陳 瑩

論我國刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)暴行罪

陳 瑩

(鄭州高新區(qū)人民檢察院,河南鄭州450001)

社會發(fā)展轉(zhuǎn)型期,暴力傷害案件多發(fā)。傳統(tǒng)上的故意傷害罪以“輕傷”為入罪門檻,加上治安處罰本身缺乏威懾力,客觀上縱容了傷害程度相對較輕的暴力行為。為破解這一社會難題,一方面固然需要嚴(yán)肅處理類似案件,改善社會風(fēng)氣;另一方面也有必要借鑒其他國家和地區(qū)暴行罪的立法經(jīng)驗,擴(kuò)大犯罪圈,進(jìn)而考量在我國刑法增設(shè)暴行罪,使得輕微暴力行為也能得到刑法層面最明確的否定態(tài)度,以消弭社會戾氣,加快我國刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變。

刑法;暴力;暴行罪

近年來,暴戾事件頻發(fā)。多數(shù)行為因沒有造成輕傷以上的后果而無法納入故意傷害罪的規(guī)制范圍,或因雙方不是家庭成員而無法以虐待罪入刑,也或因個案主觀心態(tài)、行為目的、侵害法益等原因而無法入刑,這些情形折射出我國刑法結(jié)構(gòu)長期存在的“厲而不嚴(yán)”問題。為消弭社會戾氣,有必要借鑒域外暴行類犯罪的立法經(jīng)驗,在我國刑法中增設(shè)暴行罪,進(jìn)一步完善刑法對公民人身權(quán)利的保護(hù)。

一、域外暴行類犯罪的相關(guān)立法規(guī)定

許多國家和地區(qū)的刑法在傷害結(jié)果之下規(guī)定了單純以暴力為實(shí)行行為的犯罪。以日本刑法為例,日本刑法除了第204條規(guī)定故意傷害罪外,還在第208條單獨(dú)規(guī)定了暴行罪:實(shí)施暴力但沒有對他人造成傷害的時候,處2年以下有期徒刑,或30萬日元以下的罰金、拘留或科料(罰款,意指比罰金小額的財產(chǎn)刑)。在傷害與暴行的區(qū)分上,日本刑法學(xué)界認(rèn)為兩者在手段上具有共通性,都是對人體的不法攻擊,兩者的區(qū)分非常微妙。首先,行為方式不同。造成傷害的行為可以是有形的物理力,也可以是無形的精神強(qiáng)制;可以是作為,也可以是不作為。而暴行則僅限于有形力、物理力或者機(jī)械力,應(yīng)當(dāng)屬于造成傷害的一種行為態(tài)樣[1]。不過,這種有形力、物理力除了指對他人身體進(jìn)行的非法攻擊,即包括打、踢、推等有形力外,還包括噪音干擾、氣溫增高等造成的對方精神朦朧[2]625。其次,造成的結(jié)果不同。不能單純從醫(yī)學(xué)概念上區(qū)分傷害和暴力,因為醫(yī)學(xué)上認(rèn)為所有對身體的侵害,不論大小都屬于病變,乃至創(chuàng)傷,如果在刑法上也這樣認(rèn)為的話是不妥當(dāng)?shù)?。日本有關(guān)判例認(rèn)為,對生理機(jī)能造成的障礙才是傷害。而如果連本人也感覺不到的腫脹、擦傷,或在極短時間內(nèi)自然恢復(fù)的疼痛則只能說是暴行的當(dāng)然結(jié)果。簡單而言,日本刑法規(guī)定,侵害程度大的是傷害,侵害程度小的是暴行,二者的結(jié)果在質(zhì)上有著明顯的差別。最后,保護(hù)的法益不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為,傷害罪所保護(hù)的法益除了包括生理機(jī)能障礙外,還包括身體的完整性。爭論的焦點(diǎn)在于:剪掉頭發(fā)或剃去眉毛等使人的外貌發(fā)生重大改變的行為是否也包含在傷害的概念范圍內(nèi)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“身體的完整性”或者“身體之不可侵害性”作為傷害罪的法益,主要是為了說明暴力犯罪的性質(zhì),并不能據(jù)此認(rèn)為就是故意傷害罪所保護(hù)的法益。目前的通說已經(jīng)達(dá)成共識,即故意傷害罪所保護(hù)的法益是他人生理機(jī)能的健全?！吧眢w之不可侵害性”應(yīng)被作為暴行罪所保護(hù)的法益去理解。這一點(diǎn)在我國刑法理論界也已得到了一定的承認(rèn)和支持[3]。另外,日本刑法還有一系列的其他輕微犯罪,又被稱作違警罪或者警察犯。包括粗野、蠻橫罪(輕犯1條5款),用以懲戒在公共的劇場、飲食店、舞廳等公共娛樂場所,船舶、公共汽車、火車等公共交通工具中對乘客明顯粗魯、蠻橫的語言和行動。也包括妨礙安靜罪(輕犯1條14款)、丟棄污染物罪(輕犯1條27款)、惡作劇妨礙業(yè)務(wù)罪(輕犯1條30款)[2]746-752等。

