論基本權(quán)利的程序保障功能

【內(nèi)容摘要】程序保障功能屬于基本權(quán)利“客觀法”的功能側(cè)面，對(duì)國(guó)家權(quán)力具有拘束力。從其效力看，基本權(quán)利的程序保障功能并不對(duì)應(yīng)于公民的程序請(qǐng)求權(quán)，其僅是課予國(guó)家提供具體組織和程序的義務(wù)。我國(guó)憲法文本存在程序保障功能的憲法解釋空間，總體上呈現(xiàn)出消極保障和積極保障之二元保障機(jī)制，我國(guó)憲法第33條第3款(尊重和保障人權(quán))和第38條前半段(人格尊嚴(yán))亦蘊(yùn)含了“基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受正當(dāng)程序保障”的要求。我國(guó)基本權(quán)利程序保障規(guī)范的構(gòu)建，至少包括約束對(duì)象和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)要素。

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

作者簡(jiǎn)介:卜素(1988－)，男，山東諸城人，山東大學(xué)人權(quán)研究中心研究人員，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)。

程序是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的核心要件，若無程序保障作為支撐，權(quán)利充其量只是一種“善意的聲明”、“政治上的箴言”、“虔誠(chéng)的愿望” ［1］P195?！皺?quán)利不是社會(huì)的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序”， ［2］P81“程序保障是現(xiàn)代國(guó)家政體式——憲政體制——的宗旨和基本原理” ［3］。近年來，程序問題受到學(xué)界空前關(guān)注，訴訟法學(xué)、行政法學(xué)和法理學(xué)等領(lǐng)域，理論研究獲得很大進(jìn)展。然而，在憲法學(xué)領(lǐng)域，程序問題依然未得到應(yīng)有的重視，討論憲法程序，依然是很有新意的主題。 ①而將程序與基本權(quán)利予以連接，更是學(xué)界關(guān)注甚少的重要課題。

從我國(guó)研究現(xiàn)狀來看，消極意義的程序?qū)緳?quán)利的保障機(jī)制研究較多，這種機(jī)制以普通法國(guó)家的“正當(dāng)法律程序”為典型，最早可追溯到1215年英國(guó)的《大憲章》，第39條規(guī)定:“除經(jīng)由同等階采地貴族之合法審判或依據(jù)國(guó)家法律外，任何自由人不得被逮捕、拘禁、驅(qū)逐、使無居所、處罰或以其他方法處決，吾人不能對(duì)其采取措施，或使其受拘禁?！边@是正當(dāng)法律程序首次以憲法形式予以正式確認(rèn)。之后，經(jīng)由美國(guó)憲法第五共和第十四修正案而形成極富解釋空間的基本權(quán)利保障制度。而對(duì)于積極意義上的程序保障機(jī)制研究較少，比如德國(guó)的“程序保障功能”比較典型，這種機(jī)制要求“課予國(guó)家提供適當(dāng)組織與程序之義務(wù)，以積極營(yíng)造適合基本權(quán)實(shí)踐的環(huán)境，幫助人們基本權(quán)落實(shí)?！?［4］P170與此相關(guān)的研究主要是在探討基本權(quán)利“主觀權(quán)利”、“客觀法”之雙重性質(zhì)及其體系化、客觀價(jià)值、制度性保障等理論 ②時(shí)有所論及，但體系化的研究略顯不足。對(duì)一些基本問題認(rèn)識(shí)不夠，諸如，憲法程序?qū)τ诨緳?quán)利保障扮演何種角色?程序與基本權(quán)利是何種關(guān)系?憲法程序是作為一種“程序基本權(quán)”，還是作為基本權(quán)利功能的側(cè)面?筆者擬對(duì)德國(guó)“程序保障功能”作初步探討，以期為我國(guó)憲法基本權(quán)利程序保障機(jī)制的完善提供借鑒。

一、德國(guó)程序保障功能理論的擴(kuò)展與實(shí)踐

基本權(quán)利僅能在特定的“組織與程序”背景下才能獲得實(shí)現(xiàn)。程序保障功能作為“客觀法”的面向，要求國(guó)家確定適當(dāng)?shù)谋Ｕ蠙C(jī)制和組織程序，落實(shí)基本權(quán)利保障。程序保障理論歷經(jīng)德國(guó)學(xué)者的竭力探索，已漸趨于成熟，并獲得德國(guó)憲法實(shí)務(wù)的普遍確認(rèn)。

(一)程序保障功能的理論擴(kuò)展

德國(guó)程序保障功能理論的構(gòu)建，可以追溯到德國(guó)公法學(xué)大師Georg Jellinek提出的身份理論。 ③Jellinek認(rèn)為，從公民的積極地位中可以導(dǎo)出三種針對(duì)國(guó)家的給付請(qǐng)求權(quán):第一，請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利，亦即請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利;第二，利益滿足請(qǐng)求權(quán)，亦即請(qǐng)求國(guó)家為特定的行政行為，以滿足個(gè)人利益的權(quán)利。比如請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)出具公法上的證書。第三，利益顧及請(qǐng)求權(quán)，是請(qǐng)求國(guó)家顧及公民事實(shí)上的利益，比如請(qǐng)?jiān)笝?quán)或陳情權(quán)。 ［5］P46在Jellinek的身份理論中，程序要素被歸為積極身份，并且局限于“司法基本權(quán)”，尤其是請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，而未及于其他程序權(quán)(如行政許可程序、聽證程序等)或組織保障。在此基礎(chǔ)上，德國(guó)學(xué)者Haberle提出了基本權(quán)利在給付國(guó)家中“正當(dāng)程序”意義的觀念， ④力主基本權(quán)利的身份應(yīng)擴(kuò)展為“程序的主動(dòng)身份”。 ［6］P210此一宏觀理論促進(jìn)了德國(guó)學(xué)界對(duì)基本權(quán)利與程序關(guān)聯(lián)性開展探討，被譽(yù)為德國(guó)基本權(quán)利程序理論的奠基之論。程序保障逐漸超出了司法的范圍，從而擴(kuò)展到基本權(quán)利的程序保障功能。

