張艷麗

(北京理工大學法學院，北京 100081)

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現(xiàn)代民事訴訟程序結構的類型化*

張艷麗

(北京理工大學法學院，北京 100081)

現(xiàn)代民事糾紛的多樣性和復雜性推動了我國民事訴訟程序結構類型化的發(fā)展。民事訴訟程序類型化是回應型司法、程序相稱原理、當事人程序選擇權、司法職權優(yōu)化配置、審判職業(yè)化和專業(yè)化等現(xiàn)代司法理念的體現(xiàn)。借鑒域外民事訴訟程序類型化的立法經驗，結合我國民事司法改革的深入實踐，民事訴訟程序結構的類型化應從審判與執(zhí)行的分離、訴訟與非訟的分離、財產訴訟與人事訴訟的分離、法院審判與調解的分離、通常訴訟程序與專門訴訟程序的設置等方面進行。

民事訴訟 程序結構 程序分類 程序類型化 程序分離

一、前言

基于2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》和2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，2015年2月最高人民法院出臺了《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要》(以下簡稱“四五改革綱要”)，其改革的總體思路是到2018年初步建成具有中國特色的社會主義審判權力運行體系。①構建縱橫多維的中國特色社會主義審判權力運行體系，其核心內容是要構建科學合理的訴訟結構模式。這種訴訟結構模式既包括縱向的審級結構模式，例如，一審、二審、再審程序；也包括橫向的處理和解決民事糾紛的程序結構模式，例如審判程序、調解程序、訴訟程序、非訴訟程序、執(zhí)行程序等。我們這里所要探討的就是后者，即所謂的橫向程序結構模式。按照傳統(tǒng)的民事訴訟程序結構模式，我國人民法院依據法定的職責和程序處理民事糾紛的方式是比較單一或統(tǒng)一的，主要是“普通審判程序”(或調解與審判相結合的程序)種類。進入二十一世紀，隨著我國社會轉型以及民事糾紛的復雜化和多樣化，學界開始注意到現(xiàn)有的民事訴訟程序種類已經不能滿足民事司法的需要，理論界和司法界開始討論民事訴訟程序的結構性變革問題，認為原有的民事訴訟程序主要載體的《民事訴訟法》所體現(xiàn)出的簡單一統(tǒng)的“普通程序加簡易程序”、“審判程序加調解程序”、“一審加二審”的程序類型，已經不能適應多樣化糾紛解決的需要，進一步提出民事訴訟程序的類型化。②所謂民事訴訟程序的類型化,又可稱為程序分化或程序分類，③是指針對不同糾紛的特點以及解決不同糾紛方式、程式上的需要,按照各自不同的標準,有針對性的具體設置解決程序。這里的“類型化”不僅要求在程序制度的設置上對各種糾紛進行分類,并在分類的基礎上有針對性的設置解決的程序機制。正如有關學者提出的：未來我國民事訴訟程序的建構和立法，應當基于程序利用者視角和程序主義視角，建立與規(guī)范出發(fā)型民事訴訟制度相契合的體系化、立體化的“程序群”。這個 “程序群”包括但不限于：訴訟程序與訴訟外程序(ADR)；審判程序、執(zhí)行程序、保全程序；爭訟程序、非訟程序；以及普通民事訴訟程序和特別民事訴訟程序。④2012年我國對《民事訴訟法》修改雖然注意到了民事訴訟程序的多元化和訴訟與非訴訟的銜接問題，但是只是局部增加小額訴訟、公益訴訟、對調解協(xié)議的司法確認和擔保物權實現(xiàn)特別程序、“先行調解”制度，在總體上沒有觸及民事訴訟程序結構性變革。由此，推動我國民事訴訟程序類型化已成為深化民事司法改革的必須。

二、現(xiàn)代民事訴訟程序類型化的依據

(一)回應型司法的要求

20世紀中后期，各國關于司法類型學研究致力于尋求司法制度的共同規(guī)律，從而幫助我們迅速掌握某一類司法制度的基本原則、具體制度和運作方式。美國伯克利學派⑤將司法制度的類型劃分為壓制型、自治型和回應型。美國學者達瑪什卡⑥將司法與政府的結構和政府的合法職能相結合，將民事司法類型分為能動型和回應型。雖然劃分角度不同，但回應型司法已成為當今世界司法制度發(fā)展的必然?；貞退痉◤娬{司法機關對社會需求做出反應并滿足社會正當的需求。我國學者近幾年也基于回應型司法理論展開了對民事司法制度的研究。為了更有效地解決社會糾紛，回應型司法要求司法制度根據社會變化主動地作出調整，避免被動；為了應對社會需求的復雜化和多樣化，回應型司法要求賦予程序規(guī)則更大的靈活性，避免僵化；為了尊重當事人的程序主體地位，滿足當事人程序選擇的需求，回應型司法要求盡可能讓利益相關者參與到決策過程中，多方協(xié)作，避免封閉。⑦具體到民商事案件中，糾紛日趨復雜化、當事人的訴求日趨多元化，而我國的民事訴訟程序仍停留在單一、僵化的層面，不能對社會的需求做出及時有效的回應。所以，正如有關學者所呼吁的那樣，我國司法類型在從政策型司法向回應型司法轉型的過程中，民事司法的結構和模式轉型，呼喚程序自治性和程序主體性的制度構建，應對當前民商事領域的新發(fā)展、新要求作出回應，根據價值取向、技術構造、社會需求的不同設置不同的程序，迎合回應型司法的要求，推行訴訟程序的類型化。

