【內(nèi)容摘要】征收條款自《自由大憲章》以來經(jīng)歷了500多年的歷史發(fā)展，最終在18世紀末以憲法第5修正案的形式落戶美國憲法。第一次在美國聯(lián)邦憲法層面提及“正當法律程序”、“公共使用”和“公平補償”，美國法院以此為依據(jù)游刃有余地處理各類征收案件，對政府管制性立法進行司法審查，最大限度實現(xiàn)政府權(quán)力與私人財產(chǎn)權(quán)的衡平。面對當下我國征收征用所引發(fā)的一系列社會問題，可當借鑒美國經(jīng)驗，在裁決征收征用案件時，堅持程序性正當法律程序與實質(zhì)性正當法律程序并重，通過概括與列舉方式對“公共利益”進行界定，建立公平市場價值與完全補償相結(jié)合的補償標準，緩解政府與財產(chǎn)所有者的矛盾，及時高效地解決征收征用問題。

【文獻標識碼】A

*基金項目:本文系2015年上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目“美國憲法征收條款及對我國的啟示問題研究”的階段性研究成果。

作者簡介:楊顯濱(1981－)，男，河南潢川人，法學博士，上海大學法學院講師，研究方向為民商法學、法理學。

一、對立與妥協(xié):政府權(quán)力與私人財產(chǎn)權(quán)之博弈催生征收條款

1215年《自由大憲章》是英美兩國理解憲法權(quán)利的法律模型，大多數(shù)殖民地憲章都或多或少地采用了它保護財產(chǎn)的相關(guān)條款。遺憾的是，該憲章欠缺與憲法第5修正案類似的征收條款，僅規(guī)定國王不能無償獲得糧食，但卻存在與正當法律程序類似的第14條和第39條。第14條規(guī)定，未經(jīng)貴族議會同意，國王不得隨意收取賦稅，也不能任意向臣民勒索錢財，充分體現(xiàn)了貴族階層對國王權(quán)力的限制，有力地保障了私人財產(chǎn)權(quán)，使財產(chǎn)免受國王的任意剝奪。國王向臣民索要錢財?shù)那爸贸绦蚓痛私ⅰ?jīng)貴族議會同意，與憲法第5修正案中的“正當法律程序”具有統(tǒng)一表征。第39條規(guī)定，自由人不可逮捕，不可囚于獄中，不可剝奪其不動產(chǎn)，不可受到其他任何形式騷擾;我們不可針對他，或者放逐他，除非通過同等貴族的法律判斷或土地法律有所規(guī)定。“通過同等貴族的法律判斷以及土地法律”與“正當法律程序”的提法依有雷同之處，都強調(diào)通過一定程序才能剝奪私人財產(chǎn)，只不過前者多了一份人治色彩。在財產(chǎn)范圍上，《自由大憲章》39條把財產(chǎn)限制在不動產(chǎn)范圍內(nèi)，而憲法第5修正案對此沒有限制，既涉及不動產(chǎn)也涉及動產(chǎn)，甚至包含無形權(quán)利。然而，基于當時社會和法律環(huán)境的考量，《自由大憲章》第14條和第39條的存在實屬難得，體現(xiàn)了制憲者對私人財產(chǎn)保護的關(guān)切［1］P209

在殖民地早期，大多數(shù)殖民地憲章都不涉及公平補償條款，但大都涉及來自于《自由大憲章》第39條的財產(chǎn)征收。財產(chǎn)權(quán)受到法律保護，未經(jīng)私人財產(chǎn)所有人同意不得對財產(chǎn)進行征收，但值得關(guān)切的是，這種同意包括立法機關(guān)的批準。依據(jù)土地法，財產(chǎn)是可以被征收的。馬薩諸塞州和加利福尼亞州較早使用了公平補償?shù)脑捳Z。1641年《馬薩諸塞自由法典》規(guī)定:“沒有人的?；蛘呶锲?，不論是什么種類，都不能被任何公共用途所征收，除非它是被許可的，得到了法庭的授權(quán)，同樣，如果沒有給予合理的價款也不能被征收。如果他的?；蛘呶锲罚谡魇者^程中死亡，或者價值遭受了損失，所有者應該得到充分補償”，其具備了憲法第5修正案的全部要素——“正當法律程序”、“公共使用”和“公平補償”。至此，馬薩諸塞州成為原來13個州中唯一要求補償?shù)闹??！恶R薩諸塞自由法典》構(gòu)建出了美國憲法第5修正案的雛形，為麥迪遜憲法第5修正案的出臺奠定了理論基礎(chǔ)，在美國法律史上具有劃時代意義。 ［1］P209－210

無獨有偶，1669年，由約翰·洛克起草的《加利福尼亞基本法》也對公平補償條款進行了相關(guān)闡述，雖然由于種種原因最終沒有被付諸實施，但其在條文中授權(quán)高級法院適用公平補償條款，還是提出了以下警告:土地所有者遭受的損失應當被估價賠償。無論該基本法是對馬薩諸塞州的借鑒，還是一種耦合，最起碼皆強化了對私人財產(chǎn)權(quán)的保護——政府可以為了公共用途對私人財產(chǎn)進行剝奪，但應當進行合理補償，再次闡釋了憲法第5修正案的意旨。早期殖民地的立法目的在于，阻止政府未經(jīng)立法機關(guān)授權(quán)對私人財產(chǎn)進行無償征收。與憲法第五修正案最大的區(qū)別是，英國人認為一項不提供補償?shù)姆刹粫λ饺素敭a(chǎn)權(quán)進行補償。而后者則認為，政府經(jīng)過正當法律程序，為了公共使用對私人財產(chǎn)進行剝奪，應當進行公平補償，而不需要其他法律的明文規(guī)定。 ［1］P210賓夕法尼亞州和《弗吉尼亞權(quán)利宣言》都宣稱政府沒有經(jīng)過授權(quán)或所有者同意不得對私人財產(chǎn)進行征收，但并沒有規(guī)定補償條款。 ［2］P275－276

