張晉藩

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 海淀 100088）

中華民族法律文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，綿延數(shù)千年而從未中斷，積累了豐富的治國(guó)理政的經(jīng)驗(yàn)，它凝結(jié)了中華民族的偉大創(chuàng)造力和理性思維的積極成果。雖然世易時(shí)移，古今異制，但其豐富的思想內(nèi)涵以及經(jīng)驗(yàn)的理性總結(jié)，仍然具有現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。

“法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提?！苯ㄔO(shè)具有中國(guó)特色的法治中國(guó)，需要完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。為此需要深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，對(duì)于完成這項(xiàng)歷史性的重大任務(wù)，浩瀚的立法歷史的經(jīng)驗(yàn)將會(huì)給我們提供一些鏡鑒。

一、立法公平，使私不行

中國(guó)古代為表示立法的公平公正，常以度量衡器加以比喻。管子說：“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之‘法’”[1]。又說：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也?！盵2]“只有君臣上下貴賤皆從法”，才能大治[3]。

韓非說：“法不阿貴，繩不繞曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)，刑過不避大夫，賞善不遺匹夫?！盵4]

漢文帝時(shí)期，廷尉張釋之處理“犯蹕案”時(shí)強(qiáng)調(diào)“法者天子所與天下公共也。今法如此而更重也之，是法不信于民也。……且方其時(shí)，上使誅之則已，今已下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾，天下用法皆為之輕重，民安所措手足？惟陛下察之”[5-1]。張釋之關(guān)于公平執(zhí)法、取信于民的意見折服了漢文帝，使他終于表示“廷尉當(dāng)是也”[5-2]。

唐太宗雖貴為天子，但他也公開表示“法者，非朕一人之法，乃天下之法，”[6-1]凡“人有所犯，一一于法”[6-2]。

為了做到公平立法，公正司法，古人強(qiáng)調(diào)不得以私廢法。慎子說：“法之功莫大于使私不行……今立法而行私，是私與法爭(zhēng)，其害甚于無法?！盵7]韓非說：“夫立法令者，以廢私也。法令行而私道廢矣。私者，所以亂法也?！盵8]

立法固然重公平公正，執(zhí)法、司法更要持平，不偏不倚。《尚書》所謂“刑中罰”就是此意。

中國(guó)古代的立法雖然主張公平公正，但是在封建專制制度下，法律不可避免地帶有特權(quán)性，不僅皇帝立于法律之上，貴族高官也享有法定的特權(quán)，如“八議”之法，“官當(dāng)”之法。在司法實(shí)踐中，難得的是公平公正執(zhí)法、司法。歷史上的盛世多與“持法以平”是分不開的。但是古代立法中能夠規(guī)定“人有所犯，一一于法”，使得百姓畏法、尊法，官吏奉法，法律的權(quán)威由此而增強(qiáng)，國(guó)家也由此而治。正如韓非所說：“國(guó)無常強(qiáng)，無常弱。奉法者強(qiáng)，則國(guó)強(qiáng)；奉法者弱，則國(guó)弱。”[4]

二、法須公開，吏民知法

早在春秋時(shí)期，鄭國(guó)子產(chǎn)“鑄刑書于鼎”，公布成文法，打破了“臨時(shí)議制，不豫設(shè)法”以便“刑不可知，則威不可測(cè)”的舊傳統(tǒng)。這成為一個(gè)歷史進(jìn)步的潮流。至戰(zhàn)國(guó)，七國(guó)都公布了成文法。

韓非在論證法律的性質(zhì)時(shí)指出：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也。故法莫如顯?！盵9]商鞅變法時(shí)，立圖做到“婦人嬰兒皆言商君之法?！盵10]只有這樣才能使“吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民”“吏不敢以非法遇民，民不敢以犯法以干法官”[11]。正是由于“明法使眾”“萬民皆知所避就”[11]，“于是法大用，秦人治”[12]。

明朝著名的思想家、政治家丘濬盛贊西周“懸法象魏”制度，他說：“成周刑之設(shè)，既布于邦國(guó)都鄙，又懸之象魏，惟恐民之不知而誤犯也?！盵13]