(二)程序相稱原理的適用

作為現(xiàn)代程序原理之一的“程序相稱”是指民事訴訟所設置的程序要與處理的案件類型和當事人利益滿足相適應。具體而言，對于一般的簡單案件適用簡便快捷的程序，而對于疑難案件、復雜案件適用通常的訴訟程序，更重要的是，對于不同性質的案件，設置不同的程序規(guī)則，適用不同的程序法理。例如訴訟案件與非訟案件，在處理訴訟案件時適用辯論主義、當事人主義等訴訟法理，在處理非訟案件時適用職權探知主義等非訟法理，將兩類案件適用相同的程序和相同的法理，就違背了程序相稱原理的要求。在現(xiàn)代社會，民事糾紛呈現(xiàn)多元化和多層次的特點，法院面臨糾紛的性質和特點各不相同，既有訴訟案件也有非訟案件，既有財產糾紛也有人事糾紛，既有裁決案件又有執(zhí)行案件，既有調解案件又有裁判案件，既有復雜案件又有簡易案件，這就在客觀上要求法院不能用同一程序處理所有類型的糾紛，必須建立多元化的程序機制。同時，民事一審案件數量的激增，對訴訟效率提出了更加迫切的要求。適用程序相稱原理，進行案件分流和程序分化，在不增加司法資源投入的前提下，將我國現(xiàn)有司法資源進行整合和重置，訴訟程序根據案件屬性進行分類設置，不同的程序適用不同的規(guī)則和法理，由掌握該類案件審判規(guī)律的專業(yè)型法官進行審判，從而得以提高訴訟效率。

(三)當事人程序主體地位和程序選擇權的行使

當事人程序主體地位回答了現(xiàn)代訴訟程序“誰為存在”這樣一個問題。按照當事人主體性原則的要求，民事司法程序的構造、運行應當符合當事人的意志和要求。⑧當事人程序主體性是指當事人在運用司法解決糾紛的時候，享有充分的權利保障，并擁有自我決定的權利。為尊重當事人的主體地位，司法權力的行使要尊重當事人的意志，司法制度的構造應當體現(xiàn)當事人的要求，訴訟程序的設置應當回應當事人的需求。 當事人程序主體性原則是程序選擇權的理論依據，⑨同時，程序選擇權有助于落實當事人的主體地位。程序選擇權強調當事人在訴訟程序中享有一定的意志自由，有權根據系爭的實體利益和系爭外利益來選擇適用或拒絕適用某一程序事項。同時，程序選擇權打破了單一程序的僵化格局，使程序的運作更加人性化，此外當事人對程序的參與將會提升當事人對判決的接受度和認同感。當然，當事人程序選擇權的行使，需要有兩種以上可供選擇的程序作為前提，訴訟程序類型化是實現(xiàn)當事人主體地位和程序選擇權的重要前提和基礎?？晒┊斒氯诉x擇的程序越細致，程序選擇權的內容就越豐富，當事人從程序選擇權中的獲益也就越多。

(四)司法職權優(yōu)化配置的需要

司法職權的優(yōu)化配置是黨中央四中全會決定的重要一環(huán)，最高人民法院深化改革的“四五改革綱要”措施第三項也提出： 優(yōu)化人民法院內部職權配置，到2016年底，形成定位科學、職能明確、運行有效的法院職權配置模式。對司法職權配置的優(yōu)化則是在不增加司法資源投入的前提下，不斷地調整司法職權各部分之間及部分與整體之間的關系，從而使司法職權的配置更加科學，使司法體制的運行更加順暢。司法職權的優(yōu)化配置不僅有利于厘清各機關之間的權利界限，摒棄部門利益和地方利益，防止互相推諉，保障司法職權公正行使，更為重要的是根據權力的屬性和特點設置司法程序，分門別類，保障司法職權科學地運行。目前我國民事司法職權在運行中仍然存在突出的問題：性質各異的司法職權在運行過程中缺乏與之配套的司法程序，當前統(tǒng)一單調的程序設置無法體現(xiàn)司法職權的本質屬性和特殊需要，導致司法職權濫用和運行效率低下。例如，訴訟與非訴訟的不分，調解與審判的結合，財產案件與家事事件適用程序的混同等。欲實現(xiàn)司法職權的優(yōu)化配置，必須建立恰當的訴訟運行程序，使訴訟程序依據司法職權的本質屬性和自身規(guī)律分門別類，滿足不同領域程序主體的特殊需求。

(五)審判專業(yè)化和職業(yè)化的體現(xiàn)

