鄧宏光

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例

鄧宏光

通過“微信”商標(biāo)案我們看到，商標(biāo)的標(biāo)識功能和交流媒介的社會屬性，決定了任何一件商標(biāo)都不可能成為一項純粹的私人權(quán)利，不可能與公共利益毫無瓜葛，決定了消費者應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法上的公共利益。在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項所規(guī)定的“具有其他不良影響”時，不應(yīng)當(dāng)以根本不可能產(chǎn)生不良影響的標(biāo)志或標(biāo)志的要素本身為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志使用在其指定的商品上，是否“可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”。如果涉案商標(biāo)將導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認，對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響，應(yīng)當(dāng)被認定“具有不良影響”。

“微信” 消費者 公共利益 不良影響

“微信”應(yīng)驗了狄更斯在《雙城記》第一段中的預(yù)言：這是最好的時代，事業(yè)發(fā)展一日千里，如日中天；這是最壞的時代，“微信”商標(biāo)的申請竟然被他人捷足先登；這是希望之春，涉案商標(biāo)在商標(biāo)局、商評委和北京知識產(chǎn)權(quán)法院一審中都被裁定不予注冊；這是失望之冬，2015年3月11日“微信”案公開審理并當(dāng)庭宣判后，立即引起社會媒體，尤其是各類自媒體的廣泛關(guān)注，除了在西南IP群、智合群等專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)群引發(fā)了激烈的論辯外，“知產(chǎn)力”、“智合東方”等微信公眾號推送了一系列專門針對該案而發(fā)的觀點針鋒相對的文章。本文試圖就“微信”案爭論最為激烈的兩個問題作簡要分析，分別是：第一，8億“微信”軟件用戶的利益，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的公共利益？第二，在先申請注冊的“微信”商標(biāo)，是否因為在后使用的八億“微信”軟件用戶而可能“具有不良影響”？為更好地討論該問題，本文結(jié)合“微信”案一審判決書①（2014）京知行初字第67號。和媒體相關(guān)報道，先對“微信”案案情作一個簡單的歸納。

一、“微信”案案情簡介

2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（下稱創(chuàng)博亞太公司）申請注冊第8840949號“微信”商標(biāo)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。該申請日期比騰訊公司2011年1月21日首次推出即時通訊服務(wù)應(yīng)用程序“微信”早了兩個多月，比騰訊2011年1月24日在第38類提出“微信”商標(biāo)注冊申請更早。

第8840949號“微信”商標(biāo)于2011年8月27日通過初步審定，予以公告。在法定異議期內(nèi)，自然人張某以第8840949號商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的規(guī)定，“具有其他不良影響”為由，向商標(biāo)局提出異議。

2013年3月19日，商標(biāo)局作出“（2013）商標(biāo)異字第7726號”裁定書，認為被異議人申請注冊“微信”商標(biāo)并指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等項目上，容易使消費者產(chǎn)生誤認，并導(dǎo)致不良的社會影響，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局異議裁定，于2013年4月7日向商評委申請復(fù)審。2014年10月22日，商評委作出“商評字［2014］第67139號”裁定書，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

創(chuàng)博亞太公司對商評委裁定不服，于2014年11月3日向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院公開開庭審理了該案，并當(dāng)庭判決維持商評委的裁定。創(chuàng)博亞太公司當(dāng)庭表示將上訴。

在商標(biāo)異議、商標(biāo)復(fù)審和商標(biāo)行政訴訟中，“微信”案認定的事實基本趨同：1. 涉案商標(biāo)的申請早于騰訊推出“微信”軟件；2. 騰訊的“微信”軟件自2011年1月21日首次推出后，注冊用戶急速攀升，至2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶更超過8億，大量的政府機關(guān)、銀行、學(xué)校等都開通了微信公眾平臺，并向社會公眾提供各種公共服務(wù)；3. 創(chuàng)博亞太公司和騰訊公司在互不知情的情況下開始申請和使用“微信”，因為在2014年之前，通過公開途徑在商標(biāo)局網(wǎng)站上能夠查詢到的商標(biāo)申請信息比實際申請日期大約滯后6個月；4. 創(chuàng)博亞太公司申請了涉案商標(biāo)，然而，沒有證據(jù)證明其實際使用了該商標(biāo)，因為創(chuàng)博亞太公司雖然開發(fā)了一款軟件，且就該軟件產(chǎn)品簽訂了兩份業(yè)務(wù)合作合同，但一份沒有實際履行，另一份合同的書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”，而非“微信”。