佛蒙特州早期居民起初經(jīng)過新罕布什爾的授權(quán)，擁有自己的土地。當喬治三世將佛州劃歸紐約州后，紐約州不承認居民所擁有的土地所有權(quán)。紐約州立法機關(guān)擁護州政府的決定，佛州居民極其不滿，對紐約州立法機關(guān)提出嚴正抗議。可以想象，一個立法機關(guān)試圖剝奪人民的財產(chǎn)是多么可怕，為了抵制這種威脅，1777年《佛蒙特憲法》包含了公平補償條款。第2條規(guī)定:“在必要的時候，私有財產(chǎn)應服從于公共用途;然而，無論何時當一個人的財產(chǎn)因公共用途被征收時，所有者應當?shù)玫降葍r值的金錢補償。” ①甚至在佛州未經(jīng)開發(fā)的土地上建造公路，仍然應當補償。佛州憲法第2條所提及的“財產(chǎn)”，并沒有排斥未開發(fā)的土地，只要是財產(chǎn)就應當補償，對州立法機關(guān)進行限制，以保護私人財產(chǎn)權(quán)。最開始在與紐約州立法機關(guān)的斗爭中，佛蒙特居民提出了一個自己認為能夠足以保護自己土地所有權(quán)的主張——沒有經(jīng)過土地所有者的同意，總督不能征收私人財產(chǎn)。后來，這種思想經(jīng)過進一步發(fā)展，演變成政府進行無償征收的所有行為都是無效的。集中凸顯佛州居民對立法機關(guān)的不信任，財產(chǎn)權(quán)保護與限制的觀念開始個人主義化，強調(diào)個人財產(chǎn)神圣不可侵犯，即使是為了公共用途對私人財產(chǎn)進行征收，也要等價補償。 ［3］P696《佛蒙特憲法》是第一個在憲法層面對公平補償條款進行規(guī)制的憲法，盡管它從來沒有被批準實施，但其公平補償條款作為該州憲法的一部分已于1786年獲得通過并實施，標志著佛州居民保護私人財產(chǎn)權(quán)運動的勝利。［4］P211

1780年通過的馬薩諸塞憲法指出，如果未經(jīng)他本人或者代表同意，任何人的任何部分財產(chǎn)，都不能未經(jīng)法定程序而被剝奪，不能被用于公共用途。從內(nèi)容上看，這是一種絕對的財產(chǎn)權(quán)觀，會使人想起布萊克斯通。但與佛州憲法不同的是，馬州憲法包含了立法機關(guān)批準條款，遵循了大憲章第39條的傳統(tǒng)。在立法機關(guān)批準的情況下，可以對私人財產(chǎn)進行征收，但仍然需要公平補償。1787年7月經(jīng)議會批準，涉及一項合同條款和合理補償條款的《西北地區(qū)法令》通過。也許現(xiàn)在看來，《西北地區(qū)法令》包含一項合同條款是一件再平常不過的事，但這對當時來說是很新奇的概念。更重要的是，通過合理補償條款對私人財產(chǎn)權(quán)提供了比以往任何州憲法都更嚴格的保護?！段鞅钡貐^(qū)法令》這樣描述合理補償條款，“如果公眾處于迫切之需要，不得不因公共利益而征收任何人之財產(chǎn)，或要求此人提供特定服務，那么就應該對此進行補償?！?［5］P9該條令使用了“公共利益”的表述，限制了政府立法對財產(chǎn)進行征收的目的。征收范圍不但包含財產(chǎn)，而且包含“特定服務”，此前立法沒有類似的規(guī)定，更談不上合理補償。

1789年，在反聯(lián)邦主義者的努力下，由麥迪遜起草的12條憲法修正案被提交各州議會批準，其中10條于1791年獲得通過，這就是著名的《權(quán)利法案》。作為結(jié)果，憲法第5修正案呱呱落地，第一次在聯(lián)邦憲法層面對征收條款進行了完整表述，該款明確規(guī)定:“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得征作公用。”從13世紀征收條款要素的出現(xiàn)到18世紀末憲法第5修正案的誕生，征收條款與其說是麥迪遜個人的造物，不如說是早期英國人民及美國各州人民集體智慧的結(jié)晶，是對歷史的繼承和發(fā)展。無論征收條款的歷史發(fā)展過程如何，憲法第5修正案的出臺在美國法律發(fā)展史上都具有里程碑意義?！罢敺沙绦颉薄ⅰ肮彩褂谩焙汀肮窖a償”限制了政府權(quán)力，強化了對生命、自由和財產(chǎn)的保護，從而為政府征收行為設(shè)置了先決條件、前置程序和補償結(jié)果，在造就了聞名遐邇的征收條款的同時，也推動了司法審查制度的發(fā)展。