現(xiàn)代司法需要更強的專業(yè)化和職業(yè)化。審判專業(yè)化是指在對某一類型的案件由專業(yè)的審判人員通過專門的審判組織，適用特殊的審判程序加以審理。審判職業(yè)化是指法官以行使國家審判權為專門的職業(yè)，并且具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位。審判專業(yè)化集中體現(xiàn)在審判組織的專門化，其要求依據案件的特點和復雜程度，審判組織在審理案件時進行專門化的分工，主要包括專門法院、專門法庭、專門合議庭的建設。審判職業(yè)化要求法官具備系統(tǒng)的法律知識、豐富的社會經驗和良好的職業(yè)道德，在個案的審理中實現(xiàn)專業(yè)化目標。審判的專業(yè)化和職業(yè)化都順應了社會發(fā)展和法治現(xiàn)代化建設的需要，它不僅保證了案件審判的質量，有助于實現(xiàn)實體公正，而且節(jié)約了司法資源和成本，促進訴訟效率的提高，從而實現(xiàn)公正和效率的雙重價值。訴訟程序的類型化則是審判專業(yè)化和職業(yè)化的集中體現(xiàn)。程序類型化促使熟練掌握審判規(guī)律的專業(yè)型法官的出現(xiàn)，增強了法官的職業(yè)化，這樣避免了同一法院的不同法官由于對法律條文的理解及對事實認定的差異而導致的裁判沖突。同時，基于程序類型化設置，要求法院建立專業(yè)化審判組織，例如，醫(yī)療賠償法庭、交通法庭、破產法庭、知識產權法院等，使同一類案件適用相同的程序和規(guī)則，避免程序適用的差異導致的裁判不公，以此增強當事人對裁判結果的認可度，維護司法的權威。

三、當代域外民事訴訟程序類型化的借鑒

第二次世界大戰(zhàn)后隨著經濟的復蘇和發(fā)展,一方面民商事案件數量激增,另一方面糾紛呈現(xiàn)復雜化、當事人訴求呈現(xiàn)多元化的趨勢，傳統(tǒng)民事訴訟單一僵化的模式已經不能適應民事訴訟的新的發(fā)展情況。自20世紀70年代以來，西方國家乘司法改革的“第三次浪潮”，為了彌補傳統(tǒng)訴訟程序在當事人接近正義方面的不足，大力推動仲裁、調解等替代訴訟糾紛解決的方式(ADR)，而在此過程中，世界各國根據自身國情和法律背景，紛紛針對民事訴訟程序進行了改革，這些改革和完善對我國民事訴訟程序類型化具有重要的借鑒意義。

ADR的概念起源于美國，當初是指二十世紀六十年代后期，因為案件數量的快速增長，加之訴訟成本高、訴訟遲延等原因，調解、仲裁等訴訟外糾紛解決手段受到 了普遍的重視和廣泛應用。1990年的《民事司法改革法》在解決訴訟遲延、訴訟成本過高的司法危機時，采取了發(fā)展多元化糾紛解決機制的措施。1998年《ADR法》出臺，該法要求每個聯(lián)邦法院都要依據當地的規(guī)則建立自己的ADR項目，并要求訴訟當事人在每個案件中都應當考慮在一個合適的訴訟階段使用ADR。

二十世紀七十年代開始，英國僵化的民事訴訟程序造成民商事案件審理周期過長，訴訟耗費巨大，嚴重影響了民事訴訟的發(fā)展。⑩作為后起之秀，英國在二十世紀九十年代開始司法改革，主持司法改革的沃爾夫勛爵發(fā)表了題為《接近正義》的正式報告中，更是采用具體措施推動多元化糾紛解決機制的發(fā)展。1999年，在《接近正義》報告的基礎上，英國新《民事訴訟規(guī)則》(Civil Procedure Rules),正式生效實施，該法被視為英國民事訴訟改革的里程碑。該規(guī)則第一條規(guī)定民事訴訟規(guī)則的基本目標是實現(xiàn)公正審理案件，而公正審理案件的衡量標準之一即是：“采取與如下因素相適應的方式審理案件:案件的金額、案件的重要性、系爭事項的復雜程度、各方當事人的經濟狀況。”在該原則的指導下，法院在立案時根據案件的重要性和復雜性設置了三種程序：非正式程序的“小額索賠程序”、簡化程序形式的 “快速程序”、以及允許根據每個案件的個性需要設置的“多樣化程序”。英國在民事訴訟內部推行程序分化，以適應不同類型案件的特殊需要。

同時，隨著司法改革的深入，德國發(fā)覺本國法院調解存在明顯問題，如各聯(lián)邦州法律運用不統(tǒng)一，調解員素質不一等。借鑒各聯(lián)邦州的試點試驗結果，同樣參照了英美法系ADR制度的發(fā)展，德國形成了自己的法院調解模式并于2011年出臺了獨立的《調解法草案》，這一調解法案促成了德國的法院調解與裁判分離。如今在德國，法院調解是由對案件不具有裁判權限的調解法官主持，并運行獨立的調解程序解決糾紛。而審判程序中的裁判法官不再主持調解，只能促成當事人和解，這種和解屬于裁判法官司法行為，必須在法定程序規(guī)制下履行這一義務，并遵守程序公開、法定聽審、制作筆錄等程序性基本要求。由此可見，目前德國民事司法程序基本上實現(xiàn)了訴訟和非訴訟、調解和審判、家事訴訟和財產訴訟獨立立法的類型化劃分。

德國的訴訟成本較低，訴訟危機到來較晚，但是在當代的德國，調解的理念已經貫徹于民事訴訟的各個階段。德國《民事訴訟法》第279條明確規(guī)定：“不問訴訟到何程度，法院應該注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決?！备鶕摋l，法官應當在訴訟的各個階段努力在當事人之間進行調解。德國將調解分為法院調解和法院外調解，現(xiàn)在的司法改革更注重通過法院附屬調解來減少法院待決案件。同時，德國《民事訴訟法》根據特殊訴訟種類規(guī)定了證書和票據訴訟、家事案件程序、親子和撫養(yǎng)、仲裁等程序。值得一提的是德國于1898 年制定了專門的《非訟事件法》，將訴訟程序和非訴訟程序分離，后經不斷修改。2008年德國司法部又將修正案提交眾議院，該修正案將《民事訴訟法》中家事事件全部納入非訟事件程序法，法典名稱也相應地修訂為《家事事件及非訟事件程序法》。