創(chuàng)博亞太公司的理由主要有：1. 涉案商標(biāo)的申請時間早于騰訊推出“微信”軟件的時間，當(dāng)時“微信”尚未被廣大社會公眾熟知，不會與騰訊的“微信”產(chǎn)生混淆，也不可能誤導(dǎo)廣大公眾；2. 即使令消費者產(chǎn)生誤認，也只是損害了騰訊公司的特定民事權(quán)益，但這不屬于《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“容易誤導(dǎo)公眾”，因而不構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1第（8）項所指的不良影響；3. 我國商標(biāo)注冊體系采用的是申請在先原則，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)申請在先的被異議商標(biāo)的注冊。

商標(biāo)局、商評委和北京知識產(chǎn)權(quán)法院在相關(guān)裁決中認定涉案商標(biāo)不予注冊的理由主要有：1. 爭議焦點在于被異議商標(biāo)申請注冊是否符合《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的“具有不良影響”；2. 如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)進行注冊和使用，可能會誤導(dǎo)廣大消費者，從而對公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的“具有不良影響”之情形；3. 判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)之注冊和使用可能產(chǎn)生的客觀社會效果，而不是商標(biāo)申請人申請注冊商標(biāo)或使用商標(biāo)時的善意或惡意；4. 對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序；5. 騰訊公司推出“微信”軟件的時間晚于被異議商標(biāo)申請日2個月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個月，“微信”軟件一經(jīng)推出，注冊用戶急速攀升，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認知，在這種市場實際情況下，如果核準(zhǔn)注冊被異議商標(biāo)，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認知，而且會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。

二、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中涉案商標(biāo)相關(guān)公眾利益是否屬于公共利益

在“微信”案中，一審法院認為，“商標(biāo)注冊核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序”，“廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認知”，“龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認知和改變這種穩(wěn)定認知可能形成的較大社會成本”，因此，“選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性”。該判決的潛在邏輯，是將用戶的認知等視作商標(biāo)法上的公共利益。

（一）業(yè)界對“微信”案公共利益觀的批駁

反對者對在“微信”案中“援引公共利益保護原則感到莫名其妙”，②丁憲杰：《微信案——眾人為何而爭？》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，最后訪問日期：2015年4月15日。其理由主要有以下幾點：

1.社會公眾的穩(wěn)定認知，并非商標(biāo)法意義上的公共利益

有觀點認為，“微信”案一審判決所認為的“公共利益”，是公眾對微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認知，破壞這種指示關(guān)系直接損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益，對公眾利益并沒有實質(zhì)性影響。知識產(chǎn)權(quán)保護的是私權(quán)，在私權(quán)救濟能夠覆蓋的范圍內(nèi)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)保持謙抑③商建剛：《“微信商標(biāo)案”法院判決適用規(guī)定引熱議》，載《上海法治聲音》2015年4月16日。，正如《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》［法發(fā)〔2010〕12號］中所述，“如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形?！?/p>

有學(xué)者還從理論層面分析認為，社會公眾普遍將“微信”與騰訊相聯(lián)系，是“社會公眾的穩(wěn)定認知利益”，但“穩(wěn)定認知利益”不是商標(biāo)法體系承認的公共利益。否則，在“藍色風(fēng)暴”商標(biāo)案中，由于“百事可樂‘藍色風(fēng)暴’的商標(biāo)知名度遠遠大于原告在他自己商品上的使用，以致于大眾一看到‘藍色風(fēng)暴’就會聯(lián)想到百事可樂，形成了固定的認知”，如果“法律承認穩(wěn)定認知利益是一種公共利益”，那么，“注冊商標(biāo)的排他權(quán)行使就應(yīng)該為穩(wěn)定認知利益讓路，法院應(yīng)該判決侵權(quán)不成立，”但是事實上，法院判處百事可樂構(gòu)成侵權(quán)，賠償了300萬元。因此，商標(biāo)法對消費者利益的保護只及于保護“唯一所指利益”，并不擴大到“穩(wěn)定認知利益”。④魏立舟：《“公共利益”告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后訪問日期：2015年4月7日。

2.騰訊“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞

反對“微信”判決中“公共利益”觀點的第二點理由是，因為“微信產(chǎn)品與微信用戶之間有著‘不可分割’的聯(lián)系——不安裝騰訊‘微信’APP，就無法使用騰訊‘微信’服務(wù)”，因此，“基于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化、軟件化等特殊性，騰訊‘微信’更名的時間、技術(shù)或商業(yè)成本幾乎可以‘忽略不計’，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現(xiàn)對數(shù)億微信用戶的‘產(chǎn)品更名’告知”。⑤李俊慧：《微信商標(biāo)判決的幾點“不良影響”》，載《上海知識產(chǎn)權(quán)》2015年4月16日。另外，從公眾角度來說，即使微信改名，稍加留意便可區(qū)分，也不會影響任何使用，也沒有覺得自己的利益受到侵害。⑥商建剛：《“微信商標(biāo)案”法院判決適用規(guī)定引熱議》，載《上海法治聲音》2015年4月16日。