體系化與類型化是德國(guó)法學(xué)的一大特色。德國(guó)學(xué)者Hesse在論及“透過組織與程序?qū)崿F(xiàn)及確保基本權(quán)利”時(shí)，認(rèn)為:組織或程序通常是達(dá)成合乎基本權(quán)保障意旨的工具，基本權(quán)利一方面有賴組織與程序，才能實(shí)現(xiàn);其他方面基本權(quán)利對(duì)于組織法及程序法的內(nèi)涵，與有影響，其于直接以組織或程序?yàn)楸Ｕ蟽?nèi)容的基本權(quán)利，固然很明顯，對(duì)于其他實(shí)體基本權(quán)利，也是如此。在此前提下，Hesse率先提出組織與程序保障的類型化架構(gòu) ［6］P227－228，即: (1)基本權(quán)利對(duì)于程序法的影響; (2)基于保護(hù)基本權(quán)的考量所發(fā)展出來的程序要求; (3)透過組織及程序直接實(shí)現(xiàn)及確?；緳?quán)利。經(jīng)過理論的發(fā)展，程序功能被概括為“課予國(guó)家提供適當(dāng)組織與程序之義務(wù)，以積極營(yíng)造一個(gè)適合基本權(quán)利實(shí)踐的環(huán)境，幫助人民基本權(quán)落實(shí)的一個(gè)功能?！?［4］P170可見，程序保障比傳統(tǒng)的司法權(quán)更具有一般性，因?yàn)椤皼]有適當(dāng)程序的配合，空言訴訟權(quán)之保障，不具有任何意義?！?［4］P170

(二)程序保障的實(shí)務(wù)確認(rèn)

程序保障理論能夠成為德國(guó)憲法學(xué)界的“共同場(chǎng)域”，除了學(xué)者努力外，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院起了至關(guān)重要的作用。在Haberle理論之后，1972年的第一次“大學(xué)入學(xué)名額”判決及1975年的第一次“墮胎”判決中，聯(lián)邦憲法法院分別指出組織與程序?qū)τ诂F(xiàn)有資源的合理分配亦發(fā)揮功能，以及國(guó)家對(duì)于未出生胎兒負(fù)有保護(hù)義務(wù)的觀念，由此可見，基本權(quán)利的功能向度，呈現(xiàn)進(jìn)展態(tài)勢(shì)。

基本權(quán)利程序功能理論形成的真正轉(zhuǎn)折契機(jī)，要?dú)w功于聯(lián)邦憲法法院在1979年12月20日作出的“Mulheim－Karlich(核電廠)”裁定，其最大的貢獻(xiàn)在于將基本權(quán)的程序關(guān)聯(lián)性從“司法程序”拓展到“行政程序”。本案的爭(zhēng)論點(diǎn)在于:行政法院對(duì)原子能法中有關(guān)“民眾參與程序規(guī)定”的解釋與適用，是否抵觸憲法保障基本權(quán)利的意旨而構(gòu)成違憲，該行政法院認(rèn)為系爭(zhēng)有關(guān)第三人參與程序之規(guī)定，其目標(biāo)并非保護(hù)人民的權(quán)利，而僅是用來提供行政機(jī)關(guān)必要的資訊。聯(lián)邦憲法法院指出:“基本權(quán)利應(yīng)透過一定程序予以保障。憲法保障基本權(quán)利的意旨，不僅對(duì)于實(shí)體法之規(guī)定有所影響，同時(shí)亦及于相關(guān)程序法制規(guī)定?！薄傲⒎ㄕ咴谄湄?fù)有保護(hù)義務(wù)的某特定實(shí)務(wù)領(lǐng)域中，如果設(shè)定一種以民眾參與為中心的程序，則此項(xiàng)程序參與對(duì)于相關(guān)當(dāng)事人具有確保其基本權(quán)利的作用，從而此等程序規(guī)定必須做合于(主觀)基本權(quán)利保障意旨的解釋?！?［6］P214－216

二、基本權(quán)利程序保障功能理論存在何種誤解?

程序保障功能發(fā)展至今，德國(guó)學(xué)界承認(rèn)“所有的基本權(quán)利或多或少均有組織及程序面向”，或稱之為基本權(quán)利的“功能變遷”。但程序保障功能還存在一些爭(zhēng)論點(diǎn)，德國(guó)學(xué)者作出了諸多探討。然而，我國(guó)在引進(jìn)此理論時(shí)，缺乏應(yīng)有的闡述，一定程度導(dǎo)致了理論混亂與誤解。在此，實(shí)有必要對(duì)相關(guān)問題予以厘清。