二戰(zhàn)以后的日本，隨著經濟的騰飛和城市化的加快，民事糾紛類型呈現(xiàn)復雜化和多樣化，上個世紀中后期，日本對一百多年來引進和學習的西方民事司法制度進行了改革。到目前為止，日本建立了比較完善的民事司法體系，其立法包括《日本民事訴訟法》、《日本人事訴訟法》、《日本家事審判法》、《日本非訟案件程序法》、《日本民事調停法》、《日本民事執(zhí)行法》、《日本民事保全法》、《勞動審判法》、《知識產權高等法院設置法》等。由此可見，日本的民事司法基于案件的特殊性實現(xiàn)了訴訟與非訴訟，財產、人事與家事訴訟，勞動訴訟、知識產權訴訟，審判與調解，審判與執(zhí)行，訴訟與保全的類型化，建立了多元的民事司法程序。同時，基于不同的民事案件類型,日本民事訴訟法中分別設立了簡易法院和簡易程序、小額訴訟程序。

韓國民事訴訟立法雖然起步較晚，但發(fā)展還是比較迅速的。韓國在1960年制定了《民事訴訟法》，為了適應社會的發(fā)展，至今該法先后進行了20余次的修改，與此同時，民事訴訟程序分化相關立法也不斷得到完善。1990年，韓國將分散在《簡易程序民事事件處理特例法》(1970)、《小額事件審判法》(1973)等各個法律中關于調解的規(guī)定加以整合，制訂了統(tǒng)一的《民事調解法》，將民事糾紛全面納入到法院調解的范圍。1991年，韓國將《家事審判法》和《人事訴訟法》合并成為《家事訴訟法》，審理有關身份關系的訴訟。同年，韓國頒布了《非訟案件程序法》，將非訟程序與訴訟程序加以區(qū)分。除此之外，韓國針對案件的特殊性，制定了《證券集團訴訟法》(2004)，《關于債務人再生及破產的法律》(2006)，《消費者基本法》(2008)等法律。從上述有關民事司法立法來看，韓國也實現(xiàn)了訴訟與非訴訟、調解與審判、普通案件與家事案件等的程序類型化，形成比較完善的民商事糾紛解決體系。

我國臺灣地區(qū)在民事訴訟程序的類型化上也積累了相當的經驗。近年來，臺灣地區(qū)由于經濟、社會、人文等方面的重大變遷，權利義務糾紛日益復雜，臺灣地區(qū)對“民事訴訟法”及相關法律進行了多次的修改，以適應社會發(fā)展的需要。除了“民事訴訟法”自身不斷地修訂和完善外，臺灣地區(qū)已經先后制定了“債務清理法”(原破產法)、“非訟事件法”、“強制執(zhí)行法”、“家事事件法”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調解條例”、“消費者債務清理條例”及與其配套的“消費者債務清理條例施行細則”等，這些法規(guī)與“民事訴訟法”構成了較為完備的民事訴訟法律體系，相互協(xié)作，從而保障了民事司法程序高效運行。

四、我國民事訴訟程序類型化的設置

(一)審判和執(zhí)行的分離

審判與執(zhí)行是兩種不同屬性的司法權，為了實現(xiàn)司法職權的優(yōu)化配置，應將執(zhí)行程序與審判程序相分離。隨著理論界對民事審判權和執(zhí)行權研究的深入，學界逐漸認識到審判權與執(zhí)行權不同的司法屬性，并形成了“審執(zhí)分離”的共識，黨的四中全會決定和最高人民法院“四五改革綱要”也對“審執(zhí)分離”提出了司法政策要求。

如何實行審判和執(zhí)行的分離？域外多年“審執(zhí)分離”的立法模式為我國執(zhí)行權的重置提供了借鑒。目前域外執(zhí)行權配置情況大體上有“一元制”和“二元制”兩種模式?！耙辉啤蹦Ｊ街傅氖仟毩⒃O置一個執(zhí)行機關，它又可以分為法院內設執(zhí)行機構和專門執(zhí)行法院兩種類型。“二元制”模式下民事執(zhí)行權由兩個不同的機關(或組織)行使，一般是法院與其他機構或組織分別行使民事執(zhí)行權，法院在其中處于監(jiān)督、指導的地位。當前，我國理論界和實務界對執(zhí)行權的重置意見紛呈，給出了不同的見解，概括起來包括三種：第一種，設立隸屬于司法行政機關的執(zhí)行機構；第二種，將執(zhí)行權從法院中獨立出來，國家單獨成立執(zhí)行局，行使執(zhí)行權。第三種，執(zhí)行權仍保留在法院內部，在法院內實行分離。隨著理論研究的不斷深入，學界逐漸形成了如下共識：民事執(zhí)行權既非純粹的行政權，也非純粹的司法權，而是兼具行政權特征和司法權特征的復合型權利。2011年,最髙人民法院正式出臺了《關于執(zhí)行權合理配置和科學運行的若干意見》,明確將執(zhí)行權分權為執(zhí)行實施權和執(zhí)行審查權，對這一共識進行了加強?；谏鲜稣J識，將執(zhí)行機構隸屬于行政機關的建議逐漸淡出了人們的視野，爭論主要集中在了在法院內部將執(zhí)行程序與審判程序相分離抑或是設置單獨的執(zhí)行法院。無論是哪種設計方案，將民事執(zhí)行程序與審判程序分離已成為必然，同時，針對執(zhí)行程序的特性制定單獨的“強制執(zhí)行法”也成為必需。