二、公平與正義:征收條款的利益天平在公私權(quán)利之間艱難守衡

(一)正當法律程序具備程序與實質(zhì)的雙重屬性

“正當法律程序”最早可以追溯到11世紀羅馬皇帝康拉德二世所下的詔令——不依帝國法律以及同級貴族的審判，不得剝奪任何人的封地?！暗蹏梢约巴壻F族的審判”本身就是一種正當法律程序，至少在那個時代的人們看來是這樣。13世紀初誕生的《自由大憲章》把“正當法律程序”進一步強化，在第14條中闡述為“貴族議會同意”，在第39條中解釋為“同等貴族的法律判斷以及土地法律”。與11世紀相比，《自由大憲章》適用正當法律程序的范圍從封地擴大到了錢財、逮捕、囚禁、不動產(chǎn)、放逐等，強化了對人民自由、財產(chǎn)的保護，是一個革命性的、跨越式的發(fā)展。一百多年后，“正當法律程序”在《倫敦西敏寺自由法》首次出現(xiàn)，“未經(jīng)正當法律程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！边@對“正當法律程序”的發(fā)展來說是開創(chuàng)性的，因為從11世紀到12世紀在羅馬皇帝詔令和《自由大憲章》中盡管設(shè)置了剝奪的前置程序，但并沒有使用“正當法律程序”的概念，僅僅是“正當法律程序”的反映或表現(xiàn)，無法涵蓋“正當法律程序”的全貌。美國作為英國曾經(jīng)的殖民地，英國“正當法律程序”必然對美國產(chǎn)生一定影響，事實證明這種影響是深遠的。漢密爾頓在1787年紐約州憲法批準會議上，第一次在美國使用了“正當程序”的概念。 ［6］

后來麥迪遜在《權(quán)利法案》中正式使用了“正當法律程序”，隨著憲法第5修正案的通過，“正當法律程序”在美國開始生根發(fā)芽，并固化在美國人民的心中，人們開始應運“正當法律程序”來保護自己財產(chǎn)免受非“正當法律程序”的侵犯。一旦政府未經(jīng)“正當法律程序”為了公共使用對財產(chǎn)進行剝奪時，可以主張政府剝奪財產(chǎn)的行為構(gòu)成征收，應獲得公平補償。然而，這時的“正當法律程序”僅適用于聯(lián)邦，不適用于各州，這顯然是不夠的。后來通過1868年生效的憲法第14修正案開始被廣泛地應運于各州，對各州政府權(quán)力進行制約，防止各州政府未經(jīng)“正當法律程序”剝奪生命、自由或財產(chǎn)。 ［7］P5－7至此，“正當法律程序”開始坐鎮(zhèn)美國憲法，受到人民的熱烈歡迎和擁護，宣稱有了它美國人民就有了對抗政府權(quán)力的依據(jù)，生命、自由和財產(chǎn)就安全了。但伯納德·施瓦茨對麥迪遜“正當法律程序”有其獨到的見解，他認為，“當麥迪遜將正當程序?qū)懭胨鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時，他只是把正當程序看作一種程序上的保障。他的觀點無非是漢密爾頓在1787年就一項紐約州法律所表述的觀點。該法包括如下規(guī)定:除了依照‘正當法律程序’，否則，任何人都應得到保證，不被剝奪特定的權(quán)利。這顯然是最早用‘法律正當程序’取代最初來自英國大憲章的‘國家的法律’的措辭的美國法規(guī)?！敵绦颉辉~具有技術(shù)上的精確含義，它只適用于法院的訴訟過程和程序，從來不能涉及一項立法機關(guān)的法案?！?［8］P43無論施瓦茨如何解讀麥迪遜在《權(quán)利法案》中的觀點，即使“正當法律程序”只是程序上的要求，不涉及政府立法，但放眼當今美國司法實踐，法院已經(jīng)通過判例表明“正當法律程序”已經(jīng)對政府立法進行了司法審查，并宣布了多項政府立法因違反“正當法律程序”而無效。“正當法律程序”作為保護美國人民生命、自由和財產(chǎn)的標志性條款，對于整個美洲大陸來說意義重大。

(二)聯(lián)邦最高法院把“公共使用”擴張解釋為“公共目的”

美國憲法第5修正案明確規(guī)定:“不給予公平補償，私人財產(chǎn)不得征作公用?！薄肮谩本褪侵腹彩褂?。臺灣學者廖正勝這樣解釋公共使用:“征收財產(chǎn)必須為公共使用之目的，如未符合此目的，則私人財產(chǎn)不受政府之占有，甚至政府給付適當之補償，亦不可征收……且如有公共利益，即系公共使用，甚至非為一般公共使用亦可，因此，如政府基于公共利益之考慮，得授權(quán)私人或公司征收私人財產(chǎn)”， ［9］P169這是對美國法院靈活把握公共使用內(nèi)涵的真實寫照，佐證了公共使用范圍的擴張。聯(lián)邦最高法院已通過多個判例對公共使用的范圍進行了解釋，公共使用泛指公共事業(yè)，而不是直接的公共存取，所取得的財產(chǎn)以對公眾有利的方式使用就足夠了，無需公眾使用財產(chǎn)。公共事業(yè)的解釋使人們更清楚地理解了公共使用的外延和內(nèi)涵，針對政府在私人財產(chǎn)上進行的剝奪行為沒有施加任何實質(zhì)性限制。一些判決則使用了公共利益的表述，這并不矛盾，如果把公共使用解釋為公共事業(yè)，而公共事業(yè)通常又是基于公共利益的考量。聯(lián)邦最高法院承認，“只要行為后果涉及權(quán)利人之外的多數(shù)人，也就是說無論公共利益是行政征收的目的，還是行政征收的附帶性后果，都符合公共利益的要求?！?［10］P201甚至認為，“有想象得到的公共特征存在即可?！?［11］P443從公共使用到公共利益的擴張表明，對政府權(quán)力的限制越來越小，也從一個側(cè)面反映出即使在美國這樣一個重視私人財產(chǎn)權(quán)保護的國家，也不愿意對政府的征收行為施加過多的限制。在伯曼訴帕克案 ②中，哥倫比亞特區(qū)為了美化環(huán)境及基于健康、衛(wèi)生等方面的考慮，重建破舊社區(qū)，對部分非破舊房屋進行征收，聯(lián)邦最高法院認可了特區(qū)的重開發(fā)法，把公共使用擴大解釋為公共目的，人們對這個裁決沒有什么反映，印證了那個時候人們對這種擴張的默示接受。然而，美國聯(lián)邦最高法院對公共使用的擴張解釋，也會引發(fā)人們對最高法院的質(zhì)疑，最具有代表性的案例是基洛案 ③，康涅狄格州把私人財產(chǎn)征作私人使用，目的是為了振興地方經(jīng)濟，增加就業(yè)等公共目的，聯(lián)邦最高院裁決政府征收行為合憲，引起了巨大反響。爭議的焦點是，政府征收行為不是為了公共使用，而是交由私人使用，且征收之地并不屬于破舊房屋。至此，在美國法院“公共目的”已經(jīng)演變成“公共使用”，甚至成為“公共使用”的代名詞。