英美法中,普通法和制定法都規(guī)定了傷害身體的一些犯罪,大致包括威脅罪、毆打罪、傷害罪、非法拘禁罪等。威脅罪和毆打罪又包括普通的和加重的兩種,以在具體情節(jié)上進(jìn)行區(qū)分。加重的威脅罪和毆打罪是指在具備法律規(guī)定的情形下加重其處罰的威脅罪和毆打罪[4],主要適用于抗拒合法逮捕、針對執(zhí)行職務(wù)的警察或引起實(shí)際身體傷害的威脅和毆打。就普通的威脅罪和毆打罪而言,威脅罪是指故意或者放任地引起使被害人感受到立即的、非法的、針對其人身的暴力的行為,毆打罪是指非法地對他人進(jìn)行暴力打擊的行為。兩者通常是連在一起的,法定刑為6個月以下監(jiān)禁或者5等級以下的罰金,又或者兩者并處。且兩罪中的“非法的暴力”均不要求達(dá)到一定程度,即均不需要對被害人造成事實(shí)上的傷害。威脅罪的犯罪行為要求只要能使被害人感受到暴力即將實(shí)施的某種動作即可,甚或如揮舞的拳頭、舉起的木棒等并未發(fā)生身體接觸的行為也一并予以規(guī)制。單純的言辭威脅不能構(gòu)成本罪,但特定環(huán)境下的言辭加動作可以使本罪成立,如被害人在黑暗中聽到行為人說“把錢拿出來,否則一刀砍死你”就可以構(gòu)成威脅罪,此處只要求被害人提供證據(jù)證明其已經(jīng)感受到即將實(shí)施的暴力即可。同樣,毆打罪對暴力打擊也要求達(dá)到明顯的侵害后果。正如英國著名法學(xué)家布萊克斯通(Blackstone)所說,法律沒有將暴力劃分為較低程度與較高程度,沒有在等級上對暴力做出區(qū)分,即使是輕微的暴力侵害都是法律所禁止的,每個人的人身都不容許別人予以侵犯,哪怕是微不足道的暴力觸及都是不容許的[5]。輕推他人、朝他人身上吐唾沫,甚至碰觸被害人頭發(fā)、衣服,乃至非法的親吻行為也一并在這里予以懲戒(毆打罪中的暴力并不僅限于施加到他人的身體之上)。另外,毆打罪中的暴力不限定于直接面對的實(shí)施,如行為人A在知道B將要進(jìn)門時,將一桶水放置在門框上后轉(zhuǎn)身離開,B推門而入時,水桶落下的行為也是一種毆打。當(dāng)然,暴力的非法性仍然是該罪成立的必要條件。合法的懲戒、正當(dāng)防衛(wèi)或者被害人同意的一定程度的毆打行為不構(gòu)成本罪。

同樣或類似的規(guī)定還存在于其他國家和地區(qū)的法律中,如美國刑法中的企圖傷害和毆擊就類似于上述的威脅和毆打。意大利刑法第581條第1款也規(guī)定有:毆打他人的,如果行為未造成身體的或者精神的病患,經(jīng)被害人告訴,處6個月以下拘役或者60萬里拉以下罰金。瑞士刑法第126條規(guī)定:毆打他人未造成身體或健康損害的,處拘役或者罰金。本罪告訴才處理。俄羅斯、瑞典、挪威、越南、蒙古等國家也都對輕微暴力行為進(jìn)行了相關(guān)立法,以在遏制嚴(yán)重暴力行為的同時,對輕微的身體接觸暴行進(jìn)行合理懲罰。