(二)訴訟與非訴訟的分離

自羅馬法時代起，民商事案件基本分類是訴訟事件與非訟事件，兩類案件在屬性上有重大區(qū)別?；诔绦蛳喾Q原理，對非訟案件應設置區(qū)別于通常程序的非訟程序，并借鑒域外立法制定相應的“非訟事件法”。但是我國新修訂民事訴訟法還是沒有明確訴訟與非訴訟的概念，對于某些非訟案件還是適用“特別程序”一章。關于特別程序的概念過于模糊和寬泛，缺乏準確的內涵，故不能反映該類程序的本質特征，所以學者們逐漸對其棄而不用，轉而投入到了非訟程序的研究。

非訟案件與爭訟案件最顯著的區(qū)別在于, 前者的訴訟目的在于請求法院解決爭議,后者的訴訟目的在于請求法院確認某項事實或某項權利。訴訟案件存在對立的雙方當事人，且對民事權益的實體事項存在爭議；而非訟案件通常沒有對立的雙方當事人及實體爭議。除了上述幾點區(qū)別，非訟程序還發(fā)揮著訴訟程序不具備的如下幾點功能：其一，非訟程序具有預防糾紛發(fā)生的功能，通過非訟程序監(jiān)護、確認、許可及證明等作用的發(fā)揮,司法權得以介入民事權利或者法律事實形成階段,對權利或法律事實形成承擔監(jiān)督與保護作用。其二，非訟程序彌補訴訟程序的缺陷,解決部分不宜采用訴訟程序解決的爭議。訴訟程序與非訟程序的區(qū)別以及非訟程序具有的特殊功能決定了兩種程序設置的原理也不相同。正是由于非訟程序與訴訟程序的上述區(qū)別以及非訟程序具有訴訟程序無可替代的功能,大陸法系各國及地區(qū)都格外重視非訟程序。德國、奧地利、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)均制定了單獨的非訟事件程序法典；法國雖然沒有制定單獨的法典,但也在民事訴訟法典中專門規(guī)定了非訟事件審理的一般性規(guī)則。目前，我國的立法沒有采用非訟程序的概念，也沒有對非訟程序立法，鑒于這些問題，學界對于非訟程序立法給出了兩種思路：一種是單獨設立非訟程序法典，一種是仍規(guī)定于訴訟法中，將特別程序更名為非訟程序，并擴充其內容。從大陸法系國家關于非訟程序立法的發(fā)展趨勢來看，更多的學者建議對非訟程序進行單獨立法，因為非訟程序單獨立法最大的優(yōu)勢在于可以結合事件自身的特點設置特殊的審理規(guī)則，其背后蘊含著深刻的程序類型化的原理。

要實行訴訟與非訴訟程序的類型化，首先需要解決的是非訟程序的案件適用范圍問題。但是，如何界定訴訟案件和非訴訟案件種類在理論和實踐中都是一個難題。要想界定好民事非訟程序案件范圍，首先要依據傳統(tǒng)的“民事訴訟原理與非訴訟原理二元分離理論”，將“完全適用非訟法理案件”和“主要適用非訟法理案件”規(guī)定在非訟程序法中；其次還要依據現(xiàn)代的“民事訴訟與非訴訟交錯適用理論”，要根據民事案件適用程序的主要價值和目的取向，在確定兩大程序案件適用范圍基礎上，規(guī)定對非訟程序法中“主要適用非訟法理案件”實行“交錯適用理論”。借鑒國外經驗，各國關于民事非訴訟案件種類的范圍也不盡一致，但大體分為三大類：民事非訟案件、家事非訟案件和商事非訟案件。我國非訟案件范圍究竟如何？我們認為，非訟案件適用范圍應當廣泛一些，凡是沒有明確的雙方對立當事人，沒有實體權益之爭，適用程序的目的和價值取向是側重于簡潔快捷的處理有關事項的，都可以規(guī)定在非訟程序中。具體應當包括以上民事非訟案件、家事非訟案件和商事非訟案件等。

(三)財產訴訟與人事(家事)訴訟的分離

我國民法理論將民法的調整對象劃分為民事財產關系與民事人身關系。財產訴訟與人事訴訟案件性質迥異，當事人的訴訟需求也存在差異，為了尊重當事人的主體地位，回應當事人的程序需求以及法院職權優(yōu)化設置，應將人事訴訟與對抗性的財產訴訟相區(qū)分，并制定單獨的“人事(家事)訴訟法”。