我國(guó)于1986年首次進(jìn)行全國(guó)范圍內(nèi)的普法運(yùn)動(dòng)，在這之后又進(jìn)行了幾次普法。如何使普法常態(tài)化，不僅使“民知法”，更要使“官知法”，這對(duì)于建設(shè)法治中國(guó)是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的工作。

三、法貴簡(jiǎn)明，使人易曉

早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，奉行法家學(xué)說的秦國(guó)在立法中便強(qiáng)調(diào)“明法壹刑”，所謂“明法”，如同商鞅所說：“圣人為法，必使明白易知?！盵11]

東漢末，法令繁瑣，即使司法官也不能便覽周知。所以晉朝建立以后，大規(guī)模地整理漢律，形成了大為簡(jiǎn)約的《泰始律》，影響了南北朝三百余年之久。

唐自高祖李淵起便強(qiáng)調(diào)立法要簡(jiǎn)約，使人易知。唐太宗李世民指出：“國(guó)家法令，惟須簡(jiǎn)約，不可一罪作數(shù)種條，格式既多，官人不能盡記，更生奸詐。若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。”[14]在修訂《貞觀律》時(shí)，唐太宗明示修律官長(zhǎng)孫無忌、房玄齡務(wù)要“斟酌古今，除煩去弊”。（《新唐書·刑法志》）所修訂的《貞觀律》刪去高祖《武德律》以來“敕三千余條，為七百條，以為格?！盵15]作為唐代代表性法典《永徽律》稱得上是“捐彼凝脂，孰茲簡(jiǎn)要?！盵16]

明太祖朱元璋曾說：“法貴簡(jiǎn)當(dāng)，使人易曉，若條緒繁多，或一事兩端，可輕可重，吏得因緣為奸，非法意也”[17]，“古者律令至簡(jiǎn)，后世漸以繁多，甚至有不能通其意者，何以使人知法意而不犯，法既難知，是啟吏之奸而陷民于法。”[18]據(jù)《明史·刑法志》記載：“大抵明律視唐律簡(jiǎn)覈。”[19]《大明律》制定以后，明太祖還命大理寺卿周禎等制《律令直解》作為官方的解律之作，以便“小民周知”?？梢姡ㄙF簡(jiǎn)明、使民易曉是一個(gè)可貴的立法傳統(tǒng)。明末清初，王夫之在《讀通鑒論》中從總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的角度提出“法貴簡(jiǎn)而能禁，刑貴輕而必行”。[20]

四、立法審慎，不急于成

由于立法是國(guó)家的重要活動(dòng)，是為百姓樹立規(guī)矩繩墨和國(guó)家運(yùn)行的基本準(zhǔn)則，因此歷代開明的政治家都謹(jǐn)慎立法，不急于求成。

唐太宗李世民曾形象地比喻說，法令一出，“若汗出于體，一出而不復(fù)也”[14]，所以立法不可不審慎。

著名的《唐律疏議》是永徽二年完成的，距離高祖修《武德律》歷時(shí)三十三年?！洞竺髀伞窂膮窃瓿跣薜胶槲淙曷沙?，歷時(shí)整整三十年。清朝的《大清律例》，從順治三年修訂《大清律集解附例》起到乾隆五年最后完成《大清律例》，共歷時(shí)九十余年?？梢姡某晌姆ǖ涠疾皇撬蚕⒍偷?，都是在總結(jié)立法與司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上不斷充實(shí)完善而成的。

不僅如此，作為最高統(tǒng)治者的皇帝，有的也親自參加立法。例如，北魏孝文帝親自參與法律的具體修訂，史書說：“孝文用夏變俗，其于律令，至躬自下筆，凡有疑義，親臨決之，后世稱焉?！盵19]孝文帝兩次修律都反復(fù)與儒生商議，親自筆削。

明太祖也親自參與大明律的修訂，劉惟謙等在《進(jìn)明律表》中說：“每一篇成，輒繕書上奏揭于西廡之壁，親御翰墨為之裁定?！盵21]

