●李永祥內(nèi)蒙古呼和浩特市人民檢察院副檢察長［010020］　石一鳴內(nèi)蒙古呼和浩特市人民檢察院法律政策研究室副主任［010020］　張利亞內(nèi)蒙古呼和浩特市市委黨校法學教研室講師［010020］/文

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指定居所監(jiān)視居住有關問題研究

●李永祥**內(nèi)蒙古呼和浩特市人民檢察院副檢察長［010020］石一鳴****內(nèi)蒙古呼和浩特市人民檢察院法律政策研究室副主任［010020］張利亞******內(nèi)蒙古呼和浩特市市委黨校法學教研室講師［010020］/文

2012年3月14日，全國人大通過了對《刑事訴訟法》的修改決定。修改決定首次對監(jiān)視居住強制措施進行了大幅改動,尤其是指定居所監(jiān)視居住措施的出現(xiàn),成為此次修改的一大亮點。

長期以來，監(jiān)視居住強制措施在我國司法實踐中適用率較低,在適用過程中又可能存在變相羈押嫌疑人、被告人等諸多弊端,因此學界對我國監(jiān)視居住制度一直存在“廢除論”和“改造論”兩種對立的觀點。刑事訴訟法此次修改顯然采納了“改造論”的觀點,即對監(jiān)視居住的使用條件、適用范圍、使用方式等進行了詳細規(guī)定和補充,并首次提出指定居所監(jiān)視居住的概念。然而,在刑事訴訟法修改決定通過前后,指定居所監(jiān)視居住概念的提出引發(fā)眾議,一些法學專家甚至對此進行了公開批評,擔心嫌疑人、被告人的人權難以保障。如：2011年10月28日《成都商報》報道“卞建林教授認為指定居所監(jiān)視居住是有危害的，一是立法的不科學，與立法理念相沖突、矛盾；第二這種規(guī)定會影響到其他強制措施的存在”。為解決爭議、規(guī)范執(zhí)法，最高人民檢察院在隨后出臺的新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中，用20個條文對“監(jiān)視居住”的操作細節(jié)進行規(guī)定，特別對指定居所監(jiān)視居住執(zhí)行監(jiān)督主體及程序等問題予以明確，但通過一年多的司法實踐，指定居所監(jiān)視居住相關規(guī)定仍暴露出諸多問題。在此背景下，探尋規(guī)定指定居所監(jiān)視居住措施存在的必要性，如何進一步完善相關制度，適用指定居所監(jiān)視居住強制措施時如何做到懲罰犯罪和保障人權有機統(tǒng)一等系列問題，便顯得尤為必要和迫切。

一、指定居所監(jiān)視居住概述

監(jiān)視居住是指人民法院、人民檢察院和公安機關對未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人依法責令其在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準不得擅自離開住處或指定居所，并對其活動加以監(jiān)視或控制的一種強制方法［1］。相對于一般的住所型監(jiān)視居住而言，指定居所監(jiān)視居住是監(jiān)視居住中一種特殊的類型，新《刑事訴訟法》第73、74條、新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》以及2012年12月的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》的一系列條文規(guī)定構成了指定居所監(jiān)視居住。指定居所監(jiān)視居住與一般的住所型監(jiān)視居住相比，無論是適用對象、條件還是法律效果上，都有顯著的不同，當然，其與非羈押性質(zhì)的取保候?qū)徱约傲b押型的拘留、逮捕有著更為明顯的區(qū)別。由此，筆者認為可以把指定居所監(jiān)視居住定義為原有的五種強制措施都不能涵蓋的特殊的半羈押型的刑事強制措施。

目前，學界、實務界對監(jiān)視居住包括指定居所監(jiān)視居住制度基本上有兩種觀點：第一種觀點認為應取消指定居所監(jiān)視居住制度；第二種觀點認為應保留監(jiān)視居住制度，并應不斷豐富完善指定居所監(jiān)視居住制度。筆者贊同第二種觀點，指定居所監(jiān)視居住被規(guī)定在新《刑事訴訟法》中已經(jīng)是個不爭的事實，這次刑訴法對監(jiān)視居住的條文進行了比較大的修改，而且又單獨提出了指定居所監(jiān)視居住，可見，完善指定居所監(jiān)視居住制度已是大勢所趨，我們沒有必要再去爭論其存廢。筆者認為應該理性地看待指定居所監(jiān)視居住，作為一個新生的制度，在看到問題的同時，更要看到其在打擊犯罪中的積極的一面，其發(fā)揮的作用也是其他幾種強制措施所無法取代的。