人事訴訟與財產訴訟相比，具有不同的法律特性：人事訴訟的訴訟標的主要是身份關系，不僅涉及個人私益，更關系到國家和社會的利益，具有強烈的公益性；正因為人事訴訟的公益性，國家必然會介入該類糾紛的解決，表現(xiàn)為法院在審理該類訴訟時實行職權主義和職權探知主義等非訟程序法理，而不同于審理財產訴訟時的辯論主義、處分權主義等當事人主義程序法理。正是認識到人事訴訟的特殊性，近現(xiàn)代以來,以德國、日本為代表的大陸法國家一直把人事訴訟作為一個特殊的領域，設置專門的訴訟程序或建立專門的法院。德國是世界上最早在立法上規(guī)定人事訴訟的國家，早在1877年其《民事訴訟法》第六編“婚姻事件與禁治產事件”就規(guī)定了這一內容,只是當時的規(guī)定范圍還很狹窄。2008年，德國將家事事件全部納入非訟事件程序法。德國還設立了多層級的家事法院(庭),用以專門處理家事案件，形成了處理家事糾紛的一系列有特色的原則和制度。再如日本，日本于1898年制定了專門的《人事訴訟程序法》。1947年公布了《家事審判法》,用以處理人事案件之外的家庭案件,主要是非訟案件。1948年日本成立了專門的家事法院,該法院可以對家事案件進行調停和審判。2003年7月,日本頒布新《人事訴訟法》，明確規(guī)定人事訴訟案件由家事法院專屬管轄,實現(xiàn)了家庭法院對家事案件管轄的一元化。我國臺灣地區(qū)也在2012年將原來民事訴訟法中“人事訴訟程序”分離出來，制訂了單獨的“家事事件法”?？傮w上,大陸法系國家和地區(qū)依據人事訴訟特殊性，有專門以“人事訴訟”、“家事訴訟”或“家事事件”命名的程序立法,不管是單獨立法還是附設于民事訴訟法中,皆有系統(tǒng)完整的體系和內容。

與德、日等大陸法系國家相比，我國關于人事訴訟程序的立法是相當滯后的。立法的滯后與我國人事訴訟案件數量的大幅增長以及案件情況的日益復雜之間形成了矛盾。以婚姻家庭領域為例，改革開放至今，離婚率逐年上升，1978年，我國的離婚與結婚的比率為3.4%，二十年后的1998年該比率為13.18%，2012年更是提高到23.37%。除了數量的大幅上升，人事訴訟案件的復雜程度也不斷提高，如非法同居導致的非婚生子女的涌現(xiàn)等新情況新問題。人事訴訟案件仍然通過普通程序加以解決已經無法滿足現(xiàn)實需要，我國不僅要從組織機構上設立“家事審判庭”，更為重要的是應該學習德日等大陸法系國家，對人事訴訟案件設置特殊的程序，或者進行單獨立法。

將人事或家事訴訟與財產訴訟相分離，并對其進行單獨立法，其主要原因在于與財產審判絕對適用訴訟法理不同，人事或家事審判在很多情況之下要適用非訟法理的原則和制度。首先，家事案件具有很強的情感性及私密性。對家事案件的解決要格外注重尊重當事人情感，保護當事人隱私，家事案件私密性的需求恰與非訟法理中不公開主義相吻合。其次，家事案件具有公益性。一般在私法領域奉行私法自治原則，但是家事案件已經超出了私法的領域，與公共的利益息息相關。因此，國家對家庭糾紛視為重要的社會糾紛，并且干預較多。家事案件的公益性與非訟法理中職權主義相契合。在職權主義主導下，法院不受當事人申請范圍的必然約束，主動地調查證據和考量形成其他裁判的可能性，從發(fā)現(xiàn)案件真實的角度來說，職權主義比當事人主義等利于形成妥當的裁判。最后，家事審判對裁判的迅速性也有特殊需求。如請求撫養(yǎng)費或贍養(yǎng)費事件中，對于生活困難的當事人來說，審判進行的快慢直接關系到其生活狀況。所以，家事案件對裁判迅速性的需求與非訟法理簡潔迅速的特點相一致。非訟法理中簡易主義、書面審理主義、職權進行主義等內容，有助于程序的推進，避免造成審判過程的遲緩，提高訴訟效率。可見，無論是審判的不公開進行、證據資料的收集，抑或是審判程序的推進，在家事審判中引入非訟法理，都更加符合家事實體法律制度設置的目的。根據程序相稱原理和程序設置的目的性，家事審判程序的設計應當體現(xiàn)家事案件的特殊需求。

(四)調解與審判的分離

長期以來我國民事訴訟中重視調解解決民事糾紛方式，但在程序上實行的是“調審合一”。2012年新修訂《民事訴訟法》雖然意識到調解與審判屬性的不同，實行“先行調解”，落實調解與審判的相對分離，但是，并沒有為調解設置獨立與審判的組織和程序，審判過程中仍然可以調解。實際上，調解與審判是性質上存在重大差異的兩種糾紛解決方式，展現(xiàn)了司法權兩種不同的面孔。關于調解與審判不分存在的諸多的沖突，學界展開了長達十幾年的討論?；趯徟信c調解具有不同的目的、特點、程序和運行方式，目前學界形成共識：法院調解與審判需要分離，在程序上實現(xiàn)“調歸調，判歸判”。