二、暴行罪在我國增設(shè)的必要性分析

改革開放30余年,為了配合、支持國家經(jīng)濟(jì)建設(shè),我國的法治建設(shè)完成了其他國家需要幾百年才能完成的任務(wù),加上封建社會造成的重刑主義思想,我國刑法整體結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出“厲而不嚴(yán)”的傾向。一方面表現(xiàn)為刑罰的嚴(yán)苛和責(zé)任制度的功利思想,如死刑、無期徒刑在刑罰體系中的比重過大,管制、罰金適用較少,責(zé)任制度上將懲罰預(yù)備犯作為普遍原則等。另一方面則表現(xiàn)為整體刑事法網(wǎng)(整個犯罪圈)的不嚴(yán)密和個罪法網(wǎng)(罪狀)的不嚴(yán)密,二者的共同點(diǎn)是該入罪的沒有入罪或未能入罪[6]。許多虐待老人、兒童的行為,由于沒有造成輕傷以上的后果,而不能按照故意傷害罪進(jìn)行處罰。再加上施被害雙方不具備家庭成員關(guān)系,更加不能以虐待罪進(jìn)行定罪量刑。還有一些動輒訴諸拳腳的未造成輕傷以上結(jié)果的暴力行為,在是否能以尋釁滋事罪或者侮辱罪進(jìn)行處罰上也存在疑問。首先,從尋釁滋事罪在刑法中的位置來看,該罪處于第6章妨礙社會管理秩序罪,其主要客體是社會管理秩序,且其主觀方面要求具有尋求心理刺激、填補(bǔ)精神空虛等動機(jī),在這里適用明顯不合適。其次,侮辱罪的主要客體是公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán),且是親告罪,用以規(guī)制上述行為也有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。據(jù)此,筆者認(rèn)為,我國刑法對公民人身安全的立法存在保護(hù)力度不足的較大缺陷,應(yīng)當(dāng)借鑒國際通行的立法例,增設(shè)暴行罪,以更加合理地運(yùn)用刑罰手段來制裁、對抗暴力行為[7]。

我國刑法增設(shè)暴行罪的必要性在于:首先,暴行罪的設(shè)置將有利于構(gòu)筑保護(hù)人身權(quán)利的嚴(yán)密法網(wǎng)。從我國刑法第4章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中的個罪來看,囊括了傷害、殺人、侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由、遺棄、虐待等行為,似乎對于公民人身權(quán)利保障的較為全面。但客觀實(shí)際上,一方面從刑法第13條“但書(情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪)”的規(guī)定可以看出,只有嚴(yán)重侵害人身權(quán)利的行為才被認(rèn)定為犯罪,而將侵犯人身權(quán)利的輕微暴力行為交給了行政法規(guī)的懲罰或者民法通則的替代性補(bǔ)償,并不在刑法中予以規(guī)制。前述案例在我國刑法體系中不能找到合適的規(guī)制辦法。另一方面,由于刑法的基本范疇“犯罪—刑罰”基本上是圍繞國家與犯罪人這一對立主題展開的,因而被害人的權(quán)利保護(hù)往往被國家對犯罪人的追溯和懲罰掩蓋了,被害人的地位也基本上被置于次要的地位[8]。又加上長期對刑法“野蠻擅斷,迫害犯罪人”“重打擊、輕保護(hù)”的檢討性反思,使得刑法在不斷重視對犯罪人權(quán)利保護(hù)的同時,忽視了對被害人權(quán)利的保障。如行為人甲與乙素有間隙,甲在得知乙將要去參加工作面試的前夜將乙毆打致面部紅腫,影響了面試,丟掉了工作機(jī)會。而被害人乙只能依照《治安管理處罰法》或《行政處罰法》進(jìn)行合理訴求,刑法對甲的懲罰就顯得無力。暴行罪的立法設(shè)置,將對那些使用暴力侵害他人人身權(quán)利,卻沒有造成輕傷以上實(shí)質(zhì)損害后果的行為人產(chǎn)生一定的威懾,從而更全面地保護(hù)我國公民的人身權(quán)利。

其次,暴行罪的增設(shè)將有利于改良社會風(fēng)氣,凈化社會環(huán)境。近年來,社會快速發(fā)展導(dǎo)致巨量的事情被擠壓在一個相對有限的時空當(dāng)中[9],各種社會矛盾凸顯。校園暴力,街頭打架斗毆,酒后逞強(qiáng)斗狠,虐待老人、兒童等因價值觀扭曲帶來的各種暴力性事件頻繁發(fā)生,底層群體的社會情緒已經(jīng)嚴(yán)重影響到了社會經(jīng)濟(jì)建設(shè)。諸多案例告訴我們,如果以產(chǎn)生特定傷害后果作為懲罰暴行的前提,就一定會有部分暴行逃脫刑罰。暴行罪的入刑就是要以刑罰的確定性和必定性威懾施暴者,避免其產(chǎn)生施行暴行后不受刑罰的僥幸心理,因為即便是最小的惡果,一旦成了確定的,就總令人心悸[10],進(jìn)而對公眾產(chǎn)生警示、教育、引導(dǎo)作用,在潛移默化中影響公眾的思維方式和行為習(xí)慣,以凈化社會環(huán)境、創(chuàng)造和諧秩序。