（二）對“微信”案公共利益觀的證成

本文贊同“微信”案中有關(guān)“公共利益”和“公共秩序”的觀點。如果說知識產(chǎn)權(quán)是市場競爭的工具，那么知識產(chǎn)權(quán)法則是劃分市場利益的規(guī)則，是確立和維護市場秩序的法則。對商標(biāo)法而言，它一方面要考慮相關(guān)主體的利益分配，另一方面要考量市場秩序。利益和秩序，猶如鳥之雙翼、車之雙輪，是支撐商標(biāo)法的兩個基本點。從利益和秩序兩個維度看，“微信”案的公共利益觀都是成立的。

1.商標(biāo)的標(biāo)識功能和社會屬性，決定了消費者應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應(yīng)當(dāng)成為公共利益

生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的，在于讓消費者便于將自己提供的商品或服務(wù)，與其他人的商品或服務(wù)相區(qū)別開來。商標(biāo)之于商標(biāo)權(quán)人，就像姓名之于姓名權(quán)人，自己所有而為他人稱呼和識別自己所用。消費者用商標(biāo)識別經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大的減少了交流成本，節(jié)約了消費者的搜索成本，提高了市場效率。⑦［美］威廉·M·蘭德斯、查理德·A·波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第215-217頁。商標(biāo)的角色定位決定它一方面是一種財產(chǎn)，一項私權(quán)，另一方面它又是用于識別特定經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的文字或符號，是一種純粹的商業(yè)性言論，⑧Patrick D. Curran, Diluting the Commercial Speech Doctrine-- Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act, 71 U. Chi. L. Rev ,( 2004).p1078.甚至成為社會文化的一部分，成為人們思想交流和觀點表達的工具和媒介。

商標(biāo)的交流功能，決定了消費者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了商標(biāo)因消費者而變得有價值⑨Glynn S. Lunney, Jr., Trademark Monopolies, 48 Emory L.J. 367, 373 (1999).：標(biāo)識能否成為商標(biāo)取決于消費者是否將其視為識別商品來源的符號，商標(biāo)價值的大小取決于消費者對商標(biāo)的知悉程度和認同水平。雖然消費者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商標(biāo)法》提起訴訟⑩美國在1988年修訂《蘭哈姆法》時，眾議院曾建議賦予消費者根據(jù)該法提起相關(guān)訴訟的權(quán)利，但該草案在眾議院和參議院共同委員會上被刪除（H.R.Report 100-1028,100th Cong., 2d Session,33）。由消費者依據(jù)商標(biāo)法提起訴訟，一則可能會有海量的訴訟將涌入不堪重負的司法系統(tǒng)；二則《消費者權(quán)益保護法》作了比《商標(biāo)法》更為周全的規(guī)定；三則商標(biāo)權(quán)人比消費者更有動力來維護其商標(biāo)權(quán)益（具體可參見鄧宏光：《論商標(biāo)法的價值定位》，載《法學(xué)論壇》2007年第6期）。，而是讓商標(biāo)權(quán)人作為自己的“代理復(fù)仇人”①李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第643頁。，但在相關(guān)制度中，無不體現(xiàn)了將保障消費者利益置于核心地位的理念：商標(biāo)法的根本目的，在于防止侵權(quán)者通過使用他人的商標(biāo)而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品，欺騙公眾②Amoskeag Manufacturing Company v. Spear 2 Sandf (NY)Super 599,605-06(1849).，在商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上，混淆的可能性成為侵權(quán)與否的試金石。正因為消費者是商標(biāo)法中“隱形的上帝”，我國《商標(biāo)法》第1條才將保障消費者的利益，排“生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”之前。③《商標(biāo)法》第1條規(guī)定：“為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法?！?/p>

商標(biāo)所具有的交流媒介的社會屬性，以及消費者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了任何一個商標(biāo)，都不可能成為一項純粹的私人權(quán)利，不可能與公共利益毫無瓜葛。也正因為如此，對于侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，或多或少都會侵害“社會公共利益”。因而，對情節(jié)嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為，公權(quán)力才可能依據(jù)行政法和刑法主動介入和查處。