二、指定居所監(jiān)視居住的適用特性

（一）適用范圍的確定性

首先從適用對象有無固定住處來區(qū)分，一般監(jiān)視居住是犯罪嫌疑人、被告人有固定住處；反之，指定居所監(jiān)視居住則是無固定住處才得以適用。其次從適用的犯罪類型看，只有涉及危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂三種類型的案件犯罪才有可能適用指定居所監(jiān)視居住，而且這三種類型的案件都屬于相對比較嚴重的罪名，適用罪名的確定性，使其區(qū)別于主要適用于輕罪的一般住所型監(jiān)視居住措施。從適用目的和階段上看，指定居所監(jiān)視居住目的是為了保證偵查的順利進行，并且往往以可能妨礙偵查為采用標準，在刑事訴訟的偵查階段相對多用，也可以說是偵查的一種特殊的輔助措施。而適用一般住所型監(jiān)視居住的目的比較多樣化，并不僅僅以妨礙偵查為前提，適用時不局限于某個訴訟階段。

（二）適用特別的強制性

一方面，指定居所監(jiān)視居住與羈押性強制措施不同，拘留、逮捕措施中的羈押場所“看守所”與指定監(jiān)視居住中的“居所”有本質(zhì)上的不同，指定居所監(jiān)視居住措施的整體控制力度明顯要弱于羈押性措施。指定監(jiān)視居住中的“居所”是司法機關臨時指定的場所或居所，在其本身的功能、與外界的隔離性上，與看守所、拘留所等羈押場所以及留置室、訊問室等專門辦案場所大相徑庭。雖然被指定監(jiān)視居住人一定的人身自由被限制了，但指定的居所與常人的居住條件差別不大，其在居所仍享有一定自由度的日常生活，沒有類似羈押場所中專門和苛刻的制度約束，舒適程度明顯強于羈押場所。羈押場所則是國家特別設立的，由公安、司法警察等管理，武警守護的專門場所。被羈押人日常生活、行動都會受到極大的限制，有著不同于一般公民的極其嚴格的行為準則。留置室、訊問室等專門辦案場所則不具備正常的生活條件，只是為辦案所用的一種場所，犯罪嫌疑人、被告人在此種辦案場所被限制人身的強制程度也要明顯高于被指定監(jiān)視居住人。

另一方面，司法機關對指定居所被監(jiān)視居住人的可控制性方面要明顯強于一般住所型被監(jiān)視居住人。指定居所各方面選擇的自主權完全在辦案機關，包括指定居所的地方、室內(nèi)外的軟硬件設備等。而一般住所型監(jiān)視居住措施在被監(jiān)視居住人自己的住處執(zhí)行，其在生活的自由度、舒適性、便利性等方面都遠遠超過被指定居所監(jiān)視居住人。此外，兩種監(jiān)視居住措施中，對律師會見權的規(guī)定也有所不同，指定居所中，三種類型犯罪嫌疑人、被告人律師會見權的前提是征得偵查機關的許可，而在一般住所型監(jiān)視居住中就沒有該項規(guī)定，相對前者比較寬松。

（三）適用結果的獨特性

這里所稱的適用結果主要是指適用指定居所監(jiān)視居住措施的期限折抵刑期問題。根據(jù)上述第二項特性所述，指定居所監(jiān)視居住的強制性介于羈押型措施和非羈押型措施之間，由此可以推斷出，其折抵刑期也應在兩者之間。修改后的刑訴法正是這么規(guī)定的，具體可參見新《刑事訴訟法》第74條規(guī)定。而取保候?qū)?、一般住所型監(jiān)視居住等非羈押性強制措施，都不具有折抵刑期的法律后果，因此，一般住所型監(jiān)視居住的適用結果不如適用指定居所監(jiān)視居住的嚴重程度。當然，指定居所監(jiān)視居住折抵刑期的程度相比《刑法》第41、47條對拘留、逮捕等羈押性強制措施期限的折抵程度要輕。

綜合以上三點，指定居所監(jiān)視居住不同于一般住所型監(jiān)視居住，更區(qū)別于取保候?qū)彽确橇b押性強制措施和拘留、逮捕等羈押性強制措施。筆者認為雖然理論上其仍然隸屬于監(jiān)視居住措施，但實際上更應該是一種羈押型強制措施的替代措施，或者說是一種現(xiàn)有的五種刑事強制措施都無法取代的獨特的準羈押型強制措施。

三、適用指定居所監(jiān)視居住存在的問題

盡管新《刑事訴訟法》和新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》在對指定居所監(jiān)視居住措施的適用方面作了一定的規(guī)定，但這些規(guī)定仍然不夠細化、具體，容易引發(fā)理解上的偏差，使司法機關在執(zhí)行時有過大的裁量空間，更有可能導致權力的濫用。在司法實踐中，不可避免地會遇到以下適用難題，我們必須從立法制度上加以解決。