(三)“公平補償”未充分保障私人財產(chǎn)所有人的間接損失

“適當補償”的第一次出現(xiàn)是在麥迪遜《權(quán)利法案》的初稿中，后來演變?yōu)榈?修正案中的“公平補償”。麥氏認為，任意的豁免、限制和壟斷及不公平、獨斷和過度的稅都是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯。政府不能任意獲取私人財產(chǎn)用于公共使用，而不給予公平補償。麥迪遜說:“不應該在他們的實際財產(chǎn)和勞動中間接侵犯他們的財產(chǎn)，取得他們的每日生活所需，而應該是在神圣的剩余時光里減輕他們的疲勞和舒緩他們的憂慮?！?［12］一旦通過直接或間接形式對私人財產(chǎn)權(quán)進行侵害，就會增加所有者的痛苦，為了公共使用可以取得私人財產(chǎn)，但應當補償。麥迪遜如此強調(diào)公平補償是其落戶第5修正案的主要原因之一。雖然憲法第5修正案要求對所有者進行補償，但并沒有禁止政府干涉私人財產(chǎn)權(quán)。當政府預算緊張，或稅收遇到巨大阻力無法實現(xiàn)時，政府往往出臺一系列政策措施加重財產(chǎn)所權(quán)者的負擔，由私人承擔本應由公眾承擔的部分，以緩解公眾壓力，平衡政府收支，增進公共福祉，促進公共利益。當財產(chǎn)所有者承受這些負擔時，必然產(chǎn)生公平補償?shù)脑V求，阻止政府管制性征收行為的實施。這樣，政府似乎并沒有實現(xiàn)其原初目的，但事實并非如此，政府因?qū)λ饺素敭a(chǎn)施加負擔所進行的公平補償遠遠小于其在這個過程中的收益，如一塊土地市場價格是100萬美元，政府在這塊土地上建造一個動物園，從長遠來看，門票收入可能是土地價格的幾十倍甚至上百倍。從另一個側(cè)面反映了政府對私人財產(chǎn)進行征收而給予公平補償?shù)暮侠硇?，并沒有違反公平原則，對政府施加過多負擔。 ［13］P69

對于公平補償，不同的人會有不同的理解，那么進行怎么樣的補償才算公平呢?美國法院通常采取的是公平市場價值標準，即“一個自愿的出賣人會從一個自愿的買受人那里獲得的價格?！?［14］P197但這種價格只代表的是交換價值而非財產(chǎn)的真正使用價值，財產(chǎn)使用價值通常會高于交換價值，沒有顧及財產(chǎn)所有人的間接損失。在這種情況下，私人財產(chǎn)所有者或許會受到不公平待遇，即沒有獲得充分的補償。最理想的是，對于一項財產(chǎn)，無論是所有者保有財產(chǎn)還是政府對其進行征收來說都是一樣的，這樣，對于財產(chǎn)所有者來說就是公平的。在奧爾森訴美國案 ④中，就確定了一種類似的規(guī)則，“在經(jīng)濟上和其財產(chǎn)未被征收時一樣的地位上，他必須未受到損害但無權(quán)獲得更多。是財產(chǎn)而非其成本受到州和聯(lián)邦憲法的保障?！?［14］P196換句話說，政府對私人財產(chǎn)進行征收時，應當向財產(chǎn)所有人所支付的價格是當時被征收時的價格，因此就導入了市場價格。人們不禁質(zhì)疑，一項財產(chǎn)的市場價格真的能夠彌補財產(chǎn)所有者所遭受的損失嗎?答案是否定的。首先，私人財產(chǎn)所有人在知道政府對其財產(chǎn)進行剝奪或限制而沒有得到公平補償時，通常會向法院提起訴訟，會產(chǎn)生一定的訴訟費用，這些都是由政府的征收行為引起的，沒有征收行為財產(chǎn)所有者不會產(chǎn)生這樣一筆費用，那么由誰來進行賠償呢?我們可以從上述奧爾森案確定的原則看出，公平補償應涵蓋這筆費用。其次，在財產(chǎn)所有人要求政府給予補償時，通常會確定一個具體的數(shù)額，這個數(shù)額的確定一般是由專業(yè)機構(gòu)或人員評估后作出的，需要一定的評估費用，這筆費用也應當由政府承擔。最后，交換價值與使用價值的差價市場價格是無法包含的。此外，還應當包括搬遷費、營業(yè)損失等費用。因此，奧爾森案確立的“在經(jīng)濟上和其財產(chǎn)未被征收時一樣的地位上”的原則表明，憲法第5修正案的補償如果想要真正實現(xiàn)，必須涉及市場價格、訴訟費用、評估費、交換價值與使用價值的差額、搬遷費、營業(yè)損失等間接損失，只有這樣才能達到公平補償?shù)睦硐霠顟B(tài)。但這種補償方法在美國司法實踐中并沒有得到較好的應用，法院通常以所有人購買財產(chǎn)時的成本或以前的價值作為基準裁決政府進行所謂的“公平補償”，這顯然違背了第5修正案的宗旨。