(一)程序基本權(quán)與程序保障功能

基本權(quán)利具有主觀權(quán)利和客觀法的雙重性質(zhì)，在德國(guó)已達(dá)成共識(shí)。為什么基本權(quán)利還作為“客觀法”存在?主要有兩個(gè)理由:第一，客觀法是基本權(quán)利本身蘊(yùn)含的一種價(jià)值要素。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者Alexy曾有精辟的解讀:客觀法就是將基本權(quán)利從主觀權(quán)利的面向抽離出來，使之成為一個(gè)經(jīng)由三層抽象而得的純粹誡命——基本原則。 ［7］第二，客觀法是強(qiáng)化基本權(quán)利實(shí)效的體現(xiàn)?；緳?quán)利除了通過主觀權(quán)利課予國(guó)家義務(wù)外，還可以通過客觀法課予國(guó)家義務(wù)。盡管國(guó)家如果違反后者義務(wù)，權(quán)利主體不具有請(qǐng)求權(quán)，但國(guó)家依然要承擔(dān)違憲責(zé)任。就具體內(nèi)涵而言，主觀權(quán)利與請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)，主要體現(xiàn)在自由權(quán)、社會(huì)權(quán)等上，而客觀法主要體現(xiàn)在第三人效力、保護(hù)義務(wù)、組織與程序功能。 ［8］P50因此，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，如果憲法程序作為一項(xiàng)“程序基本權(quán)”，則屬于主觀權(quán)利之范疇，而如果作為“程序保障功能”，則屬于“客觀法”的側(cè)面，二者在性質(zhì)歸屬上存在明顯差異。

對(duì)于程序基本權(quán)內(nèi)涵，學(xué)界存在較大分歧。有學(xué)者將程序權(quán)等同于訴訟權(quán)， ［9］認(rèn)為程序權(quán)還包括人身自由的保障、選舉權(quán)行使原則。 ［10］并將程序權(quán)從司法程序擴(kuò)張到行政程序、立法程序。 ［11］P257筆者認(rèn)為，從性質(zhì)上而言，程序基本權(quán)是一項(xiàng)主觀權(quán)利，意味著公民可以據(jù)此提起憲法訴訟。而“程序保障功能”是指解釋與適用國(guó)家程序法規(guī)時(shí)，應(yīng)尊重相關(guān)基本權(quán)的客觀價(jià)值秩序，而且應(yīng)本于此價(jià)值秩序課予國(guó)家制定程序法規(guī)的義務(wù)。 ［8］P50盡管將程序保障功能歸于客觀法之側(cè)面，但仍有學(xué)者試圖將其與主觀權(quán)利結(jié)合，據(jù)以建立廣義上的程序基本權(quán)。其論證方式是將程序的建制視為一種國(guó)家給付，從而將程序權(quán)當(dāng)做一種給付請(qǐng)求權(quán)。申言之，程序基本權(quán)的首要旨趣，在于請(qǐng)求國(guó)家提供有助于基本權(quán)利行使的程序與組織。如果國(guó)家不能滿足此項(xiàng)程序，則需透過程序與組織的創(chuàng)設(shè)，予以補(bǔ)充 ［6］P251。

除了性質(zhì)歸屬上的差異，程序基本權(quán)利和程序性保障功能另一個(gè)重要區(qū)別是:基本權(quán)利的程序保障只是強(qiáng)調(diào)程序保障對(duì)基本權(quán)利的重要性，而程序基本權(quán)則是將程序本身作為權(quán)利追求的目標(biāo)。基本權(quán)利的程序保障中，程序并非該權(quán)利本身所保障的目標(biāo)，即使程序?qū)τ谠摍?quán)利的保障非常重要，但并不能由此賦予公民請(qǐng)求國(guó)家制定程序的主觀權(quán)利， ［12］P262國(guó)家毋寧只負(fù)有制定程序的客觀義務(wù)，而程序權(quán)則賦予公民一種程序的給付請(qǐng)求權(quán)。

(二)基本權(quán)利與程序保障

1．程序與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系。程序保障功能是一種積極保障機(jī)制，然而，程序思想在基本權(quán)利受到干預(yù)時(shí)，亦即在防御權(quán)領(lǐng)域中，也發(fā)揮著極其重要的作用。例如，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，通過程序保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，即集中在使用相關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定時(shí)，必須注意到程序正義的要素。不僅如此，程序的思想，可以將基本權(quán)利的防御權(quán)功能、保護(hù)功能及其給付功能，予以整合。立法者若以“需要填充的實(shí)體法上規(guī)范”限制基本權(quán)利的保障范圍，則必須輔以一定形式化、且可資審查的程序，以確保重要的決定要素獲得檢驗(yàn)，并且達(dá)到規(guī)范的目的。所以，程序是基本權(quán)利保障的必要工具。此外，亦有學(xué)者指出，“實(shí)體權(quán)利本身即具有程序保障功能”。 ［13］

2．程序法與基本權(quán)利功能。從基本權(quán)利的防御功能看，程序本身若構(gòu)成對(duì)人民權(quán)利的限制或侵害時(shí)，例如，如果行政機(jī)關(guān)作出某項(xiàng)行政決定需要冗長(zhǎng)的程序，或者人民必須履行某些不必要的義務(wù)才能進(jìn)入行政程序，則人民可以根據(jù)防御權(quán)功能主張權(quán)利之實(shí)現(xiàn)。從基本權(quán)利保障范圍看，任何一個(gè)基本權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、工作權(quán)、生命權(quán)等，經(jīng)過一定行政程序的進(jìn)行，可能因某個(gè)行政決定而受到侵害，則該權(quán)利主體須在行政程序中享有“必要的”程序權(quán)利，以便有效防御基本權(quán)利所保障的法益受到侵害。換言之，該程序規(guī)定必須有助于基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。就此而言，程序法具有“服務(wù)的功能”。