五、法與時(shí)轉(zhuǎn)，因時(shí)立法

早在《管子》書中，便提出法律要“隨時(shí)而變?！盵22]慎到更尖銳地指出“守法而不變則衰?！盵23]主持變法的商鞅無疑強(qiáng)調(diào)“當(dāng)時(shí)而立法”[24]“禮法以時(shí)而定，制令各順其宜”[24]，為變法改制大造輿論準(zhǔn)備。商鞅進(jìn)而提出“先王當(dāng)時(shí)而立法，度務(wù)而制事，法宜其時(shí)則治，事適其務(wù)故有功?！保ā渡叹龝ちā罚25]又說“備時(shí)而立法，因事而制禮?！盵24]韓非在總結(jié)法與時(shí)變觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上更加概括地提出“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功。時(shí)移而法不易者亂。”[26]荀子在《儒效》篇中也主張禮法應(yīng)隨著時(shí)代的變化“與時(shí)遷徙，與世偃仰”[27]。

漢時(shí)人韋賢說：“明主之御世也，遭時(shí)為法，因事制宜。”[28]宋人曾鞏說：“因其所遇之時(shí)，所遭之世，而為當(dāng)世之法?！盵29]明張居正也說：“法無古今，惟其時(shí)之所宜,與民之所安耳?！盵30]

以上可見，中國(guó)古代法與時(shí)轉(zhuǎn)的論者可謂多矣，或?yàn)楦闹浦圃燧浾?，或?yàn)轭C行新法作出辯解。

由于法律是社會(huì)上層建筑現(xiàn)象，是隨著社會(huì)發(fā)展與時(shí)代變遷而不斷地修訂和補(bǔ)充的，所以法與時(shí)轉(zhuǎn)反映了法律的發(fā)展過程和規(guī)律性。歷代的改革者多以法律的可變性反駁阻礙改革的所謂祖宗成法不可改變的保守論調(diào)。

晚清思想家龔自珍提出：“自古及今，法無不改，勢(shì)無不積，事例無不變遷，風(fēng)氣無不移易”[31]。這是他主張經(jīng)世致用、變革舊制的理論基礎(chǔ)。

稍后的梁?jiǎn)⒊赃M(jìn)化論的思想支持他的變法。強(qiáng)調(diào)“治舊國(guó)用新法”。

晚清修律大臣沈家本對(duì)此更詳加論述，他說：“法律之損益，隨乎時(shí)運(yùn)之遞遷，推諸窮通久變之理，實(shí)今昔之不宜相襲也”“法律之為用，宜隨世運(yùn)為轉(zhuǎn)移，未可膠柱而鼓瑟?！盵32]

六、因地立法，因勢(shì)制宜

《周禮》中提出“刑新國(guó)用輕典，刑平國(guó)用中典，刑亂國(guó)用重典”[33]，這說明立法要因地立法，因勢(shì)制宜?！叭龂?guó)三典”的立法思想對(duì)后世影響深遠(yuǎn)。

中國(guó)古代是一個(gè)疆域遼闊，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的大國(guó)，因此立法要從實(shí)際出發(fā)才能收到應(yīng)有的效果。中國(guó)封建時(shí)代在集中統(tǒng)一的立法原則指導(dǎo)下，也注意到地方立法的必要性。清朝的一些省份頒布的省例中，有綜合性的省例，是涉及一省行政、民事、刑事、經(jīng)濟(jì)、文教、司法、風(fēng)俗的綜合性立法；也有涉及本省單一事項(xiàng)的專門性立法。除省例外，有的地方還以法律的形式確認(rèn)某些習(xí)慣法和民間法的法律效力，以彌補(bǔ)地方立法的不足。

在發(fā)揮中央和地方兩個(gè)立法積極性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)地方立法不得與中央立法相抵觸，否則無效。這也正是四中全會(huì)決定指出要“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，并同時(shí)強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)憲法監(jiān)督的用意所在。如何處理好地方立法權(quán)擴(kuò)容與維護(hù)法制統(tǒng)一問題，成為中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)過程中值得注意的問題。