三、反思與借鑒:美國征收條款對我國的啟示

(一)構(gòu)建程序與實質(zhì)并重的正當法律程序

1．程序性正當法律程序。程序性正當法律程序通常包括公共利益的認定程序、征收征用過程中的相關(guān)程序(磋商、估價、補償、強制執(zhí)行等程序)、聽證程序、辯護程序等。 ［15］P66－70在美國，程序性正當法律程序是美國法院對政府管制性立法進行審查的必經(jīng)程序。相信法律人都還記得米蘭達警告，也稱之為米蘭達規(guī)則，在該案中，因警察違反程序沒有告知米蘭達有權(quán)保持沉默，有權(quán)不自證其罪，聯(lián)邦最高法院否決了地方法院的判決，要求對案件進行重新審理。美國是如此重視程序的正當性，即使其他證據(jù)確鑿，米蘭達確實有罪，由于警察違反了相關(guān)程序，聯(lián)邦最高法院為了維護程序的正當性，推翻了地方法院的裁決結(jié)果。

在我國，許多地方政府忽視了程序的重要性，在征收時獨斷專行，不能很好地與私人財產(chǎn)所有者進行溝通協(xié)商;在財產(chǎn)價值的評估上，財產(chǎn)所有人不能直接參與，交由政府主導的物價部門進行評估，評估標準和評估結(jié)果有失公允，財產(chǎn)所有人通常無法接受;政府在做出拆遷決定之前，除了重大項目通常不會舉行聽證會，脫離了群眾路線，沒有傾聽群眾呼聲，群眾失去了陳述和辯護的機會，構(gòu)成赤裸裸的掠奪?；仡櫭绹?00多年來的主要征收判例，人們對法院的裁決并不是一直持肯定態(tài)度，但卻沒有出現(xiàn)當代中國在城市拆遷過程中所引發(fā)的一系列社會問題。一個主要原因是美國尊重程序性正當法律程序，在進行司法審查時，對政府征收前所必須履行的通知、陳述、辯護、舉行聽證等程序進行嚴格審查，否則將會否決政府立法的正當性。這種威懾性迫使政府在對私人財產(chǎn)進行征收前，嚴格履行通知、陳述、辯護、舉行聽證等義務，切實保護私人財產(chǎn)權(quán)，防止政府因錯誤咨詢或領(lǐng)導人的獨斷專行導致誤判，侵害私人財產(chǎn)權(quán)。在1978年的一個案例Memphis Light，Gas＆Water Division v．Craft ⑤中，聯(lián)邦最高法院對通知義務進行了論述，法院認為:“為使受領(lǐng)人利益受到完整的保障，如政府試圖終止或取消對于受領(lǐng)人有關(guān)福利或服務的給予時，應于作成決定前提供受領(lǐng)人關(guān)于反對系爭政府行為的救濟及程序等有關(guān)咨訊的通知。有關(guān)通知除應依一切情狀作成合理斟酌，以充分告知受領(lǐng)人提出異議的所有可行途徑以外，亦應教示受領(lǐng)人對抗政府終止或取消福利或服務給予行為的任何可行程序，始足當之?！?［16］P266－267可見，美國法院對政府管制性立法所引起的征收，有較為嚴格的通知義務要求，政府在征收前幾乎窮盡一切手段告知財產(chǎn)所有人對抗政府可以途徑的任何可以觸及的程序，否則政府會因違反通知義務而導致管制性立法無效。

美國法院對政府管制性立法進行審查的依據(jù)是憲法第5修正案與第14修正案中的征收條款，審視政府的管制性立法是否合憲。我國《憲法》第3條第3款、2004年《憲法修正案》第20條對征收征用程序作出了明確規(guī)定。我國作為社會主義法系國家，以成文法為主，對于正當法律程序的規(guī)定不像以判例法為主的美國那樣僅僅限于憲法，還涉及一些部門法，如《物權(quán)法》第42條、《土地管理法》第43條和第58條。但這并不代表地方政府可以隨意制定地方性行政法規(guī)和規(guī)章對私人財產(chǎn)進行征收征用。我國《立法法》第8條明確規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。一些地方政府為了政績，拉動地方經(jīng)濟，通過制定地方性法規(guī)和規(guī)章來規(guī)避憲法和相關(guān)法律對私人財產(chǎn)進行征收征用，嚴重違反《立法法》所規(guī)定的對私人財產(chǎn)進行征收征用的程序性規(guī)定。 ［17］可以借鑒美國做法，政府在對私人財產(chǎn)進行征收征用時，以憲法為基本依據(jù)?？紤]到成文法與判例法的不同，我國還應參照以《立法法》第8條為依據(jù)制定的部門法律，對依據(jù)地方法規(guī)對私人財產(chǎn)進行征收征用的行為進行嚴格審查，看其是否符合憲法及符合相關(guān)部門法律的規(guī)定。對于違反憲法及部門法律制定的地方性法規(guī)，應當宣布無效，對私人財產(chǎn)權(quán)造成損害的，由相關(guān)政府承擔賠償責任，并追究領(lǐng)導責任及相關(guān)責任人的責任。