（一）適用罪名

指定居所監(jiān)視居住措施適用的罪名僅限于“涉嫌危害國家安全、恐怖活動、特別重大賄賂”三類罪名，但這三類犯罪未必完全適用指定監(jiān)視居住強制措施。舉例來說，組織、領導、參加恐怖組織罪、武裝叛亂、暴亂罪、間諜罪，社會危害性大、犯罪嫌疑人人身危險性極大，如果只是采取相對半羈押型的指定監(jiān)視居住措施，尚不能達到羈押型措施所起到的效果，嫌疑人將有不小幾率從指定居所逃脫再次犯案，給社會帶來嚴重后果，而其所造成的危害后果不是一般犯罪所能比擬的。與其冒這么大的風險，還不如直接采取羈押型強制措施。此外，除了這三類犯罪的罪名外，其他罪名是不是真的就絕對不能適用指定監(jiān)視居住，這個問題也值得我們?nèi)ミM一步探討。

（二）適用成本

由于指定居所監(jiān)視居住與拘留、逮捕羈押性強制措施的強制性程度不同，造成了兩者投入與產(chǎn)出的比例也不同。具體來說，現(xiàn)有的看守所、拘留所等羈押場所集中、重復使用率高，加上其制度化管理模式已長期形成，無論是警力還是硬軟件的投入都是可預測的，能做到相對固定，可謂高效節(jié)能、一勞永逸。然而這些羈押場所卻不能被指定居所監(jiān)視居住所使用，原有的很多“住處”、“場所”又不能滿足指定居所的要求、司法機關不得不加大投入建設符合規(guī)定條件的指定居所，或者受限于指定居所相對散松型的監(jiān)管模式，司法機關只能爭取更多的財、物、人力投入，為具體個案中服務，從而又造成司法資源的短缺，兩者的性價比已明顯看出。這樣看來，要讓我們的司法機關去使用高投入、低產(chǎn)出的指定居所監(jiān)視居住措施有點得不償失，其推行難度不小，這顯然已成為立法者和執(zhí)法者如今需要迫切解決的問題之一。

（三）審批權限

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，指定居所監(jiān)視居住的審批主體為上一級人民檢察院或者公安機關。從法條上看，雖然是上一級機關進行了審批，但還是一個系統(tǒng)、一個條線的，決定權和執(zhí)行權仍然是由與偵查利益具有直接關系的偵查機關一體行使，直接利益的驅(qū)動，使我們不得不擔心權力是否會被濫用。當然，這里的上一級人民檢察院應該要區(qū)分是上一級偵查監(jiān)督部門還是上一級自偵部門。指定居所監(jiān)視居住事實上是偵查機關與立法機關博弈的產(chǎn)物，在實踐中可能引發(fā)變相羈押和不正當審訊之類的后果。從以往的情形來看，“指定居所后的監(jiān)視在實踐中基本被偵查人員轉(zhuǎn)化為一種物理強制，從而模糊了與羈押的界線”。“監(jiān)視居住的確存在羈押化的問題?！保?］由于指定居所監(jiān)視居住準羈押性質(zhì)的屬性使然，以及該制度在監(jiān)督、管理等方面的種種因素，使得指定監(jiān)視居住在實踐中很容易演變?yōu)樽兿嗔b押的情形。而且在指定居所的具體訊問過程中，諸如指供、誘供甚至刑訊逼供的情況發(fā)生率會更高。因為即使偵查機關在看守所等羈押型場所進行訊問時，如果沒有全程同步錄音錄像等監(jiān)督手段實施，也難以杜絕許多不當訊問現(xiàn)象的發(fā)生，更何況在強制程度弱于羈押措施的指定監(jiān)視居住措施中，無論是外部限制還是制度約束上都明顯低于羈押型措施，在此種條件下，發(fā)生不當訊問的頻率會更高，程度也會更嚴重。另外，被指定監(jiān)視居住人在控制時間上長于一般性羈押，其適用期限最長可達6個月，而逮捕后的偵查羈押期限一般為二個月，指定居所監(jiān)視居住法律后果的嚴厲性方面從某種程度上說已強于羈押措施。因此，如果按照法條上規(guī)定的那樣，由與提出采取指定監(jiān)視居住措施的偵查機關具有上下級隸屬關系以及緊密利害關系的上級偵查機關審批決定是否適用該措施，與理與法都不符。