七、因族立法，援俗而治

《尚書·酒誥》鑒于殷人嗜酒，招致政治腐敗，影響國(guó)家統(tǒng)治，因此嚴(yán)禁周人群飲，宣布“周人群飲者殺，殷人群飲者姑為教之”[34]，這表現(xiàn)了周公的策略思想，也可說是中國(guó)最早的因族制宜的立法。由因族制宜進(jìn)一步發(fā)展成援俗而治。管子說法律要“隨時(shí)而變，因俗而動(dòng)”[22]，又說“不慕古，不留今，與時(shí)變，與俗化。”[22]

中國(guó)古代又是一個(gè)統(tǒng)一多民族的國(guó)家，歷代統(tǒng)治者都很重視民族立法。清朝可以說是集民族立法之大成。清朝對(duì)于因族立法、援俗而治的立法原則做了如下表述：“修其教不易其俗，齊其政不易其宜，曠然更始而不驚，靡然向風(fēng)而自化?！痹撛瓌t表現(xiàn)出對(duì)于少數(shù)民族習(xí)俗的尊重，有助于加強(qiáng)民族間的團(tuán)結(jié)和鞏固統(tǒng)一的多民族國(guó)家。清朝制定的《蒙古律例》《理藩院則例》《回疆則例》《西藏章程》等都是在此原則指導(dǎo)下的主要立法成果。

清朝的民族立法具有特定的程序，就是在皇帝的直接領(lǐng)導(dǎo)下，由管理民族事務(wù)的最高機(jī)關(guān)理藩院負(fù)責(zé)立法。由于理藩院了解“夷情”，因此立法的針對(duì)性強(qiáng)、成效顯著，特別收到了及時(shí)立法、解決矛盾的效果。

如乾隆十五年藏王珠耳默特那木扎勒發(fā)動(dòng)叛亂，殺害駐藏大臣，清廷平叛后于次年制定《酌定西藏善后章程十三條》，廢除藏王制度，確立達(dá)賴?yán)锱c駐藏大臣共同負(fù)責(zé)的四噶倫主持常務(wù)的行政體制，為西藏帶來了四十年的穩(wěn)定發(fā)展。

乾隆五十三年，廓爾喀在與西藏貿(mào)易中，受到西藏地方官員種種盤剝，因而發(fā)兵犯藏。清朝派兵收復(fù)失地后，迅速制定了《設(shè)站定界事宜十九條》，劃分西藏行政轄區(qū)，擴(kuò)大了駐藏大臣的職權(quán)，強(qiáng)化了邊境管理與地方管理。

乾隆五十六年，廓爾喀因西藏地方政府不交付應(yīng)賠償白銀，再次入侵西藏。清廷于次年平定，并制定《藏內(nèi)善后章程二十九條》。它是清政府治理西藏的基本法規(guī)，產(chǎn)生了積極的影響，一直到晚清出現(xiàn)了新的形勢(shì)才有所改動(dòng)。特別需要指出的是，在援俗而治問題上，依《藏內(nèi)善后章程二十九條》所載，金瓶掣簽的靈童轉(zhuǎn)世制度是乾隆帝欽定的，該制度直到今天還繼續(xù)有效。

上述《西藏章程》的修訂充分說明了，針對(duì)地方的事變及時(shí)立法，不僅能解決發(fā)生事變的矛盾，而且有助于政治體制的改善和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

綜括上述，中國(guó)作為一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，其法制文明也有著光輝的成就，在很長(zhǎng)一段時(shí)間影響著周邊一些國(guó)家的法制發(fā)展，成為中華法系系統(tǒng)內(nèi)的一個(gè)成員。她所積累的立法與司法方面的經(jīng)驗(yàn)有些具有穿越時(shí)空的價(jià)值，充分顯示出中華民族的智慧和偉大創(chuàng)造力，值得認(rèn)真地加以總結(jié)，這對(duì)于建設(shè)社會(huì)主義的法治中國(guó)具有重要的鏡鑒意義。