(三)程序保障功能與基本權(quán)利的防御權(quán)功能

程序保障功能與基本權(quán)利的防御權(quán)功能存在兩方面問題: (1)侵害基本權(quán)利是否等同于違反程序要求? (2)程序保障的規(guī)定如果影響了人的自由，是不是構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的侵犯?從第一個(gè)問題來看，本質(zhì)上即是否承認(rèn)公民具有主觀請(qǐng)求權(quán)的問題，亦即當(dāng)國(guó)家違反程序本身，公民是否可以直接據(jù)此請(qǐng)求國(guó)家作為或不作為。對(duì)于第二個(gè)問題，適宜基本權(quán)利要求的程序規(guī)定，帶來的問題較少。關(guān)于侵害權(quán)利的情形，程序法規(guī)定并不被理解為對(duì)基本權(quán)的侵害或限制，毋寧是具體化等實(shí)體權(quán)限制的媒介:立法者越是用不確定的概念來描述實(shí)體權(quán)利限制的要件，就越需要借助特別規(guī)定的程序，來具體化此限制的要件、內(nèi)容。德國(guó)學(xué)者Chistian Starck認(rèn)為:“假使能透過形式化的程序，使法院能夠確定審查決定的因素究竟為何，該項(xiàng)決定是否確實(shí)有助于公共目標(biāo)的達(dá)成以及哪些內(nèi)容尚需填補(bǔ)，在這一情況下限制基本權(quán)利的實(shí)體法律規(guī)定就能越明確，從而越是能被人民接受。由此看來，程序法確實(shí)是保障基本權(quán)利的手段，而非對(duì)基本權(quán)利的侵害?！?［12］P263

(四)“合理”、“正當(dāng)”程序的判斷基準(zhǔn)

基本權(quán)利保障的程序設(shè)計(jì)要達(dá)到什么樣的程度，方能認(rèn)定“合理”、“正當(dāng)”?學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)合理、正當(dāng)?shù)某绦?，?yīng)是如下要求的排列組合。(1)公正的裁判機(jī)關(guān); (2)預(yù)先告知所對(duì)相對(duì)人采取的不利行動(dòng); (3)當(dāng)事人有對(duì)此陳述意見的辯明的機(jī)會(huì); (4)有閱覽案宗的權(quán)利; (5)有請(qǐng)求召開、參與聽證會(huì)的權(quán)利; (6)有提出證據(jù)及要求傳喚證人的權(quán)利; (7)有對(duì)此機(jī)關(guān)制定人員、證人、鑒定人、其他當(dāng)事人及其代理人詢問的權(quán)利; (8)有請(qǐng)求依證據(jù)裁決的權(quán)利; (9)有聘請(qǐng)代理人或輔佐人的權(quán)利; (10)所做成裁決須附有理由。 ［13］筆者認(rèn)為，上述要求比較全面。問題是，這些要求如何排列組合?何種案件應(yīng)具備哪些程序要求才符合合理、正當(dāng)程序?這顯然是一個(gè)依具體案例才能解答的問題，如果非要提出一個(gè)一般性的判別基準(zhǔn)的話，只能以個(gè)案中涉及基本權(quán)利侵害的強(qiáng)弱、侵害范圍的大小、造成損害風(fēng)險(xiǎn)的大小，以及行政自助決定空間的大小等因素綜合判斷。當(dāng)然，即便有這些因素作為判斷合理、正當(dāng)與否的參考，在個(gè)案認(rèn)定上還是有很大的不確定性存在。就此，基本權(quán)利的程序保障功能只要求“合理”、“正當(dāng)”的程序，而絕不是“最佳”、“最合適”的程序。司法者不宜以后者為基準(zhǔn)，對(duì)立法者的程序設(shè)計(jì)進(jìn)行衡量，否則，即有侵犯立法權(quán)之虞。

三、我國(guó)憲法程序保障功能的解釋空間

我國(guó)程序性條款在憲法中所占的篇幅，存在著“過少不嚴(yán)密、過粗不細(xì)” ［14］的弊端。從規(guī)范論看，我國(guó)憲法既無美國(guó)憲法“正當(dāng)法律程序”原則，也無德國(guó)《基本法》規(guī)定的權(quán)利救濟(jì)途徑、法律上聽審等類似的“司法基本權(quán)”。那么，我國(guó)是否能通過憲法解釋來探究或補(bǔ)充程序保障方面的可能內(nèi)涵?我國(guó)憲法是否存在這種解釋空間?如果有，這一空間有多大?

(一)保障基本權(quán)利:憲法程序的價(jià)值目標(biāo)

從我國(guó)憲法文本看，“程序”一詞一共出現(xiàn)了五次，其中四次出現(xiàn)在第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”之中，分別是第72條、第73條、第77條、第102條。還有一次是在“公民基本權(quán)利”部分，即第40條“通信自由和通信秘密”之中?？梢钥闯觯@些直接規(guī)定“程序”的條款，多出現(xiàn)在第三章第一節(jié)“全國(guó)人民代表大會(huì)”，而“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府”中只有一條，“國(guó)務(wù)院”、“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”以及序言、總綱部分沒有出現(xiàn)明確術(shù)語(yǔ)。筆者認(rèn)為，這體現(xiàn)了我國(guó)憲法一定程度上的“程序控權(quán)”。傳統(tǒng)自然法學(xué)者提出“權(quán)力控制權(quán)力”的實(shí)體控權(quán)理論，到20世紀(jì)晚近時(shí)期，新憲政論提出以“程序控權(quán)”思想，認(rèn)為“一般的憲政只不過是在正當(dāng)程序概念普遍化過程中的更進(jìn)一步而已。它旨在以多種方式限制權(quán)力，并且提供保護(hù)使個(gè)人免遭一切形式的專橫權(quán)力之害。其明顯特征是它要求在實(shí)質(zhì)的、程序的和形式的考慮之間求得平衡。” ［15］P106－109筆者認(rèn)為，控權(quán)只是手段、過程，而非目的。程序控權(quán)之唯一目的即保障基本權(quán)利。國(guó)家在任何時(shí)候都不得以任何非法的借口和理由隨意剝奪、侵犯公民權(quán)利，并且要積極作為，最大限度地維護(hù)人的尊嚴(yán)和權(quán)利不受非法侵害?！巴ㄟ^程序的時(shí)間、空間要素來克服權(quán)力運(yùn)行的隨意性和隨機(jī)性” ［16］，以更大可能地保障公民權(quán)利。我國(guó)憲法第2條第1款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，第27條第2款規(guī)定:“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的切實(shí)聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！边@反映出我國(guó)憲法以程序控制權(quán)力之目的在于保障人民的權(quán)利，“保障人權(quán)是正當(dāng)法律程序的基本功能和最終目的”。 ［17］