商標(biāo)的交流工具角色，決定了商標(biāo)在具有財產(chǎn)屬性之外，還具有社會屬性。正因為商標(biāo)的這種社會屬性，商標(biāo)權(quán)人在處分自己商標(biāo)時，也必須考慮到以消費者為代表的相關(guān)公眾之利益。例如，《商標(biāo)法》第42條第2款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓”；第3款規(guī)定：“對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)”。

就“微信”案而言，“微信”軟件有海量的使用群體，其利益與商標(biāo)刑事案件起刑點所需的不特定的被侵害者的利益相比，顯然是有過之而無不及。另外，即時通訊軟件與傳統(tǒng)商品相比，它與用戶的利益聯(lián)系得更為緊密：傳統(tǒng)商品具有單向性，它一經(jīng)流入市場，就成為該商品所有權(quán)人的物，與該商品的生產(chǎn)者或提供者沒有太大的關(guān)系，這也決定了商標(biāo)權(quán)人此后對其商標(biāo)的“更名”，對購買該商品的消費者影響有限；但即時通訊軟件具有雙向性，用戶一旦使用就與該軟件的服務(wù)提供者骨肉相連、不可分離，軟件產(chǎn)品商標(biāo)的改名，將殃及所有的軟件使用者?！拔⑿拧避浖暮Ａ坑脩粢约凹磿r通訊軟件不同于傳統(tǒng)商品的特點，決定了“微信”軟件的改名，將牽一發(fā)而動全身，直接影響到眾多不特定人的利益。因此，“微信”案反對者眼中的破壞“公眾對微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認知”，僅僅“損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益”，而“與公共利益無涉”之觀點，確有商榷必要。“騰訊‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞”的觀點，似乎也站不住腳。

2.商標(biāo)法對經(jīng)濟秩序的追求，決定了商標(biāo)實際使用形成的社會秩序應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)照

法律相對于生活而言，是第二性的。第二性的法律受到作為第一性的生活之限制，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和反映第一性的生活。對于商標(biāo)而言，申請注冊固然重要，實際使用才是王道。只有通過使用，商標(biāo)才可能在現(xiàn)實生活中發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能和作用。正因為如此，在他人注冊商標(biāo)之前因商標(biāo)實際使用所形成的經(jīng)濟秩序和社會秩序，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo。《商標(biāo)法》第13條規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)能夠獲得防止他人注冊并禁止使用的權(quán)利，第32條規(guī)定在先使用并有一定影響的商標(biāo)使用人有權(quán)防止他人搶注，第59條規(guī)定先用權(quán)等，都是這種理念的體現(xiàn)。對于注冊而未使用的商標(biāo)，《商標(biāo)法》一方面規(guī)定無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用而撤銷（第49條），另一方面，前三年內(nèi)未實際使用的注冊商標(biāo)不能獲得賠償（第64條），這也從反面印證了《商標(biāo)法》對商標(biāo)實際使用的秩序予以足夠的關(guān)照。

我國的司法政策，也對商標(biāo)實際使用形成的秩序，依法予以保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》［法發(fā)（2011）18號］第19條規(guī)定：“注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！?/p>

就“微信”案而言，從涉案商標(biāo)的申請日到公告日，相差9個月。在此期間，騰訊在不知情的情形下推出“微信”軟件?！拔⑿拧鄙虡?biāo)經(jīng)過使用，擁有了龐大的用戶群，“微信”已經(jīng)融入千家萬戶的工作、生活、學(xué)習(xí)、娛樂等各個方面，形成了穩(wěn)定的市場秩序和經(jīng)濟格局。社會公眾也對“微信”形成了穩(wěn)定的認知關(guān)系。司法對“微信”經(jīng)過使用而形成的秩序之肯定，不僅僅是基于對騰訊實際投入的考慮，更是基于對這種秩序所形成的大量社會關(guān)系的考量。如果不顧現(xiàn)實生活的客觀情況，將已經(jīng)形成的社會秩序，尤其是善意情形下所形成的社會秩序，強行破壞，不僅社會經(jīng)濟價值得不償失，而且不能為社會公眾所理解和接受。

3.“藍色風(fēng)暴”案、“王老吉”案和“IPAD IPAD商標(biāo)”案，與該案不具有可比性

一些反對“微信”案判決的學(xué)者認為，按照“微信”案的思路，只要商業(yè)上做成功了，讓相關(guān)公眾建立了穩(wěn)定的認知關(guān)系，這種認知關(guān)系就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。這意味著，相關(guān)公眾已經(jīng)將“藍色風(fēng)暴”與百事可樂建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，將IPAD與蘋果公司建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，百事可樂和蘋果都不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在王老吉案中，通過加多寶的大規(guī)模宣傳，廣大公眾都認為“王老吉”商標(biāo)與使用王澤邦配方、由加多寶生產(chǎn)的涼茶是緊密結(jié)合的，因此，“王老吉”商標(biāo)在許可合同結(jié)束后，仍應(yīng)該由加多寶繼續(xù)占有，而不應(yīng)該歸還廣藥。④同注釋④ 。

