動產(chǎn)物權變動的公示方式?！盵15]P281對于控制公示規(guī)則，我們也必須基于物權行為的公示的角度來理解，即本質(zhì)上從物權變動中當事人的意思來判斷。

這不僅是理論問題，也是重大實踐問題。從國際貿(mào)易實踐來看，國際貿(mào)易中的物權變動公示行為歷來與當事人的意思表示密切聯(lián)系在一起，而且，交付只能依據(jù)當事人的意思表示的角度去理解。交付實際上是對物的直接的控制，交付是占有的交付，是對物的控制，交付行為發(fā)生后就發(fā)生對標的物的實際、直接控制的轉移。但是，對于標的物的直接控制是否意味著對所有權的取得？如果堅持控制是一個事實行為，是債權的意思表示的直接表現(xiàn)之情況下，那么結論必然是交付之前就已經(jīng)達成了所有權的取得的合意，并且在債權合同生效之時就已經(jīng)取得了標的物的控制，這并不符合國際貿(mào)易的實際。因為在國際貿(mào)易中，對標的物的所有權并不體現(xiàn)在對標的物的占有上，而是體現(xiàn)在對倉單、提單、貨運單上，用它們來體現(xiàn)所有權。同時，物權的意思表示轉移到倉單、提單上來，所以只能依據(jù)當事人意思表示來理解所有權歸屬及其變動效果。因此，本質(zhì)上說，“所有權移轉的意思”才是控制行為的核心內(nèi)涵，控制移轉行為是當事人有意發(fā)生物權變動的法律行為。

2.意思自治在確立控制公示規(guī)則中的根本地位

根據(jù)物權法律行為外在形式主義觀點，當事人交易行為可以分為債權行為和物權行為。債權行為是基于意思自治，自不待言。對于物權變動的公示方式，是當事人之間關于物權變動意思表示的表征方式。物權合意是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性的行為來表達或者說記載這一“物權合意”。[16]P138這一論述源自薩維尼“交付是一個獨立的契約”學說。依據(jù)該學說，表明物權行為必須借助于一定的外在形式加以展示，在不動產(chǎn)，采用登記，而在動產(chǎn)，則采用交付。但是，無論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)的物權變動，都是當事人自己民事權利的實現(xiàn)，是其獨立意思的對外表達。

而在構建登記和交付之外的民事權利變動公示規(guī)則時，也必須堅持意思自治的基本地位，即使非典型的不動產(chǎn)或動產(chǎn)的物權變動，也是基于當事人的獨立的意思表示，是當事人自己的意志推動物權變動的效果，而構建登記和交付之外的民事權利變動公示規(guī)則只是權利變動的客觀表現(xiàn)方式和生效的條件。這樣的制度設計的目的，是為了實現(xiàn)交易安全，保障民眾的正當權益。

意思自治是法律行為的實質(zhì)。對于當事人之間的交易行為，無論是債權行為還是物權行為，都應該是當事人個人意思所追求的結果，因此都必須遵循意思自治。而構建和完善物權變動的系統(tǒng)的權利公示方式體系時，必須以一貫之地堅持這一原則，這是設立登記、交付之外的權利公示方式核心所在。而我國學界在探討權利存在公示方式的性質(zhì)時對之卻存在很多的疑慮，主要觀點是否認物權變動行為系當事人的意思表示，權利公示行為不是意思表示的外化，并非法律行為。如此以來，登記、交付之外的權利存在方式就無以產(chǎn)生，因為：第一，物權變動與法律行為無關的基本認識同時也否定了權利公示行為的法律性質(zhì)。而登記交付之外的公示規(guī)則，主要是對權利財產(chǎn)、合同財產(chǎn)的權屬和權利、義務范圍通過登記或者其他方式加以公示，本質(zhì)上對當事人意思表示的公示，這也是當事人意思自治的結果，如果否認這些公示方式的法律行為性質(zhì)，這些登記、交付之外的權利公示方式何以建立？第二，在商法上對登記、交付之外財產(chǎn)公示方式的探討，從制度設計上為了因應現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活中財產(chǎn)的資源本位屬性和對作為主體的人的重要意義，是對現(xiàn)實中不斷產(chǎn)生的與傳統(tǒng)不動產(chǎn)、動產(chǎn)不同的其他權利財產(chǎn)的存在方式提供制度供給，這既是權利存在的方式，也是對權利界限加以明晰的法律手段。一般來說，每一國家的商法規(guī)則都要明確財產(chǎn)的權屬關系，為此建立了公示、權利外觀原則等，以保障交易安全、便捷和效率。