(二)“二元”結(jié)構(gòu):憲法程序保障的類型化

除直接采用“程序”措辭的憲法條款外，我國(guó)憲法的文本結(jié)構(gòu)能提供多大的程序要素解釋空間?筆者擬采取類型化方式，探究我國(guó)憲法條款程序保障的可能內(nèi)涵。我國(guó)憲法第33條第3款規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，此條款中的“尊重”和“保障”，對(duì)應(yīng)于基本權(quán)利的“防御權(quán)功能”和“保護(hù)功能”，其基本權(quán)利程序保障的“二元”結(jié)構(gòu)較為明顯，即消極意義上和積極意義上的“二元”保障機(jī)制。并且，其作為基本權(quán)利的概括性條款，有能統(tǒng)領(lǐng)其他憲法程序條款規(guī)定之意蘊(yùn)。

1．消極意義上的程序保障，即基本權(quán)利未經(jīng)正當(dāng)程序不得被剝奪或限制。這在我國(guó)憲法文本中存在三種表現(xiàn)形式: (1)在憲法中直接規(guī)定相關(guān)程序，未經(jīng)這一程序不得剝奪或限制相關(guān)權(quán)利，例如，憲法第37條第2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”(2)憲法規(guī)定了未經(jīng)“法定程序”，不得剝奪或限制相關(guān)權(quán)利。例如第40條規(guī)定:“……除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵害公民的通信自由和通信秘密”。(3)只是規(guī)定某種權(quán)利“不受侵犯”，意味著未經(jīng)正當(dāng)程序的國(guó)家權(quán)力行為，亦構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的侵犯。例如第13條第1款(財(cái)產(chǎn)權(quán))、第37條第1 款(人身自由)、第38條(人格尊嚴(yán))、第39條(住宅自由)等。當(dāng)然，這種形式缺乏直接性和明確性，對(duì)基本權(quán)利之程序保障具有缺陷。

2．積極意義上的程序保障，即要求國(guó)家提供恰當(dāng)?shù)某绦蛞源_?；緳?quán)利實(shí)現(xiàn)。這在我國(guó)憲法文本中有明確條文，例如第2條第3款，“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！庇袑W(xué)者指出該條款可以成為我國(guó)行政聽證程序乃至整個(gè)行政程序正當(dāng)性的憲法規(guī)范基礎(chǔ)之一。 ［18］此外，第41條第1款規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民……有提出批評(píng)和建議的權(quán)利……有向國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利……”。有學(xué)者認(rèn)為，該條款蘊(yùn)含著當(dāng)公民實(shí)體權(quán)利受損時(shí)，“要求國(guó)家進(jìn)行程序給付”的內(nèi)涵。 ［19］這是比較明確的積極程序保障，其中，第2條第3款側(cè)重事前和事中程序，第41條第1款側(cè)重于事后的程序，這兩個(gè)條款之間形成了某種呼應(yīng)。此外，還有一些條款明確規(guī)定了國(guó)家的積極作為義務(wù)，例如第42條(勞動(dòng)權(quán))、第43條(休息權(quán))、第44條(退休權(quán))、第45 條(物質(zhì)幫助權(quán))、第46條(受教育權(quán))、第47條(文化權(quán))等，可以認(rèn)定為國(guó)家需積極依據(jù)相關(guān)程序，履行義務(wù)。然而，這些條款存在不確定性，也是我國(guó)憲法文本解釋程序功能的空間限度。

(三)權(quán)利與程序的“連接點(diǎn)”:程序保障兩個(gè)條款之釋義

我國(guó)現(xiàn)行憲法文本中，基本權(quán)利與程序保障機(jī)制存在“聯(lián)結(jié)點(diǎn)”。例如憲法第33條第3款(尊重和保障人權(quán))和第38條前半段(人格尊嚴(yán))，這兩個(gè)條款盡管屬于抽象的憲法原則，但蘊(yùn)含了基本權(quán)利程序保障的基本內(nèi)涵。

1．憲法第33條第3款之釋義。第33條第3款規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，這一處于“公民基本權(quán)利”部分的概括性條款解釋了憲法一項(xiàng)基本原則， ［20］同時(shí)也蘊(yùn)含了對(duì)程序的要求。在我國(guó)，“正當(dāng)程序是保障人權(quán)的基本手段，而人權(quán)也是衡量程序是否正當(dāng)?shù)膬r(jià)值標(biāo)準(zhǔn)之一”業(yè)已成為學(xué)界較為通行的觀點(diǎn) ［21］P209－219;在實(shí)踐中，程序建設(shè)也逐漸成為人權(quán)保障的基本要求，以兩個(gè)《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》(“2009 －2010”和“2012－2015”)為例，其中除了司法領(lǐng)域的人權(quán)保障程序外，以知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)為具體目標(biāo)，提出了設(shè)計(jì)政務(wù)公開程序、重大決策形成程序、立法程序、選舉程序等多種類型的制度改革目標(biāo)，這意味著:以實(shí)現(xiàn)人權(quán)為價(jià)值取向的程序要求已成為實(shí)踐中評(píng)價(jià)并改善法定程序的重要標(biāo)準(zhǔn)，并且擴(kuò)展到權(quán)利實(shí)現(xiàn)的各個(gè)領(lǐng)域——考慮到“尊重和保障人權(quán)”條款無論是內(nèi)容還是在憲法文本中的位置都可以被視為統(tǒng)帥“公民基本權(quán)利”部分的原則，因此，憲法中這一條款蘊(yùn)含了“通過正當(dāng)程序保障基本權(quán)利”的要求。