本文認為，歸謬法方法雖好，但論證邏輯要嚴(yán)謹。因為這三個案例與“微信”案的前提條件不同，因此，他們不具有可比性。首先，“藍色風(fēng)暴”、IPAD商標(biāo)案和王老吉案，涉案商標(biāo)都是他人早已注冊的商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人享有商標(biāo)專用權(quán)，該案中所涉及的是一個正處于審核過程的未注冊商標(biāo)，創(chuàng)博亞太公司并不享有商標(biāo)專用權(quán)，它僅僅享有商標(biāo)注冊程序上的權(quán)益，兩類案件的前提不同，喪失了類推適用的基礎(chǔ)。其次，“藍色風(fēng)暴”和IPAD商標(biāo)案中當(dāng)事人的主觀狀態(tài)與該案不同，他人已經(jīng)注冊了商標(biāo)，百事可樂和蘋果公司就不應(yīng)當(dāng)在相同的商品上使用相同的商標(biāo)，其使用行為可推定為具有過錯。尤其是在IPAD商標(biāo)糾紛案中，蘋果公司是明知他人持有IPAD商標(biāo)并進行了商業(yè)談判，在沒處理好商標(biāo)關(guān)系的前提下，執(zhí)意地使用該商標(biāo)殺入中國市場，其主觀過錯昭然若揭?！拔⑿拧卑钢?，騰訊公司和創(chuàng)博亞太公司，都在善意不知情的情形下，分別使用“微信”商標(biāo)和申請“微信”商標(biāo)注冊。另外，從法律角度看，創(chuàng)博亞太公司申請而未獲得授權(quán)之前，都不享有商標(biāo)專用權(quán)，無權(quán)禁止他人使用，從這個角度而言，退一萬步來說，就算騰訊知悉創(chuàng)博亞太公司已經(jīng)申請了該商標(biāo)，在該商標(biāo)授權(quán)之前的使用，在法律層面看，都不能認定具有主觀惡意。最后，“王老吉”商標(biāo)案是許可與被許可關(guān)系，不能因為被許可人許可期間做得好，就鯨吞許可人應(yīng)有的利益。此外，評論者對“王老吉”案立論的前提事實有誤，在“王老吉”商標(biāo)許可合同有效期內(nèi)，加多寶宣傳的是“怕上火喝王老吉”，合同期滿發(fā)生糾紛后，加多寶才使用一面是王老吉一面是加多寶的瓶裝，直到2012年3月，才將廣告用語修改為“正宗涼茶，加多寶出品”，至于“王澤邦配方”的廣告則是更后面的事情。因此，王老吉案與微信案的前提完全不同。

三、“不良影響”條款與公共利益的關(guān)系

在“微信”案中，法院認為：“在這種市場實際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響”，因此，認為涉案商標(biāo)“具有其他不良影響”。

（一）“微信”案適用“不良影響”條款之緣由

“微信”案承辦法官認為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點：1.在沒有其他條款可以適用的情形下，可以充分發(fā)揮該條款適用的靈活性，以解決實際問題；2. 雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對“不良影響”條款作了清晰的界定，以期糾正對“不良影響”條款的過度適用，但現(xiàn)實生活千變?nèi)f化，法律規(guī)定入不敷出，該條款有必要根據(jù)實際情況作適當(dāng)擴大解釋；3.最高法院在“李興發(fā)”商標(biāo)案⑤（2012）知行字第11號。中認為：將“李興發(fā)”“作為商標(biāo)注冊在‘酒精飲料（啤酒除外）’商品上，易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與李興發(fā)本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費者，并造成不良影響”；4. 被異議商標(biāo)申請注冊時的主觀狀態(tài)，不影響該商標(biāo)是否具有不良影響；5. 該案中，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認知。如果核準(zhǔn)注冊被異議商標(biāo)，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯誤認知，也會對已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，知產(chǎn)力，最后訪問日期：2015年3月25日。

