◎宋振榜

查處土地違法不涉及土地資產(chǎn)流失

◎宋振榜

在土地執(zhí)法實踐中，對尚未恢復(fù)的土地違法現(xiàn)狀，有的機關(guān)自行委托評估地價，作為行政執(zhí)法不當造成的經(jīng)濟損失，以此追究相關(guān)人員法律責任，這種做法是誤把行政執(zhí)法與民事案件相混，推定損失數(shù)額，此做法有悖法律。民事違法行為會給他人造成直接經(jīng)濟損失，且可以核算出來，而查處土地違法案件是行政行為，是以法律法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)的，《行政處罰法》規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”在查處土地違法案件中，法律只規(guī)定到退還土地，恢復(fù)土地原狀，并沒規(guī)定對其違法用地開發(fā)建設(shè)的內(nèi)容，所以不涉及開發(fā)土地的問題，自然也不涉及土地資產(chǎn)流失，其相關(guān)規(guī)定如下。

一、集體土地不實行有償使用

多數(shù)違法建設(shè)占用的是農(nóng)民集體土地， 根據(jù)《土地管理法》第六十三條，禁止集體土地實行有償使用，即出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)。因此，集體土地是資源，但法律尚未允許將其推向市場實現(xiàn)資產(chǎn)價值。目前國家尚在試點當中。所以查處該類土地案件，無論是否處罰到位，都不涉及土地資產(chǎn)價值問題。

二、查處土地違法只是恢復(fù)土地原狀

在土地管理法律法規(guī)中，法律規(guī)定的查處終結(jié)點共有以下內(nèi)容：一是責令停止違法行為，退還土地；二是沒收違法所得和罰款；三是沒收或拆除地上新建筑物；四是非法批準的文件無效。據(jù)此，違法建筑不存在供地和土地收益。

實踐中的補辦用地手續(xù)是文件規(guī)定，是政府的行政處理措施，并非行政處罰后的必有程序；是國家另行起動的依法征地和供地，該程序同時受《行政許可法》調(diào)整，與行政處罰無關(guān)。《行政許可法》明確規(guī)定：實施行政許可，既不能加程序，也不能減程序，在法定的供地程序中，沒有行政處罰的前置設(shè)定，所以補辦手續(xù)的土地收益與查處土地違法職責沒有法定程序的關(guān)聯(lián)，沒有因果關(guān)系。

行政處罰的內(nèi)容是由法律法規(guī)規(guī)定的，僅限客觀上或法理上的恢復(fù)土地原狀，任何單位或個人均無權(quán)延伸查處土地違法的內(nèi)容，增加程序，推定損失。

三、行政處罰終點是送達處罰決定書

處罰決定書一旦送達當事人，其處罰內(nèi)容產(chǎn)生法律效力。涉及款項的應(yīng)予繳納，沒有繳納的屬于債務(wù)，受民法調(diào)整，另有法定途徑解決，所以，逾期未繳的也不屬流失情節(jié)；沒收地上建筑物的，其建筑物已歸國有，土地已不屬當事人占有，在法理上已屬退還，建筑物存留現(xiàn)狀有待行政機關(guān)依照罰沒物程序處理；決定拆除建筑的，其所占土地都是法律禁止建設(shè)的區(qū)域，有待恢復(fù)原狀，但在法理上也不再屬于違法者占有。繼續(xù)施工的，仍屬新建筑物，仍是處罰決定包含的拆除范圍。以上法定處罰內(nèi)容，均不涉及土地開發(fā)和收益。

處罰后處置地上建筑物屬其他機關(guān)職責，另有法律調(diào)整和銜接，不屬處罰機關(guān)的程序或職責范圍。

四、土地出讓金是經(jīng)公平競爭所得

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和土地管理法律法規(guī)，土地出讓金的形成涉及政府多項職權(quán)、諸多部門職責、中介機構(gòu)權(quán)益和土地使用者的公平競爭，缺一不可。這些職責和程序又是根據(jù)相關(guān)法定條件而實施，他人無法取代各法定職能和權(quán)益。

中介機構(gòu)所評估的地價只是出讓金的基礎(chǔ)價，即土地成本部分，并非土地收益。它是征收土地和政府開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施所投入的總價，不含土地收益。形成出讓金，還需政府和相關(guān)部門根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策確定出讓底價，再經(jīng)招拍掛或協(xié)議程序與土地使用者競價，競價成功的交易額才是出讓金。由于出讓土地實行平等自愿原則，所以在出讓方與受讓方之間，誰也不能強制誰。因此，形成出讓金（成交價）的法定程序是任何機關(guān)和個人無法取代的。但有的機關(guān)自行委托估價機構(gòu)估價，又將估價作為土地收益的損失，明顯有悖法律，屬于不了解出讓金形成的機制和含義，導(dǎo)致了盲目決斷。

綜上，土地使用權(quán)出讓金的形成區(qū)別于民事自由財產(chǎn)的核算方式和權(quán)限；查處土地違法行為的職責不涉及供地職責和出讓金形成；即便是沒制止沒處罰的案件，也不宜直接核算有關(guān)損失而追責，因為不經(jīng)當事人提起行政復(fù)議或訴訟，或者上級復(fù)查，土地違法行為是否成立尚處不確定狀態(tài)。有些非法建設(shè)看似土地違法，其實合法；看似應(yīng)由土地管理部門監(jiān)管，其實是依法無權(quán)監(jiān)管和處罰。

無論黨紀、行政或刑事處罰，追責機制都是行為與危害社會后果有因果關(guān)系，針對土地違法案件的查處，法律規(guī)定的終結(jié)點只是恢復(fù)土地原狀，所以查處土地違法行為與土地資產(chǎn)流失無法律上和事實上的因果關(guān)系和職責銜接。

土地資本市場價的形成，涉及五部以上法律法規(guī)，是由較多不同的行政機關(guān)、社團組織和土地使用者共同行使法定職權(quán)的結(jié)晶，除另有法律授權(quán)外，任何組織或者個人都無權(quán)或無法代行其權(quán)利。自行核定土地使用權(quán)出讓金或者相應(yīng)地價必然超越法律，其結(jié)果應(yīng)是無效的。

（作者單位：河南省國土資源廳）