2．憲法第38條前半段釋義。第38條前半段“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，蘊(yùn)含了程序保障的基本價(jià)值。此條款是1982年修憲時(shí)增加的，一定程序體現(xiàn)了對(duì)“文革”教訓(xùn)的反思， ［22］P261因此該條款后半段所規(guī)定的“禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”即顯得相當(dāng)具有針對(duì)性。但不能認(rèn)為人格尊嚴(yán)的內(nèi)容僅限于“不受侮辱、誹謗和誣告陷害”，這樣將縮小其內(nèi)涵。對(duì)此，有學(xué)者指出本條款具有“雙重規(guī)范意義”:即保障公民不受侮辱、誹謗和誣告陷害“個(gè)別性權(quán)利的保障條款”，又是作為“我國(guó)憲法上基本權(quán)利體系的出發(fā)點(diǎn)”的“基礎(chǔ)性的憲法價(jià)值原理”， ［23］筆者認(rèn)為，正是基于尊嚴(yán)的憲法價(jià)值，蘊(yùn)含了基本權(quán)利保障程序價(jià)值內(nèi)容。在此，美國(guó)學(xué)者馬肖的“程序尊嚴(yán)理論”值得借鑒，馬肖認(rèn)為，程序是否正當(dāng)，在于其“維護(hù)了還是削弱了適當(dāng)?shù)娜烁褡饑?yán)觀念”，而在探討“什么程序把人定義為受到尊重的或者自尊的道德與政治主體”時(shí)，馬肖具體分析了平等、彼此相關(guān)的“可預(yù)測(cè)性、透明性和合理性”、參與、私人自主權(quán)等具體判斷標(biāo)準(zhǔn) ［24］P176、185。凡是具備以上特征的程序，因?yàn)椤熬S護(hù)了適當(dāng)?shù)娜烁褡饑?yán)觀念”，所以可以稱之為“正當(dāng)程序”。因此，我國(guó)人格尊嚴(yán)條款不僅意味著一系列基本權(quán)利，亦意味著實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的方式——以人格尊嚴(yán)為出發(fā)點(diǎn)的基本權(quán)應(yīng)當(dāng)維護(hù)人格尊嚴(yán)的方式被實(shí)現(xiàn)，而這種方式即體現(xiàn)為相關(guān)正當(dāng)程序。

四、構(gòu)建我國(guó)基本權(quán)利程序保障規(guī)范的進(jìn)路

承上述，基本權(quán)利程序保障在我國(guó)憲法上獲得了規(guī)范支持，或存在憲法解釋空間。然而，我國(guó)基本權(quán)利程序保障之具體進(jìn)路如何構(gòu)建?基于此，又涉及兩個(gè)前提性問題:第一，程序保障自身的功能及其運(yùn)作機(jī)理是什么?第二，程序保障在基本權(quán)利保障體系中居于何種地位?筆者擬借鑒德國(guó)理論，予以初步論證。

(一)基本權(quán)利程序保障的約束對(duì)象

在我國(guó)，基本權(quán)利程序保障呈現(xiàn)出一種消極保障與積極保障的二元結(jié)構(gòu)，對(duì)于前者而言，一切國(guó)家公權(quán)力對(duì)基本權(quán)利的限制，都必須經(jīng)過正當(dāng)程序;后者要求國(guó)家積極提供某種程序，以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。鑒于此，筆者認(rèn)為，基本權(quán)利程序保障的基本功能可概括為:“約束國(guó)家公權(quán)力”。這種約束功能具體可區(qū)分為“消極約束”與“積極約束”，消極約束主要針對(duì)“限制或剝奪公民權(quán)利”，此時(shí)，國(guó)家公權(quán)力必須遵守憲法和法律規(guī)定的程序，審查應(yīng)遵循“嚴(yán)格”基準(zhǔn);積極約束主要針對(duì)“給付或保護(hù)公民權(quán)利”時(shí)，國(guó)家公權(quán)力亦應(yīng)遵守程序規(guī)定，其審查基準(zhǔn)可以“相對(duì)寬松”。

(二)基本權(quán)利程序保障的運(yùn)行機(jī)理

基本權(quán)利程序保障對(duì)于國(guó)家權(quán)力之約束，根據(jù)權(quán)力性質(zhì)的不同，其在運(yùn)行機(jī)理上存在很大不同。根據(jù)程序保障的基本內(nèi)涵，可將權(quán)力分為兩大類:“創(chuàng)設(shè)法律程序的權(quán)力”和“執(zhí)行法律程序的權(quán)力”。具體而言，其運(yùn)行機(jī)理如下:

第一，“創(chuàng)設(shè)法律程序的權(quán)力”主要是針對(duì)立法權(quán)。在德國(guó)，程序保障功能主要是對(duì)立法權(quán)的拘束。根據(jù)基本權(quán)利理論，憲法基本權(quán)利的保障，立法機(jī)關(guān)必須制定具體法律予以保障，這在憲法理論上稱之為“憲法委托”。 ［25］P38然而，立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利的保障，存在極大的“自由空間”，亦即有較大的自由裁量的空間，并且立法機(jī)關(guān)在不履行“憲法委托”義務(wù)時(shí)，亦即立法不作為時(shí)，將構(gòu)成違憲。因此，必須規(guī)范立法者的“自由裁量權(quán)”，促進(jìn)立法者積極制定足夠的法律，以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，立法者在制定基本權(quán)利保障法律時(shí)，必須嚴(yán)格履行相關(guān)程序。根據(jù)我國(guó)《立法法》等法律的規(guī)定，我國(guó)立法的基本程序包括法律案的提出、法律案的審議、法律案的表決、法律的公布等四個(gè)階段。