（二）業(yè)界對“微信”案適用“不良影響”條款之批駁

對“微信”案適用“不良影響”條款的反駁，主要從四個角度進行：

首先，從商標(biāo)法的規(guī)定看，“具有不良影響”的商標(biāo)，是屬于任何人都不能“作為商標(biāo)使用”的情形，該案中為何創(chuàng)博亞太使用就“具有不良影響”，騰訊使用“微信”商標(biāo)就不會有不良影響？“法官如此適用法律，歪曲了該條的立法精神”⑦張偉君：《“公共利益”下出荒謬的蛋 ——評“微信”商標(biāo)注冊行政糾紛案一審判決》，http://zhihedongfang.com/article-8680/，2015年3月28日訪問。。

其次，從我國相關(guān)解釋看，“具有不良影響”僅僅限于標(biāo)志或其構(gòu)成要素本身，與標(biāo)志的使用行為無關(guān)?！渡虡?biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》認為“其他不良影響”是指“商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響”，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》亦采取此種觀點?！拔⑿拧卑笇⑹褂玫慕Y(jié)果作為評判是否具有“不良影響”的依據(jù)，背離了立法精神。

再次，從比較法角度看，認定公序良俗的檢驗僅僅限于標(biāo)志本身?！暗聡⒂?、美國三個代表性法域中都對公序良俗問題的檢驗集中在了標(biāo)志本身”，“在英國的權(quán)威注釋書中，Kerly斬釘截鐵地說，絕對拒絕注冊理由只關(guān)注標(biāo)志的本身特質(zhì)（intrinsic qualities of mark itself），不關(guān)注申請行為所處的環(huán)境，也不關(guān)注申請人使用該符號的方式。”⑧同注釋④ 。

最后，從《巴黎公約》的精神看，不能對公序良俗作擴大解釋。因為對公序良俗的擴大解釋，將架空《巴黎公約》規(guī)定的“商標(biāo)原樣保護”，因此“在判斷一個標(biāo)志是否違反道德和公共秩序的時候，只能考慮該標(biāo)志‘個體的特點’，除此之外的因素都不應(yīng)該納入考量范圍”⑨魏立舟：《〈巴黎公約〉告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，http://zhihedongfang.com/article-8772/，最后訪問日期：2015年4月1日。。

（三）對“微信”案適用“不良影響”條款之體系化解釋

本文認為，只有從第10條立法本意以及如何實現(xiàn)該立法目的的角度進行分析，才可能探析“不良影響”條款之真諦，才可能理解“微信”案為何應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款。

1. “不良影響”條款作為第10條第11款的兜底項，其目的在于保護公共利益

《商標(biāo)法》第10條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經(jīng)該國政府同意的除外；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗印記相同或者近似的，但經(jīng)授權(quán)的除外；（五）同‘紅十字’、‘紅新月’的名稱、標(biāo)志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。”由此我們可以得出結(jié)論：“不良影響”條款作為第10條第1款的兜底款項，其目的應(yīng)當(dāng)與其他款項一樣，系對公共秩序和善良風(fēng)俗的保護，是為維護社會不特定主體權(quán)益而設(shè)定。⑩陳錦川主編：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第38頁。

2.禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆

從《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的理解看，《商標(biāo)法》禁止將這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用，是因為如果允許它們作為商標(biāo)使用，將造成公眾誤認。因為前五項的標(biāo)志在相關(guān)公眾心目中，已經(jīng)與特定的主體產(chǎn)生了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，負載了公共利益，如果他人未經(jīng)許可將這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品或者服務(wù)上，將使相關(guān)公眾誤認為這種商品或服務(wù)是該組織提供或者授權(quán)提供的，或者與該組織之間有經(jīng)濟上的聯(lián)系。從這個角度來說，這種最常見的禁用條款，雖然與政治（組織）直接掛鉤，而普通的商標(biāo)則與商業(yè)經(jīng)濟有關(guān)，但它們與商標(biāo)保護在機理上一脈相承，都是為了防止混淆誤認。只不過因為前者使用的標(biāo)志代表公共利益，而后者則主要體現(xiàn)為被侵害人的商標(biāo)權(quán)，所以法律為了保護公共利益而直接規(guī)定禁止將它們作為商標(biāo)使用，對侵害他人商標(biāo)權(quán)的行為則由商標(biāo)權(quán)人自己保護。①鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)》，法律出版社2008年版，第91頁。