現(xiàn)實實踐中不斷擴張的財產(chǎn)范圍使得傳統(tǒng)物權法定原則的根基開始動搖，而當事人根據(jù)自己的意思表示而設定的權利，只要給予一定的權利公示，就承認其合法性，并提供法律上的保護。其價值在于這些財產(chǎn)具有法律確認的獨立存在地位。不過，這些演進在各國民法或者商法中也都有制度應對。在法國，營業(yè)資產(chǎn)被認為是一種無形動產(chǎn)，在轉讓營業(yè)資產(chǎn)時，鑒于營業(yè)資產(chǎn)對于商人的重要性和對商人債權人利益的保護，其規(guī)則類似于出售不動產(chǎn)規(guī)則。其中在轉讓的形式要件中規(guī)定了登記要件，即有關商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)的轉讓文書，應該在簽字之日起一個月內(nèi)，提交給主管登錄的行政部門。[17]P761而在對商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)設定質(zhì)押擔保時，可以是約定的質(zhì)押。這種情況下，質(zhì)押權人可能采取“不剝奪占有”質(zhì)押方式，質(zhì)押由貸款人和借款的商人之間訂立協(xié)議來設立。營業(yè)資產(chǎn)的質(zhì)押要在商事法院書記室的專門登記簿上進行登記，以示公告。這項登記手續(xù)應在設立質(zhì)押文書訂立之日起15天內(nèi)履行，否則，質(zhì)押無效。[17]P770-77120世紀90年代《俄羅斯民法典》對此也有回應。法典對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)的規(guī)定，除了繼受羅馬法的區(qū)分標準外，還有另外標準，并規(guī)定了登記性不動產(chǎn)③和綜合體性不動產(chǎn)。④有觀點認為這一立法實際上遵循了法國民法有關權利客體的思路并進一步向前推進的結果。[18]P91-96筆者認為，上述立法變化與其說是對民法權利客體的基本原則的遵守，倒不如說現(xiàn)代財產(chǎn)概念內(nèi)涵已經(jīng)成為一個相當寬泛的彈性結構，它將隨著科學技術進步和交易的發(fā)展而不斷得到發(fā)展，同時其內(nèi)容含量也不斷得到豐富和擴展。

我國立法上也有積極呼應，這不僅體現(xiàn)在物權法對登記、交付之外的財產(chǎn)的存在和確認方式的承認，還表現(xiàn)在物權法對擬制交付的明確規(guī)定。而且，在商業(yè)活動中的實踐也十分靈活。如商業(yè)主體的資產(chǎn)交付，一般來說都是現(xiàn)實交付，但是因為商業(yè)營業(yè)資產(chǎn)對商業(yè)主體來說具有重要經(jīng)營價值，在商業(yè)活動中，如果商業(yè)主體用經(jīng)營資產(chǎn)提供轉移占有的擔保，對經(jīng)營者來說顯然不利。為此，雙方主體通過協(xié)商達成合意，借款人多采用制作資產(chǎn)表，并將該資產(chǎn)表交付給貸款人，此行為完成即視為交付行為的完成，這既尊重了商業(yè)主體的意思自治，也便利了交易，提高了效率，具有重要理論和現(xiàn)實意義。