再者,暴行罪的設(shè)置有利于解決相應(yīng)的司法難題。現(xiàn)階段,我國有關(guān)機(jī)關(guān)在面對暴力性侵害案件時,往往是由公安機(jī)關(guān)首先按照《治安管理處罰法》第43條①《治安管理處罰法》第43條第1款規(guī)定:毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處5日以上10日以下拘留,并處200元以上500元以下罰款;情節(jié)較輕的,處5日以下拘留或者500元以下罰款。給予相應(yīng)處理,這屬于行政職權(quán)。如果侵害行為造成了輕傷以上的后果,公安機(jī)關(guān)就會按照刑法第234條的規(guī)定進(jìn)行法律適用,這屬于司法職權(quán)。在傷害事實(shí)尚未做出司法鑒定前,公安機(jī)關(guān)的行政職權(quán)與司法職權(quán)面臨著沖突,公安機(jī)關(guān)會處于行政職權(quán)和司法職權(quán)的兩難選擇[11]。公安機(jī)關(guān)有可能會基于自身利益考慮而將刑事案件行政化或者行政案件刑事化,這有悖于權(quán)力制約和司法公正。另外,受害者也有可能會基于各種原因放棄對施害者的合法訴求。有些人免受刑罰是因為受害人對輕微犯罪表示寬大為懷,這種做法符合仁慈和人道,但卻是違背公共福利的[10],這也將縱容社會戾氣。同樣,囿于暴行罪在我國刑法中的缺失,公訴機(jī)關(guān)也面臨著兩難的選擇。同樣的案件,檢察機(jī)關(guān)有可能會按照故意傷害未遂公訴,也有可能退回,由公安機(jī)關(guān)按照《治安管理處罰法》處理。刑罰的不確定,無論對于施害者還是受害者都是一種不該有的訴累。綜上所述,將《治安管理處罰法》第43條的相關(guān)規(guī)定以暴行罪納入刑法視野,按照司法程序進(jìn)行嚴(yán)格、公正的適用是當(dāng)下法制建設(shè)值得進(jìn)一步探究和思考的問題之一。

三、我國暴行罪的相關(guān)立法設(shè)計

為了解決暴力行為在我國司法適用中的相關(guān)難題,嚴(yán)密對公民人身權(quán)利的刑事保護(hù)法網(wǎng),改良社會風(fēng)氣,改善政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的社會環(huán)境,有必要借鑒域外立法經(jīng)驗,在我國刑法中增設(shè)暴行罪。

首先,在立法理念上,應(yīng)摒棄我國傳統(tǒng)“暴行”概念的影響。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》,暴行的解釋是:1.兇殘暴虐的行為。2.兇狠殘酷的獸行?！睹献印る墓隆?“世衰道微,邪說暴行有作?！眰Φ慕忉尀?使身體組織或思想感情受到損害。源于該解釋,人們往往將暴行片面定義為對人身財產(chǎn)造成重大傷害損失的行為,意謂:造成嚴(yán)重傷害的行為才是暴行。事實(shí)上,暴行與傷害從法的角度去理解是有區(qū)別的。本文以為,在對暴行含義的理解上,可以依據(jù)暴力的含義進(jìn)行認(rèn)定。我國刑法中的暴力是指針對人或物實(shí)施的具有現(xiàn)實(shí)性、嚴(yán)重社會危害性及刑事違法性的,對定罪或量刑皆有影響的一種強(qiáng)制力量、武力。從行為的性質(zhì)上來看,暴力具有非法性,且對入罪量刑具有一定的影響;從行為的內(nèi)容上來看,暴力是一種強(qiáng)制力量或武力;從行為的對象上看,暴力可對人使用,也可對物使用,但在對物使用時需要對人產(chǎn)生一定的妨礙;從行為的程度上來看,暴力需要達(dá)到對被害人的意志自由產(chǎn)生一定影響的層面。據(jù)此,可以將暴行的含義理解為最廣義的暴行、廣義的暴行、狹義的暴行和最狹義的暴行四種。最廣義的暴行在對象上可以針對人,也可以針對物;可以概括為從對人的一般辱罵到致人死亡,從對物的一般摔打到毀損的所有暴力行為,且均不要求達(dá)到妨礙被害人的意志自由的程度。廣義的暴行與最廣義的暴行在對象上相似,但要求對被害人產(chǎn)生一定的影響、妨礙,如利用強(qiáng)光干擾人的正常工作、學(xué)習(xí)、休息等。狹義的暴行只能對人實(shí)施,且在程度上要求達(dá)到妨礙被害人意志自由的層面,但不要求抑制被害人的人身或造成物理損害的結(jié)果。最狹義的暴行即指對被害人實(shí)施的,抑制被害人反抗的、造成一定損害后果的有形物理力,也即符合故意傷害罪入罪門檻的行為。綜上所述,為了將身體的不可侵害性作為刑法保護(hù)的法益,將故意傷害罪所不能規(guī)制的侵害納入刑法保護(hù)范圍,有必要在刑法理論上完善暴行的傳統(tǒng)概念,對暴行的概念從廣義上進(jìn)行理解;而本文所論述的暴行罪中的暴行亦將選取上述的狹義概念,即對人不法實(shí)施的,侵害他人身體安全的,未造成輕傷以上后果的有形物理力。