只有從防止發(fā)生混淆誤認的角度，才能解釋為什么第10條規(guī)定的禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，卻附加了一些諸如“經(jīng)該國政府同意的除外”、“經(jīng)該組織同意或者不易誤導(dǎo)公眾的除外”、“但經(jīng)授權(quán)的除外”的例外情形。這些除外情形表明，將這些標(biāo)識使用在商品或者服務(wù)上，極有可能誤導(dǎo)公眾，因而不能作為商標(biāo)使用，但如果標(biāo)志的權(quán)利人同意特定經(jīng)營者的特定使用行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認，或者通過授權(quán)他人使用，從而使得被授權(quán)者與自己建立特定的聯(lián)系，那么，這些原則上禁止被用作商標(biāo)的標(biāo)志也可以作為商標(biāo)來使用。

在此以政府間國際組織為例，來說明“禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆”。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行以及由我國發(fā)起亞洲投資銀行都屬于典型的政府間國際組織。它們的標(biāo)志，自己可以申請商標(biāo)注冊，也可以授權(quán)他人作為商標(biāo)使用，但如果未經(jīng)它們的同意而使用或者作為商標(biāo)申請注冊，將可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為商標(biāo)的使用者與該組織具有經(jīng)濟上、政治上或者其他方面的聯(lián)系。

3.標(biāo)志不會自動產(chǎn)生不良影響，只有使用行為才會產(chǎn)生不良影響

對禁止使用的標(biāo)志以及“有其他不良影響的標(biāo)志”而言，是標(biāo)志本身有不良影響？還是將該標(biāo)志作為商標(biāo)使用將產(chǎn)生不良影響？雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中認為：“在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”，但從理論上來說，認定“不良影響”，不應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志或者標(biāo)志的構(gòu)成要素為考察對象。理由有三點：

其一，任何標(biāo)志都是客體，是中立的，不管是“同國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的”標(biāo)志，還是該案中的“微信”，都可以使用，它們本身不可能“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”。例如，亞投行的旗幟、徽記，本身會有不良影響嗎？肯定不會。

其二，法律規(guī)制的是行為，只有行為才可能讓一個標(biāo)志產(chǎn)生危害結(jié)果。因此，如果有人未經(jīng)許可將亞投行的旗幟作為商標(biāo)使用，將導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，從而具有“不良影響”。

其三，如果進行追問，為什么“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志“不得作為商標(biāo)使用”？最有可能的答案是因為這種標(biāo)志的使用將產(chǎn)生不良影響。因為包括“二房”、“黑人”等被認定為“具有其他不良影響”而不予注冊的典型情形，這些詞匯本身都是一種交流的符號，都有可供使用的空間和場所，這些詞匯在特定場域使用大家都能夠接受，而在某些場所使用則不合時宜。因此，任何標(biāo)志都是中性透明的，本身并非天然就被劃入具有“不良影響”的行列，只有將該標(biāo)志使用在特定商品或服務(wù)上的行為，才可能“有害于社會主義道德風(fēng)尚”或者產(chǎn)生“其他不良影響”。例如，“雍和宮”作為國務(wù)院確定的漢族地區(qū)佛教全國重點寺院，這個詞本身不可能產(chǎn)生不良影響，而且它也可以以在民政部門登記人的名義申請注冊?? 董葆霖著：《商標(biāo)法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第52頁。? 同注釋⑩ 。，但其他人將該標(biāo)志注冊或使用在其他商品或服務(wù)上，將產(chǎn)生不良的社會影響?！拌髢羯健弊鳛槲覈姆鸾淌サ?，雖然與宗教產(chǎn)生了必然的聯(lián)系，但“梵凈山”這個標(biāo)志本身不會產(chǎn)生不良影響，然而，如果將它使用在按摩等服務(wù)商，可能會對宗教信仰、宗教感情造成傷害，從而造成不良社會影響。?? 董葆霖著：《商標(biāo)法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第52頁。? 同注釋⑩ 。

因此，在審查判斷有關(guān)標(biāo)志“是否構(gòu)成具有其他不良影響”時，不應(yīng)當(dāng)以根本不可能產(chǎn)生不良影響的標(biāo)志或標(biāo)志的要素本身為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志使用在其指定使用的商品上，是否“可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”。

4.核準(zhǔn)“微信”后創(chuàng)博亞太公司的使用行為，將可能導(dǎo)致“誤導(dǎo)社會公眾”，產(chǎn)生不良影響

由于相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊推出的“微信”軟件，形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，騰訊使用“微信”不會導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認。如果核準(zhǔn)該“微信”商標(biāo)，創(chuàng)博亞太公司對該商標(biāo)的使用，可能讓社會公眾誤以為是騰訊提供的微信，從而導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆誤認，誤導(dǎo)社會公眾。這種情形，與《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的2、3、4項中因為誤導(dǎo)社會公眾而禁止作為商標(biāo)使用沒有本質(zhì)區(qū)別，與《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中所明確提出的因為“容易誤導(dǎo)公眾”而被認定為“具有其他不良影響”的典型情形并無二致，這些典型情形包括：“容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認的”，“公眾熟知的書籍的名稱，指定使用在書籍商品”，“公眾熟知的游戲名稱，指定使用在游戲機或者電子游戲程序的載體等商品及相關(guān)服務(wù)”，“公眾熟知的電影、電視節(jié)目、廣播節(jié)目、歌曲的名稱，指定使用在影視、音像載體的電影片、電視片、唱片、光盤（音像）、磁帶等商品及相關(guān)服務(wù)”等。