2．實質(zhì)性正當法律程序。實質(zhì)性正當法律程序要求對法律自身進行審視，以實現(xiàn)裁決結(jié)果的公正。美國法院最開始關(guān)注更多的是程序性正當法律程序，對實質(zhì)性正當法律程序關(guān)注相對較少，直到19世紀末20世紀初“通向憲法的自由放任”時代的到來，聯(lián)邦最高法院一改往日態(tài)度，開始對政府立法進行嚴格審查，以強化私人財產(chǎn)權(quán)的保護。在這種背景下，聯(lián)邦最高法院提出了“實質(zhì)性正當法律程序”，在此之前紐約州在1856年的懷尼哈默案 ⑥中已經(jīng)提出了“實質(zhì)性正當法律程序”，但僅限于州層面，后來通過聯(lián)邦最高法院對斯科特案 ⑦的裁決，開始應運于各州。在斯科特案中，聯(lián)邦最高法院第一次承認，憲法第5修正案中的“正當法律程序”既有程序性的一面，也有實質(zhì)性的一面。在羅斯福新政推行之前，實質(zhì)性正當法律程序在美國法院得到了廣泛地應用和發(fā)展，聯(lián)邦最高院多次裁決政府立法違憲，有效地保護了私人財產(chǎn)權(quán)。雖然羅斯福新政之后，實質(zhì)性正當法律程序有所消弱，但隨著愛潑斯坦對洛克自由主義的重新解讀，自由主義開始復蘇，美國法院在注重程序性正當法律程序的同時，對法律自身進行嚴格審查，力求裁決結(jié)果的公正，實現(xiàn)私人財產(chǎn)權(quán)保護與政府權(quán)力的衡平。

綜上所述，美國正當法律程序的司法實踐給我國的啟示是，在征收征用的過程中，法院不僅要嚴格審查政府對私人財產(chǎn)進行征收征用之前是否按照程序性正當法律程序的要求為財產(chǎn)所有者提供陳述、辯護、聽證等機會，而且要求應當認真對待實質(zhì)性正當法律程序，對政府進行征收征用所依據(jù)的法律進行審查，看其是否正當，以確保法院裁決結(jié)果的公正。僅有公正的程序，并不能完全保證政府征收征用行為的正當性，還必須保證法院裁決結(jié)果的公正。我國已經(jīng)構(gòu)建了憲法審查制度，與美國司法審查制度的目的是一樣的，都是對政府的管制性立法進行合法性審查。我國主要限于對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的審查，“它排除了法律、規(guī)章及國家各級政府之具體行為是否違憲問題審查” ［18］P408。從美國司法實踐來看，法院審查除憲法之外的任何管制性立法。我國憲法審查的主體是全國人大常務委員會，美國司法審查的主體是法院?；谥忻勒误w制的不同，存在不同的審查主體是無可厚非的。但美國司法審查范圍值得借鑒，我國應當擴大憲法審查范圍，把規(guī)章及國家各級政府的具體行政行為也納入憲法審查范圍。由于法律是由代表人民利益的全國人大及其常務委員會制定并通過，無需對其進行違憲審查。此外，在進行違憲審查時，不僅要對程序性正當法律程序進行審查，而且應當對實質(zhì)性正當法律程序進行嚴格審查，在對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章及各級政府之具體行政行為進行是否違憲的正當法律程序?qū)彶闀r，應當借鑒美國做法，既要程序正當，也要實質(zhì)正當，在追求程序正義的同時，力求裁決結(jié)果的公正。

(二)應以概括和列舉相結(jié)合的方式對公共利益進行界定

公共利益是一個極具爭議性的問題，多年來國內(nèi)外學者都希望對其進行精確界定，以規(guī)范政府的征收征用行為，防止政府任意擴大公共利益范圍，侵犯私人財產(chǎn)權(quán)。美國憲法第5修正案使用的是“公共使用”的概念，后來通過伯曼訴帕克案 ⑧和基洛訴新倫敦市案 ⑨把“公共使用”擴展到“公共目的”，實現(xiàn)了從“公共使用”到“公共利益”的跨越。美國聯(lián)邦最高法院甚至在美國訴卡洛林農(nóng)產(chǎn)品公司案 ⑩中宣稱，只要政府立法與公共目的存在一定的關(guān)聯(lián)就可認定政府管制性立法是為了提升或增進公共福祉，不構(gòu)成征收。美國法院通過200多年的司法實踐，并沒有給出一個明確的“公共利益”定義，只是根據(jù)案件的不同情況由法官依據(jù)相關(guān)法理自由裁量，具有一定的主觀性和隨意性。美國法院的經(jīng)驗告訴我們，對公共利益進行界定不是一件容易的事。張千帆教授甚至堅持，“‘公共利益’是一個彈性很大和難以界定的概念，因而不太可能得出一個普遍接受的明確標準……在最根本的意義上，我們所面臨的是一個制度問題:究竟應當信任誰來代表和界定公共利益，美國經(jīng)驗告訴我們，這個問題不應當由法官來決定，更不應當由行政官來決定，應當由人民代表來決定，因為他們是‘公共利益’最可靠的保證者?！?［19］但在當代中國，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，對于經(jīng)濟增長和改善社會就業(yè)環(huán)境的渴求日益高漲，政府為了實現(xiàn)此目的不斷招商引資，期待接納更大的項目入住本地，以促進本地開發(fā)，帶動經(jīng)濟發(fā)展。在未來一段時間里，這種狀況不會有太大改變?？梢灶A言，通過“公共利益”對政府拆遷進行遏制，將比美國承受更大的壓力。從美國司法實踐來看，征收條款中的“公共使用”范圍已經(jīng)擴大到了以“公共目的”為標志的“公共利益”，放棄了對“公共使用”的狹義界定。不過，美國并沒有放棄對“公共利益”邊界的解釋，力求通過判例從不同側(cè)面對“公共利益”進行解釋。在我國，期待作為立法機關(guān)的人民代表大會來對“公共利益”進行界定，也同樣面臨界定難的問題。若不對此進行界定，一旦發(fā)生征收征用案件，均提交人民大表大會來表決政府行為是否符合公共利益似乎是不現(xiàn)實的，這本是司法機關(guān)裁決的事，卻交給了立法機關(guān)，未免有越權(quán)之嫌。因此，對“公共利益”進行界定是必要的，基于我國現(xiàn)狀，對“公共利益”的界定不宜過嚴，同時與“正當法律程序”和“公平補償”相結(jié)合，實現(xiàn)原則性與靈活性的互動融合。 ［20］