如何實現(xiàn)調解與審判程序上的分離？英美法系國家自上個世紀中后期替代訴訟解決糾紛的ADR機制發(fā)展以來，自一開始就將調解定位于社會調解，制定獨立的“社會調解法”，將調解作為訴訟之外的附設社會調解，具有獨立的社會調解組織和調解程序，法院一般不承擔調解職能。大陸法系國家雖然存在法院的司法調解，但是，基于調解與審判關系和獨立屬性，也從立法角度在民事訴訟法中單獨規(guī)定調解組織和調解程序，或者干脆制定獨立的“法院調解法”，將法院調解與審判從組織和程序上進行分離。基于域外調解立法經驗及我國民事調解實踐，學界形成了關于審調分離的具體方案:一種方案是取消法院調解，加強委托調解，實行調解社會化。法院將全部的調解活動委托給法院外的機構和人員實施，如同法國委托調解員實施調解的設計。第二種方案是法院附設調解，即法院內設置調解法官，專門負責調解，在民事訴訟法中實行調解法官與審判法官的分離。第三種是制定單獨的“法院調解法”，從立法上將調解程序和審判程序獨立。三種方案各有所長，但是改革我國現(xiàn)行審調合一模式，實行審判與調解組織和程序的分離已經成為必然。就目前民事司法現(xiàn)狀，我國大陸地區(qū)可以借鑒臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的立法體例，在民事訴訟法典中設立獨立的“法院附設調解”篇章，這樣有助于調解程序和審判程序的銜接，同時有助于立法體例的理順。

設立獨立的法院附設調解程序，具有重要功能和意義。首先，實現(xiàn)了真正意義上的“調歸調，判歸判”。獨立的調解程序通過設立獨立的調解機構專門負責對調解案件的審理，實行調解人員和審判人員的分離，以及調解程序和審判程序的相互獨立。其次，有效地推動司法調解與社會調解的銜接，推進調解社會化。法院附設調解屬于“司法依附型調解”，社會調解屬于“社會自治型調解”。這種法院附設的“司法依附型調解”要吸納和利用社會調解力量，組成調解機構調解解決糾紛。通過法院附設調解平臺與“社會自治型調解”的銜接和溝通，可以構建“司法依附型調解”與“社會自治型調解”相結合的調解模式，并促使我國“司法依附型調解”向“社會自治型調解”過渡。

(五)通常訴訟程序與專門訴訟程序的設置

我國民事訴訟立法過于重視通常訴訟程序而忽視專門訴訟程序，導致了不同訴訟案件適用同一種類通常訴訟程序(普通訴訟程序)一元化的程序規(guī)則,也加劇了一元化的程序與多元化的社會、復雜化的糾紛及當事人訴求的多樣化之間的矛盾。通常訴訟程序是一種嚴格復雜、專業(yè)化程度較高的程序,雖然有助于維護社會秩序，卻意味著高昂的訴訟成本,漫長的訴訟進程和專深的法律知識,意味著當事人接近司法的難度加大。絕大多數的案件都通過通常程序加以處理，不僅不利于糾紛的高效解決，而且也違背了當事人程序主體地位原理，造成程序繁瑣、訴訟拖延，減損法院裁判的正當性。

所謂通常訴訟程序與專門訴訟程序的設置，是指整個民事訴訟體系除了上述審判和執(zhí)行、訴訟和非訴訟、財產訴訟和人事訴訟、審判和調解的分離程序立法分離之外，在狹義的民事訴訟程序中，從解決社會復雜矛盾和不同類型民商事糾紛的角度，針對不同屬性和復雜程度的訴訟案件，在通常訴訟審判程序之外，設計不同的程序結構。有學者提出，民事訴訟程序的立法應當體現(xiàn)出兩種適應性：一是程序與案件類型和性質的相適應性；二是程序與當事人的利益滿足的相適應性。通過不同程序的差異設計和成本杠桿來“引導”當事人作出理性的選擇，就能達到程序分類構建的目的。這種程序分類就是依據案件性質和繁簡程度，將案件實行繁簡分流和性質分流，除了設置繁簡不同程序，例如通常(或稱普通、一般)、簡易、小額程序之外，還要設置專門訴訟程序。目前，在我國民事程序立法和改革的過程中已將海事海商、知識產權、破產、涉外訴訟程序等專業(yè)性較強、國際化程度較高的案件作為例外或特別問題分流出去，但還遠遠不夠，應當在通常民事訴訟程序之外，分別建立適宜小額訴訟、公益訴訟、商事訴訟、勞動訴訟、道路交通、侵權訴訟、醫(yī)療糾紛等特別程序規(guī)則，以多元和分立的程序來滿足各類糾紛的不同個性和價值訴求。以勞動訴訟為例，因勞動糾紛不僅關系雙方當事人的利益，處理不當可能引發(fā)社會問題，故從全球范圍來看,設立單獨的勞動法庭或建立單獨的勞動法院來專門審理勞動糾紛案件,已成為各國通行的做法。例如德國，建立有專門審理勞動糾紛案件的勞動法院,1952年頒布了《德國勞動法院法》，除規(guī)定了勞動法院的組成,也規(guī)定了審理勞動糾紛案件的程序。再如商事訴訟，在大多數西方國家,專門設有特別商事法院或法庭，而且一些國家的立法對商事訴訟程序進行了特殊的規(guī)定,使商事訴訟程序區(qū)別于通常訴訟程序，例如法國、阿富汗、委內瑞拉等。