如果導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆誤認，從而侵害以消費者為代表的社會公共利益，那么，這種混淆性的商標(biāo)注冊行為，就應(yīng)當(dāng)被制止。因為“公共利益或者公共秩序具有優(yōu)位性，裁判必須維護公共利益和公共秩序”，如果“按照常規(guī)性審批思路裁判案件會產(chǎn)生不符合公共利益或者公共秩序的結(jié)果時，就需要改變常規(guī)性思路，選擇另外的思路記性裁判”。④孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第132頁。這也是為什么世界銀行、亞洲銀行、亞洲投資銀行等政府間國際組織，其標(biāo)志自己能夠作為商標(biāo)使用，而其他人作為商標(biāo)使用，則侵害了社會公共利益，直接援引《商標(biāo)法》第10條第1款的規(guī)定，予以制止的原因。對于“不良影響”款項而言，如果某標(biāo)志的注冊，既損害特定民事權(quán)益，同時有可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響，則可以適用其他不良影響條款予以調(diào)整。⑤周云川著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第61頁。

因為“微信”已經(jīng)通過廣泛使用而為廣大公眾所接受，以消費者為核心的相關(guān)公眾所代表的利益，是《商標(biāo)法》中一種典型的公共利益，創(chuàng)博亞太公司對“微信”商標(biāo)的注冊行為，不再是“僅損害特定民事權(quán)益”，而直接牽涉到廣大不特定人的公共利益，不構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》［法發(fā)〔2010〕12號］中所述“不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形”。

5.《巴黎公約》“商標(biāo)原樣保護”的規(guī)定不影響“微信”案的處理

本文認為，用《巴黎公約》“商標(biāo)原樣保護”原則來分析“微信”案，似有不妥：首先，“商標(biāo)原樣保護”原則解決的是商標(biāo)國際注冊問題，該案是國內(nèi)商標(biāo)注冊問題，沒有適用“商標(biāo)原樣保護”原則的前提。其次，即便“微信”案擴大解釋了公序良俗條款，但客觀上達到了防止將可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之目的，保護了公共利益，與公序良俗制度或條款的旨趣相投。再次，我們即便因為“商標(biāo)原樣保護”原則而不能阻止國外申請可能導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認的商標(biāo)，但至少不能為了防止出現(xiàn)超國民待遇，就對國內(nèi)申請可能會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認的商標(biāo)予以核準(zhǔn)。最后，就算因為“微信”案而擴大了對公序良俗的解釋，可能導(dǎo)致超國民待遇，讓國外的商標(biāo)申請不擴大公序良俗的解釋，從而將一些國內(nèi)不能注冊的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，但超國民待遇一方面是極其少的個案，適用的可能性極小，另一方面，超國民待遇在國際上也并非大驚小怪的事情，正如反對者在文章中所分析的，包括德國在內(nèi)也在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中出現(xiàn)過超國民待遇。⑥同注釋④ 。

From “WeChat” trademark dispute case， we can see that trademark is not only of identifying function， but also is a communication media， which， on one hand， determines that any trademark can not be an absolutely private right， having nothing to do with public interest， on the other hand， determ ines that consumers should be the “invisible God” in trademark law. Therefore， consumers' interests should be regarded as the public interest in the sense of trademark law. When interpreting “marks having other harm ful effects” prescribed in Article 10， Paragraph 1， Sentence 8 of China Trademark Law， the interpretation should not be con fi ned to the adverse effects of the mark itself， but should also include the harm ful effects generating from the use of the mark. If the subject trademark will cause confusion and mistake among relevant public， and would cause adverse in fl uence to the already-formed stable market order， it should be regarded as “having harm ful effects”.

“WeChat”； consumer； public interest； harm ful effects

鄧宏光，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

本文系國家社科基金“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護的實踐難題與制度創(chuàng)新”（14XFX008）和西南政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊“中國社會轉(zhuǎn)型背景下的商標(biāo)法律制度變革”項目的階段性研究成果。