3.確立新的財產(chǎn)存在方式

登記、交付之外的權利公示方式的根本功能仍然是確立權利存在的界限和范圍。在大陸法系的財產(chǎn)法話語系統(tǒng)中，我們耳熟能詳?shù)氖撬袡唷⒇敭a(chǎn)權的概念，但是這些范疇本身所反映的權利的界限和范圍是局限的，而為了實現(xiàn)財產(chǎn)法的財產(chǎn)歸屬的調(diào)整功能，使社會上各種紛繁蕪雜的財產(chǎn)關系明晰化、體系化，并為法官處理各種財產(chǎn)糾紛提供法律依據(jù)，必須通過系統(tǒng)的權利公示方式。這種公示的方式是動態(tài)的、自治的、發(fā)展的，“對使用物件和享有物件的自由流通所加的種種障礙，只要社會獲得極為細微的活動時，就會立刻被感覺到，前進中的社會就竭力用種種權宜手段來克服這些障礙”，[19]P154但是它為財產(chǎn)的流轉要求提供了根本的保證。

綜上對物權變動進行公示是多數(shù)國家共同的法律制度，盡管有公示要件主義和公示對抗主義的不同，但是基于當事人的意志而發(fā)生的物權變動的公示方法具有開放性。在中國公示實質(zhì)要件主義模式下，基于法律行為而發(fā)生的物權變動，應該遵守物權性質(zhì)對法律行為的要求，也就是民事處分行為生效要件的要求。處分權是所有權最重要的權能。從某種意義上說，只有處分權才最能充分反映權利的本質(zhì)，即自由性。財產(chǎn)權利變動的公示是當事人民事處分行為的生效要件，沒有完成變動公示，財產(chǎn)權移轉不能生效。商法財產(chǎn)權利變動的公示方式，除了傳統(tǒng)的典型登記和交付公示方式之外，還應該有非典型登記、非典型交付、控制等公示方式，這些公示方式與新型的商業(yè)財產(chǎn)權公示要求相一致，并契合現(xiàn)代商業(yè)社會財產(chǎn)的發(fā)展性特征。

注釋：

① 參見《物權法》第23條、24條、188條、224條、226-228條等。

② 參見陸青：《債法總則的功能演變——從共同規(guī)劃到體系整合》，《當代法學》，2014年第4期。

③登記性不動產(chǎn)是指原本性質(zhì)為動產(chǎn)的物，由于權利登記行為的存在以及因權利登記而產(chǎn)生的對抗第三人的效力而被法律確認為不動產(chǎn)，如進行過權利登記的航空器、航天器和船舶。

④ 參見《俄羅斯民法典》第132條。

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(責任編輯：唐艷秋)

The Publication Rules of Commercial Property Rights Changes Based on Juristic Act

LiuDao-yuan

(Law School of Beijing Technology and Business University,Beijing 100048)

Registration and delivery, as the main publication means prescribed in the Property Law, apply equally to the publication of commercial property too. However, the publication rules of commercial property rights changes differ from those of traditional property rights changes, they need to be not only safer, but also fairer and more efficient, which means in addition to the traditional registration and delivery publication ways, some publication rules appropriate for commercial property rights changes should be established. This understanding has important values. It is both a theoretical and practical issue. Property transfer methods should also make a breakthrough, which should include registration transfer, delivery transfer, notice transfer and agreement transfer. These rules constitute a legal system consistent with both the requirement of traditional rules of civil law property publication and modern commercial property rights publication. It reflects the difference between traditional property legal system of civil law and commercial property right system under market economy, and also truly implements the autonomy principle of free will in the field of private law, reflects the systematic ruling function of legal act theory in the field of the publication of real rights changes, and corrects the bias of some theoretic foundation in the property legal system research.

commercial property; change of right; juristic act

1002—6274(2015)03—145—09

本文系作者主持的國家社會科學基金資助項目(12BFX079)、教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金資助項目(10YJC820072)的階段性研究成果。

劉道遠(1972-)，男，河南固始人，法學博士、博士后，北京工商大學法學院副教授，研究方向為民商法。

DF521 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

A