其次,在相關(guān)立法設(shè)計上,應(yīng)著力于犯罪構(gòu)成要件方面的探究。筆者認(rèn)為,暴行罪可以概括為:以毆打或其他非法暴力行為侵犯他人身體,具體情節(jié)較惡劣,但未造成明顯傷害后果的,處1年以下有期徒刑、拘役,并處或單處罰金。其犯罪客體為他人身體的完整性或身體的不可侵犯性,客觀方面表現(xiàn)為非法侵害他人身體的暴力行為。首先,這種行為必須是有形的物理力或機(jī)械力,單純的言辭暴力不構(gòu)成本罪。其次,該行為必須是非法的,被害人允諾的行為、正當(dāng)防衛(wèi)、合法懲戒,以及為了訓(xùn)練、比賽等進(jìn)行的正常暴力行為除外。再者,該行為是侵害他人身體的行為,既可表現(xiàn)為作為,也表現(xiàn)為不作為。如因意外用車輪碾壓住別人的腳面,拒不撤出的持續(xù)用力行為就是由不作為構(gòu)成的。另外,暴行罪中的暴力不要求造成明顯的侵害后果,而只要求具體情節(jié)較為惡劣。實(shí)務(wù)中,可以著重規(guī)制動輒訴諸拳腳、逞強(qiáng)斗狠、虐待兒童老人等未造成輕傷以上后果的非法暴力侵害行為。犯罪主體為一般主體,即16周歲以上并具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。其中,已滿14周歲未滿18周歲自然人犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。最后,本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意,即行為人明知自己的暴力行為會侵犯他人的身體健康權(quán),而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。至于自己的行為會造成何種侵害結(jié)果,不必要求行為人具有明確的認(rèn)知和追求。

[1]孫運(yùn)梁.我國刑法中應(yīng)當(dāng)設(shè)立暴行罪:以虐待兒童的刑法規(guī)制為中心[J].西北政法大學(xué)學(xué)報,2013(3):77-78.

[2]木村龜二.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮,譯校.上海:上海翻譯出版公司,1981.

[3]張明楷.故意傷害罪探疑[J].中國法學(xué),2001(3):120.

[4]趙秉志.英美刑法學(xué)[M].北京:科學(xué)出版社,2010:304.

[5]J.C.史密斯,B.霍根.英國刑法[M].李貴方,等譯.北京:法律出版社,2000:447.

[6]儲槐植.再說刑事一體化[J].法學(xué),2004(3):77.

[7]高長見.應(yīng)增設(shè)暴行罪罪名[N].學(xué)習(xí)時報,2014-06-16(5).

[8]馬冬梅.我國公民人身權(quán)保護(hù)的刑事政策思考[J].河北法學(xué),2008(10):35.

[9]吳忠民.中國現(xiàn)階段社會矛盾凸顯的原因分析[J].馬克思主義與現(xiàn)實(shí),2013(6):172-173.

[10]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng),譯.北京:中國法制出版社,2005:72.

[11]劉濤濤,韓德亮.對英國刑法中普通威脅罪和毆打罪的思考[J].河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2009(3):62.

D924.3

:A

:1671-9476(2015)01-0074-04

10.13450/j.cnkij.zknu.2015.01.019

2014-11-02

陳 瑩(1981-),男,河南漯河人,檢察官,碩士研究生,研究方向為刑法學(xué)。