四、指定居所監(jiān)視居住的完善建議

（一）進一步細化條文

新《刑事訴訟法》和新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》雖然對指定居所監(jiān)視居住制度作出了一系列條文規(guī)定，但是縱觀整個條文設計，在現(xiàn)實的執(zhí)行中還有許多模糊區(qū)域，有些地方規(guī)定的相對比較籠統(tǒng)，操作起來模棱兩可。六機關關于《刑事訴訟法》實施中若干問題的規(guī)定也未對指定居所監(jiān)視居住作出專門規(guī)定，筆者建議，最高院、最高人民檢察院和公安部可以制定關于指定居所監(jiān)視居住若干問題的專門規(guī)定以方便司法機關參照執(zhí)行。例如，關于固定的住處：新《刑事訴訟法》73條規(guī)定的無固定住處的，可以指定居所監(jiān)視居住，這里的“無固定住處”還未有細化的標準。直系親屬的房產(chǎn)可否認定為犯罪嫌疑人、被告人的固定住處；長期固定租賃的房屋是否屬于固定住處；長期固定寄居在親戚、朋友家的人是否屬于無固定住處等都有待具體的條文予以規(guī)定。關于指定的居所：對于如何達到新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第110條第5款第2、3項規(guī)定的便于監(jiān)視、管理，能夠保證辦案安全，應該制定更為細化的執(zhí)行標準。關于指定的居所和專門辦案場所的區(qū)別：刑訴法規(guī)定指定監(jiān)視居住不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行，像紀委“雙規(guī)”這樣的場所算不算“專門的辦案場所”，既要便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全，又不是專門的辦案場所，實踐中其實是很難做到的，那我們?nèi)绾稳^(qū)分“指定的居所”和“專門的辦案場所”，還有待制度上加以進一步明確。關于特別重大賄賂案件的界定：新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第45條第2款第2、3項對重大賄賂案件的解釋“有重大社會影響的”、“涉及國家重大利益的”，總體看來還是比較抽象和籠統(tǒng)，沒有一個具體的標準可以衡量，我們還可以從法定量刑幅度、國家工作人員的職務級別、涉案人數(shù)等方面予以進一步細化。關于檢察機關監(jiān)督審查的具體內(nèi)容：我們只在新《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第118條看到了對指定居所監(jiān)視居住決定是否合法的部門和級別管轄，建議對審查的重點內(nèi)容作出細化的規(guī)定。關于違法的制裁措施：制定實施細則時，還可以對違法作出指定居所監(jiān)視居住措施、違法執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住活動的有關機關以及違法人員列出具體制裁措施，以此制約執(zhí)法機關的權利，增強執(zhí)法人員的責任心。

（二）嚴格審批控制權力

首先要明確報請的上一級審查機關的具體部門，由于上下兩級偵查機關有著千絲萬縷的關系，在制度設計上就不能由上級檢察機關、公安機關的偵查部門審批，因為即使上級偵查機關能做到實質(zhì)上的平等，但還要做到程序上的平等，才是真正的平等。從當前兩個機關的部門設置情況看，將審批權交由上級檢察院的偵查監(jiān)督部門或者上級公安機關的法制辦比較合理。就具體的審查內(nèi)容而言，包括對案件的事實、證據(jù)等情況進行實質(zhì)性審查，適用措施的適當性、合理性審查，以及有關法定程序的審查。在控制審批時間的節(jié)點上要注意把握節(jié)奏，不宜過長也不宜過短，建議在10—15天左右。

（三）嚴禁刑訊逼供

實踐中頻頻出現(xiàn)刑訊逼供現(xiàn)象的原因無外乎主客觀兩方面。主觀上，無論是偵查指揮者還是一般的偵查員，傳統(tǒng)觀念意識上的束縛和偵查業(yè)務能力的水平都使得執(zhí)法者特別倚重口供，容易出現(xiàn)誘供、逼供的現(xiàn)象。客觀上，訊問場所的技術手段、偵查機關案件數(shù)量、質(zhì)量不盡合理的考核機制、片面追求破案率等都成為刑訊逼供現(xiàn)象產(chǎn)生的因素?？偹苤朐谥饔^上改變現(xiàn)狀，不是一朝一夕之事，這是一個循序漸進的過程。那我們就要想辦法在客觀上努力改善，盡量減少此類事件的發(fā)生。首先在指定的居所實施訊問全程同步錄音錄像制度，或者安置一套監(jiān)控設施，將每次訊問時網(wǎng)絡信號連至偵查指揮中心，便于監(jiān)督。第二要改變目前偵查機關的考核機制，不能只注重案件的數(shù)量，更要將程序的事項列入考核范圍，并對有關人員實施獎懲。經(jīng)過一系列的措施，讓偵查機關從不想、不能一直到不敢刑訊逼供，切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。此外，在指定監(jiān)視居住的執(zhí)行過程中，上級檢察機關、公安機關以及相應監(jiān)管部門應當不定期地派專人檢查監(jiān)督。

注釋：

［1］陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法資料匯編》，法律出版社，2005年5月版，第156頁。

［2］馬靜華、馮露：《監(jiān)視居?。阂粋€實證角度的分析》，載《中國刑事法雜志》2006年第6期。