第二，“執(zhí)行法律程序的權(quán)力”主要是針對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)。行政權(quán)是基本權(quán)利最主要的侵害者，因此，程序保障約束的核心是行政權(quán)。具體有兩個(gè)表現(xiàn): (1)行政參與。有學(xué)者指出，“行政程序法應(yīng)重點(diǎn)制約行政主體的行政行為，這種制約通過在程序中為行政主體設(shè)定更多的義務(wù)性規(guī)范來實(shí)現(xiàn)，從而維持公民權(quán)利和行政權(quán)力之間的平衡關(guān)系?！?［26］亦即通過程序的制約來實(shí)現(xiàn)行政主體與公民之間的對(duì)等關(guān)系。因此，要求行政決策的作出過程，應(yīng)體現(xiàn)相對(duì)方的意志。換言之，行政主體應(yīng)當(dāng)在聽取對(duì)方意見和調(diào)查取證的基礎(chǔ)上對(duì)相關(guān)事實(shí)作出認(rèn)定，并嚴(yán)格依據(jù)行政事實(shí)作出決定，行政主體在實(shí)體法上享有的裁量權(quán)將被程序法所分割和限制。有學(xué)者提出，“在程序規(guī)則設(shè)置方面，需要打破行政機(jī)關(guān)對(duì)程序的壟斷” ［27］，“正當(dāng)程序的生命在于打破程序壟斷”。 ［28］其途徑有兩條:第一，設(shè)置吸納相對(duì)人參與的程序，實(shí)現(xiàn)程序的交互性;第二，強(qiáng)化相對(duì)人意見對(duì)行政主體決定的影響。就具體制度而言，有所謂的“案卷排他制度”，即行政機(jī)關(guān)的決定只能以通過聽證形成的案卷為根據(jù)，不能以案卷外，以當(dāng)事人所未知悉、未論證的事實(shí)作為根據(jù)。 ［29］這在我國(guó)《行政許可法》中有體現(xiàn)，第48條第2款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出行政許可決定?！?2)行政公開。主要包括事前公開職權(quán)依據(jù)，使相對(duì)人能知悉法律對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的法律依據(jù);事中公開決定過程，使社會(huì)公眾能監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán);事后公開決定結(jié)果，使相對(duì)人能及時(shí)提出行政訴訟與行政復(fù)議，提出救濟(jì)主張?！皥?zhí)行法律程序的權(quán)力”還包括司法權(quán)，其程序要求包括案件受理、審查、宣判、執(zhí)行等一系列環(huán)節(jié)。

(三)基本權(quán)利程序保障內(nèi)容的規(guī)范模式

在我國(guó)憲法文本中，程序保障有兩個(gè)代表性條款，即第37條和第40條。其中，第37條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)決定或人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”第40條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！边@兩個(gè)條款所呈現(xiàn)的程序內(nèi)容有明顯差異，筆者將其概括為兩種模式:

一是憲法明確規(guī)定。憲法第37條明確規(guī)定限制公民人身自由所需的程序，即經(jīng)過“人民檢察院批準(zhǔn)決定”或“人民法院決定”，并經(jīng)由“公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”，否則不受逮捕。然而，憲法明確規(guī)定基本權(quán)利程序的規(guī)范不多，并且沒有規(guī)定具有統(tǒng)領(lǐng)性的程序規(guī)定。因此，應(yīng)通過修憲增加相關(guān)的程序內(nèi)容。

二是授權(quán)立法規(guī)定。憲法第40條“通信自由與通信秘密”中，采用“依照法律規(guī)定的程序”。就這種規(guī)范模式看，基本權(quán)利程序保障最終還需落到立法權(quán)的行使上，可以通過“創(chuàng)設(shè)法律程序的權(quán)力”的約束機(jī)制，亦即通過程序機(jī)制對(duì)立法權(quán)進(jìn)行規(guī)制。

總之，對(duì)于具體基本權(quán)利而言，其程序保障模式需經(jīng)由“程序保障原則——憲法中的程序規(guī)定——法律中的相關(guān)程序規(guī)范”，當(dāng)然，這種程序機(jī)制是一個(gè)開放的、相對(duì)確定的保障路徑，其核心是“正當(dāng)、合理程序”。

(四)基本權(quán)利程序保障的規(guī)范要素及其構(gòu)建

筆者認(rèn)為，基本權(quán)利程序保障的規(guī)范構(gòu)建，至少應(yīng)該包含“約束對(duì)象”和“評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)要素。就約束對(duì)象而言，上文已有論及，即拘束所有國(guó)家權(quán)力，包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。然而，在“積極約束”中，國(guó)家是積極“給付”抑或“保護(hù)”基本權(quán)利，例如，憲法第42條“勞動(dòng)權(quán)”中，采取“國(guó)家通過各種途徑”的術(shù)語(yǔ)，創(chuàng)造勞動(dòng)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。這種“福利國(guó)家”背景下對(duì)“社會(huì)權(quán)”之保障，程序要求相對(duì)寬松，只需遵循“平等”、“公開”、“公正”等價(jià)值基準(zhǔn)。因此，基本權(quán)利程序保障之規(guī)范構(gòu)建，重點(diǎn)在于“消極約束”，即限制和剝奪公民基本權(quán)利的情形，并針對(duì)所有國(guó)家公權(quán)力，可簡(jiǎn)述為“一切對(duì)基本權(quán)利的限制和剝奪”。