德國學者洛厚德認為，公共利益是指一定空間范圍內(nèi)大多數(shù)人的利益，從而把一些公共利益排除在某些空間之外，卻與傳統(tǒng)民法相一致。但是，公共利益的范圍可大可小，不一定是大多數(shù)人的利益，有可能是某些小群體的利益，不一定要求達到所謂的大多數(shù)。紐曼則堅持，公共利益是開放的，可能涉及任何人，不專屬于某些個人，也不可能專為某些人保留。紐曼對公共利益的認知是深刻的，給公共利益下了一個相對固化的定義，有助于人們理解公共利益。 ［21］可是，其對公共利益的界定仍然是抽象的，可能涉及每一個人，也可能不涉及每一個人，公共利益的范圍可以很大，也可以很小，以什么樣的標準來界定一些人在圈內(nèi)，一些人在圈外，又以什么樣的標準來衡量其范圍的大小呢?紐曼沒有給出明確的回答，不禁使人產(chǎn)生無限遐想。王利明教授主張，將公共利益類型化，以增強可操作性。在類型化的過程中，需要尋找各種公共利益之間的公共特征，以便對其進行具體化的歸類。然而并不是各種公共利益之間都有著某種共同特征，一旦這種共性不存在，公共利益的類型化也就落空了，可行性值得商榷。也許是基于這方面的考量，王利明教授還提到了列舉和反面排除的方式，列舉是許多國家通用的方式，唯一的弊端是難免有掛一漏萬之嫌。對于反面排除的方式，王利明教授持否定態(tài)度。由于公共利益的不確定性，一些將來可能屬于公共利益的事物可能被拒之門外，這顯然是不合理的。 瑏瑡

范進學教授則認為，鑒于公共利益的抽象性和概括性，應當以法律列舉和概括式對公共利益來進行界定。并以我國臺灣地區(qū)的“土地法”第208條為例，認為該條前8類是列舉式的，第9類關(guān)于“其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)”的規(guī)定則是概括式。 瑏瑢應該說范進學教授的觀點具有很高的理論和實踐意義，可操作性較強，值得參考。由于公共利益的不確定性，在對公共利益進行界定時，必須為公共利益留有一定的空間。隨著社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展，公共利益的范圍一定會發(fā)生變化，新的公共利益種類不斷涌現(xiàn)，需要概括式公共利益這樣兜底性的條款，以接納新種類的公共利益。面對社會現(xiàn)實，人們行為及法院判決需要確定性的指引，對現(xiàn)有公共利益種類進行列舉又是必要的。不過，對于所列舉的公共利益種類應當做到與時俱進，隨著時代的發(fā)展而進行調(diào)整，舊的公共利益種類可能消失，新的公共利益種類也可能出現(xiàn)，應當對公共利益列表進行實時更新，為人們提供現(xiàn)實性指引?？傊?，對公共利益進行界定是必要的，沒有相對確定的公共利益范圍，在裁決政府行為是否構(gòu)成征收征用時就失去了參照，政府與私人財產(chǎn)所有者的矛盾將無法緩解。甚至隨著經(jīng)濟的全球化，征收征用已經(jīng)涉及到他國公民在我國的財產(chǎn)，這種跨國性的征收征用，除了直接的、有形的物理性征收征用外，還涉及無形的、間接性的征收征用行為 瑏瑣，如果沒有一個界定明確的公共利益標準，將會引發(fā)國際爭議，影響國與國的關(guān)系。正如布特所說，“對于間接征收最具爭議的問題是能否在什么范圍內(nèi)用公共利益來調(diào)控東道主國的權(quán)利?！?［22］P872由此可見，公共利益的界定也是解決跨國征收所必須面對的基礎(chǔ)性問題。

(三)建立公平市場價值與完全補償相結(jié)合的補償標準

美國憲法第5修正案要求對私人財產(chǎn)征收應當進行“公平補償”，從表述上來看，并沒有提供一個具體的量化標準。法院通常采取的是公平市場價值標準，“定義為買主在公平和公開的市場交易中愿意付給賣主的價格，一般需要考慮影響一個合理的購買者愿意出價的任何因素?！?［23］公平市場價值標準是以現(xiàn)有市場價值為依托。美國法院認為，買主愿意支付給賣主的價格可以采納可比銷售法，即一個普通的買主在一個公平的市場上對于與被征收財產(chǎn)類似的財產(chǎn)愿意支付的價格，這是美國法院通用的一種方法，也是使用率最高的一種方法。若被征收財產(chǎn)屬于市場上常見的交易類型，法院把市場價格作為公平補償?shù)囊环N衡量方法是合理的。如果被征收財產(chǎn)在市場上比較少見或?qū)儆谙∮胸敭a(chǎn)，可比銷售法就無法發(fā)揮作用了。為了應對變化多端的司法實踐，美國法院又創(chuàng)造性地提出了另外兩種來衡量買主愿意支付價格的方法——復制成本法和總體收入法。 ［24］復制成本法是指在當前市場上重新購買或置換被征收財產(chǎn)所應當支付的價格減去折舊費的價值?？傮w收入法是指以被征收財產(chǎn)的現(xiàn)有價值來計算凈收入以確定財產(chǎn)價值。復制成本法和總體收入法與可比銷售法存在同樣的困境，如果市場上沒有同類產(chǎn)品銷售，復制成本法和總體收入法就會因無參照物而失去用武之地。在這種情況下，采用這兩種方法需要當事人提供足夠證據(jù)——一個虛擬的買主對被征收財產(chǎn)愿意支付的價格，這種證據(jù)是很難提供的。 ［23］