五、結語

在快速發(fā)展的今天，社會生活已趨于多樣化、快速化、國際化及多元化，民商事糾紛也一改往日單一的面孔走向復雜化，當事人依其主體地位需要對程序行使選擇權，司法職權的優(yōu)化配置也要求審判更加專業(yè)化。鑒于此，我們必須對簡單一統(tǒng)的民事訴訟程序進行結構性的變革。當然，建立如此多元立體化民事訴訟程序，我國司法現(xiàn)狀和實踐操作上仍有一些具體問題需要解決，如司法資源短缺問題、立法滯后問題、法院體制和專門法院的設置問題、法官職能分類和員額制問題、訴訟與非訴訟、調解與審判的銜接問題、訴訟與社會ADR關系問題等等，仍需進一步考量和細化設計。民事訴訟程序的類型化不是簡單地對法律條文的增減，而是對我國現(xiàn)行民事訴訟程序的結構性變革，對此，黨中央的十八屆三中和四中全會決定，以及最高人民法院的“四五改革綱要”給我們提供了良好的司法政策契機。

注釋：

① 所謂中國特色社會主義審判權力運行體系具有縱橫多維的豐富內涵。從橫向來看，覆蓋從立案到審判再到執(zhí)行各個流程，涉及人民法院內部各個機構的制度機制；從縱向來看，覆蓋一審、二審、再審等各個環(huán)節(jié)，涉及基層法院、中級法院、高級法院、最高法院各個層級。

② 參見傅郁林《分界·分層·分流·分類—我國民事訴訟制度轉型的基本思路》，載《江蘇行政學院學報》，2007(1)；王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載《中國法學》2011(4)；肖建國，《回應型司法下的程序選擇和程序分類—民事訴訟程序建構與立法的理論反思》，載《中國人民大學學報》，2012(4)。

③ 傅郁林在《民事訴訟法修改應立足于程序分類建構》(載《人民法院報》2012年2月29日)一文中對“程序分類”進行了界定，她認為程序分類是指基于公共司法資源在兼顧解決私人糾紛和維護公共利益方面進行公平合理分配的原則，按照進入司法領域的案件的類型和性質，設計不同的程序模式，使每一種程序體現(xiàn)和實現(xiàn)各自的理念和價值取向。

④ 參見肖建國《回應型司法下的程序選擇和程序分類—民事訴訟程序建構與立法的理論反思》，載《中國人民大學學報》，2012(4)。

⑤ 伯克利學派代表人物P.諾內特和P.塞爾茲尼克，其代表著作《轉變時期的法律與社會：邁向回應型法》，季衛(wèi)東、張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版。

⑥ 米爾伊安·R·達瑪什卡，《美國比較法雜志》編委、國際比較法學會會員、國際社會防衛(wèi)學會會員、美國人文與科學研究院院士，任耶魯大學斯特林講座法律教授。1968年出版《司法和國家權力的多種面孔》，作者采用一種全新的視角，根據程序的不同特征將司法和國家權力概括為幾種不同的類型。

⑦ 高志剛，《回應型司法制度的現(xiàn)實演進與理性構建》，載《法律科學》，2013(4)。

⑧ 詳見唐力，《當事人程序主體性原則—兼論 “以當事人為本”訴訟構造法理》，載《現(xiàn)代法學》，2003(5)。

⑨ 程序選擇權理論是由我國臺灣學者邱聯(lián)恭先生首先提出。1992年12月13日，邱聯(lián)恭先生在臺灣“民事訴訟法”研究會第三十六次會議上作了題為《程序選擇權之法理》的主題報告。在報告中，他提出了程序選擇權這一新概念。自邱聯(lián)恭先生提出程序選擇理論之后，臺灣在司法改革過程中逐漸注重這一理論，如允許當事人合意選擇法官，合意委托調解法官酌定調解條款，合意選擇對標的額在50萬元以下的案件適用小額程序等。

⑩ 據統(tǒng)計，1990—1995年間，英國民商事案件審理周期漫長，醫(yī)療訴訟案件平均審理期間為65個月,人身傷害訴訟為56個月,專家過失訴訟則為34個月。該數據來自于Annex，“survey of Litigation Costs: Summary of Main Findings”,轉引自陳剛主編:《比較民事訴訟法》,中國法制出版社2008年版,第213頁。

(責任編輯：孫培福)

Categorization of Modern Civil Procedure Structure

ZhangYan-li

(School of Law, Beijing Institute of Technology，Beijing 100081)

The diversity and complexity of modern civil procedure promotes the categorization of Chinese civil procedure structure. Categorization of civil procedure structure is the embodiment of modern judicial ideals, such as responsive justice, procedural match principle, choice of procedure by parties, judicial power’s optimal allocation, judicial professionalization and specialization, etc. Through the use of legislative experience of foreign countries in civil procedure categorization for reference and by combination with the deepening practices of Chinese civil judicial reform, measures to categorize civil procedure structure should be taken on the following aspects: separation of trial and execution, separation of contentious and non-contentious procedures, separation of suits for property and for personal status, establishment of ordinary and special procedures, etc.

civil procedure; procedure structure; procedure classification；categorization of procedure; procedure separation

1002—6274(2015)03—129—09

中國法學會2014年度部級法學研究課題《中國統(tǒng)一社會“調解法”立法研究》(CLS2014D087)階段性研究成果。

張艷麗(1963-)，女，山東威海人，法學博士，北京理工大學法學院教授、博士生導師，研究方向為民事訴訟法學。

DF728 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

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