基本權(quán)利程序保障規(guī)范構(gòu)建還涉及到“評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”的問題，這亦是明確程序自身價(jià)值的基本途徑。筆者認(rèn)為，有兩個(gè)程序價(jià)值值得關(guān)注:一是“任何人不得充當(dāng)自己案件的法官”，要求權(quán)力機(jī)關(guān)必須秉持“中立”原則，行政機(jī)關(guān)在作出行政決策時(shí)，必須站在中立的立場(chǎng)進(jìn)行決策;司法機(jī)關(guān)應(yīng)遵循“利益回避”制度;立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能容納利害關(guān)系各方。二是“任何一方的訴詞都要被聽取”，要求權(quán)力機(jī)關(guān)必須凸顯“平等”原則。立法機(jī)關(guān)制定法律，應(yīng)充分征求和聽取公眾的意見，履行立法義務(wù)，并且所制定的法律不得侵害基本權(quán)利的“核心”;司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分保障公民陳述意見的機(jī)會(huì)、提供證據(jù)和傳喚證人的權(quán)利、聘請(qǐng)代表人的權(quán)利等;行政機(jī)關(guān)在上文“行政參與”中已有論及，此處不再贅述。綜上述，基本權(quán)利的程序保障可表述為:“一切對(duì)基本權(quán)利的限制和剝奪，都必須經(jīng)過正當(dāng)程序”。在憲法中的位置，可以作為憲法第51條的第2款，與第51條公民基本權(quán)利的邊界相對(duì)應(yīng)。

五、結(jié)語(yǔ)

憲法規(guī)范存在的基礎(chǔ)是基本權(quán)利的保障，隨著社會(huì)的變遷，基本權(quán)利的規(guī)范效力與權(quán)能都在不斷擴(kuò)展，其發(fā)展呈現(xiàn)出一種權(quán)利主體多元化、而權(quán)利的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)不明晰的特點(diǎn)，因此在基本權(quán)利的保障過程中，運(yùn)用正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)ζ湟?guī)制尤為重要?；緳?quán)利理論在我國(guó)的理論研究開展較晚，而對(duì)于基本權(quán)利的程序保障功能更未能有深入研究，因此我們?nèi)匀恍枰鶕?jù)我國(guó)的憲法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)狀，對(duì)這一制度展開深入研究，進(jìn)一步提高程序保障在基本權(quán)利保障體系中的地位，擴(kuò)展程序保障制度的功能，細(xì)化程序保障制度的運(yùn)作機(jī)理。理論研究固然重要，還需要實(shí)踐將該理論予以確認(rèn)。承上文所述，程序保障功能在我國(guó)當(dāng)前的憲法規(guī)范之中存在一定的解釋空間，縱觀程序保障功能理論的發(fā)展過程，當(dāng)務(wù)之急是如何合理運(yùn)用當(dāng)前我國(guó)的憲法解釋機(jī)制將基本權(quán)利與程序予以關(guān)聯(lián)，這對(duì)于基本權(quán)利的程序保障功能制度的發(fā)展具有重要意義，在此基礎(chǔ)上，對(duì)基本權(quán)利的程序保障功能的范圍予以擴(kuò)展。

注釋:

①　早在2003年，童之偉教授即認(rèn)為，“討論憲法程序，顯然是個(gè)很有新意、也給予人們很好的開拓余地的好主題”。參見童之偉:《完善憲法程序若干問題初探》，《政法論壇》，2003年第2期。

②　有關(guān)這些問題可以參見張翔:《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》，2005年第3期;鄭賢君:《作為客觀價(jià)值秩序的基本權(quán)——從德國(guó)法看基本權(quán)保障義務(wù)》，《法律科學(xué)》，2006年第2期;歐愛民:《德國(guó)憲法制度性保障的二元結(jié)構(gòu)及其對(duì)中國(guó)的啟示》，《法學(xué)評(píng)論》，2008年第2期等。

③　Jellinek在1892年出版的《主觀公權(quán)利體系》一書中將人民在國(guó)家中的地位分為四種: (1)被動(dòng)地位，是指?jìng)€(gè)人處于臣服國(guó)家的地位，屬于個(gè)人的義務(wù)領(lǐng)域; (2)主動(dòng)地位，以公民參與國(guó)家為內(nèi)涵，旨在形成國(guó)家意志，在此地位中，個(gè)人有權(quán)行使所謂狹義的政治權(quán)利; (3)消極地位，是指國(guó)家的成員享有一種自為主人的地位，一個(gè)自由于國(guó)家之外、拒卻國(guó)家權(quán)力的領(lǐng)域;在這種消極地位下，公民享有一種不作為請(qǐng)求權(quán)，即個(gè)人享有請(qǐng)求承認(rèn)消極地位的權(quán)利，以及禁止國(guó)家官署對(duì)于消極地位的任何干預(yù)，亦即不得為任何無法律依據(jù)的命令或強(qiáng)制。(4)積極地位，是國(guó)家基于個(gè)人的市民身份，亦即國(guó)家的整體行為都是基于被統(tǒng)治者的利益而為，國(guó)家在履行其任務(wù)時(shí)，承認(rèn)個(gè)人享有法律上的權(quán)能，得以要求國(guó)家權(quán)力對(duì)其有所作為，并利用國(guó)家的制度。

④　繼Jellinek之后，對(duì)程序保障功能發(fā)展做出重大貢獻(xiàn)的學(xué)者是Haberle。在1971年舉行的德國(guó)國(guó)家法教授協(xié)會(huì)年會(huì)中，他以《給付國(guó)家中的基本權(quán)利》為題，提出基本權(quán)利在給付國(guó)家中“正當(dāng)程序”意義的觀念。