無論是可比銷售法，還是復制成本法、總體收入法，更側(cè)重的是被征收財產(chǎn)的現(xiàn)有市場價值，而忽視了除被征收財產(chǎn)以外財產(chǎn)所有人所遭受的損失，比如搬遷費、訴訟費、估價費、交換價值與使用價值的差額、營業(yè)損失等，沒有征收行為財產(chǎn)所有人無需支付這些額外的費用。我國《土地管理法》第47條規(guī)定，對土地征收的補償包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。由此可見，我國《土地管理法》不僅僅局限于被征收財產(chǎn)的現(xiàn)有市場價值，還考慮到了因征收給所有人所帶來的除財產(chǎn)本身以外的其他損失，如安置補助費，值得肯定。但從我國征收實踐來看，安置補助費似乎并不能完全覆蓋搬遷費、訴訟費、估價費、交換價值與使用價值的差額、營業(yè)損失等，應當按照完全補償標準擴大補償范圍。但不能一概而論，一旦對私人財產(chǎn)進行征收就按照《土地管理法》給予全額補償是武斷的，應當區(qū)別對待。如果政府對私人財產(chǎn)進行征收或征用單純是為了公共使用，應當采用美國的公平市場價值標準，以達到公平補償?shù)哪康摹τ谝蛘魇照饔媒o所有人所帶來的被征收征用財產(chǎn)以外的損失，根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的社會責任理論由財產(chǎn)所有人自行承擔，所有人所遭受的損失可以從其他所有人承擔的社會責任中得到一定程度的彌補，這樣，社會權(quán)利總量和義務總量大體上是對等的，公平補償?shù)哪康牡靡詫崿F(xiàn)。如果政府對私人財產(chǎn)的征收征用后交由公司、企業(yè)或私人等使用以實現(xiàn)某種公共目的，而非公共使用，則應當進行全額補償，即除了征收征用對財產(chǎn)本身所造成的損失外，還應當支付所有人遭受的其他損失，如搬遷費、訴訟費、估價費、交換價值與使用價值的差額、營業(yè)損失等。對財產(chǎn)所有人進行完全補償雖然加重了政府負擔，增加了公共開支，由于被征收征用財產(chǎn)是交由一些具有營利性的公司、企業(yè)或個人，政府能夠獲得的回報遠遠高于其支付的全額補償。然而，公平市場價值標準與完全補償標準面臨同樣難題，即在衡量被征收征用財產(chǎn)價值時采用什么方法呢?建議分兩種情況進行考量:如果現(xiàn)有市場有同類型的財產(chǎn)銷售，則按照可比銷售法來計算被征收征用財產(chǎn)的價值。如果現(xiàn)有市場上沒有同類型產(chǎn)品銷售，在財產(chǎn)所有人的參與下，可以提請物價部門進行估價，必要時可以由物價部門組織相關(guān)專家進行估價，以確定被征收征用財產(chǎn)的價值。也許不能做到絕對公平，但相對于復制成本法和總體收入法所要提供的虛擬買主愿意支付的價格來說更可靠。因此，我國對私人財產(chǎn)的征收征用補償標準可以采取美國的公平市場價值標準與完全補償標準相結(jié)合的做法，區(qū)分公共使用與公共目的，通過不同的征收征用目的采取不同的補償標準，以衡平政府與私人財產(chǎn)所有者的利益，緩解社會矛盾，阻止惡性事件的發(fā)生，促進社會和諧發(fā)展。

注釋:

①　See Vt．Const．of 1777，ch．I，art．II，reprinted in 2 Federal and State Constitutions，pp305．

②　See Berman v．Parker，348 U．S．26 (1954)．

③　See Kelo v．City of New London，545 U．S．469 (2005)．

④　See Olson v．United States，292 U．S．246 (1934)．

⑤　See Memphis Light，Gas＆Water Division v．Craft，436 U．S．1(1978)．

⑥　See Wynehamer v．People，13 N．Y．378(1856)．

⑦　See Scott v．Sandford，60 U．S．393(1857)．

⑧　See Berman v．Parker，348 U．S．26 (1954)．

⑨　See supra note 3，pp469．

⑩　See United States v．Carolene Products Co．，304 U．S．144 (1938)

（11）　參見王利明:《論征收制度中的公共利益》，《政法論壇》，2009年第2期．

（12）　參見范進學:《定義“公共利益”的方法論及概念詮釋》，《法學論壇》，2005年第1期第15－19頁．

（13）　對無形財產(chǎn)的間接性剝奪，美國已經(jīng)納入了征收范圍。為了保護私人財產(chǎn)權(quán)，對政府權(quán)力進行適當限制，我國立法機關(guān)應當盡快采取行動，完善相關(guān)立法，把對無形財產(chǎn)的間接性剝奪納入征收征用的考量范圍。