●梁萍

續(xù)寫作品著作權(quán)問題研究

●梁萍

一、續(xù)寫作品基本概念論述

(一)續(xù)寫作品的概念、分類

關(guān)于續(xù)寫作品的概念，學術(shù)界代表性觀點有三種：第一種觀點認為，續(xù)寫作品是對現(xiàn)有作品時間上和(或)空間上進行延伸和拓展，延拓者借用現(xiàn)有作品的主要角色或典型形象，綜合理論或線索等進行延伸和拓展而成的作品。新作品中已看不出原作品的基本情節(jié)和結(jié)構(gòu)，但看出它是沿著原作品而一脈相承的；①孫國瑞：《續(xù)寫作品及有關(guān)問題研究》，載《科技與法律》1994年第3期。第二種觀點認為，續(xù)寫作品是指續(xù)寫他人作品的作品。續(xù)寫作品是在原作品的基礎上拓展而成的作品；②李亮：《論續(xù)寫作品的著作權(quán)保護》，載《河北法學》2005年第2期。第三種觀點認為，“續(xù)寫作品就是在他人已完成或未完成的作品的基礎上獨立思維，創(chuàng)作而成的作品”。③張振興：《續(xù)寫作品研究》，載《法學與實踐》1994年第1期。筆者認為，上述三種觀點僅僅是表述上的差異，總結(jié)一句話，即續(xù)寫作品是在他人已有作品的基礎上進行時空延展而形成的獨立新作品。

學界對續(xù)寫作品的分類方式主要有兩種。一種是按照原作品的完成與否分成兩類：對未完成作品的續(xù)寫和已完成作品的續(xù)寫。④衛(wèi)志遠：《續(xù)寫作品法律制度研究》，吉林大學碩士畢業(yè)論文，2006年。另一種則更細致地區(qū)分為四類：(1)對原作者因死亡而未完成作品的續(xù)寫；(2)基于委托關(guān)系的續(xù)寫；(3)對合作作品的續(xù)寫；(4)對完整作品的續(xù)寫。⑤前引①。在續(xù)寫權(quán)制度構(gòu)建的討論中，本文采用第一種分類方法。

(二)續(xù)寫作品的特征分析

1.依附性。續(xù)寫作品對原作品的依附性是其天然屬性，它的創(chuàng)作必須以原作品為根基，它的發(fā)展必須以原作品為導向，它的最終落腳點是續(xù)寫者對原作品意圖的揣摩。

續(xù)寫作品的依附性主要體現(xiàn)在三個方面：(1)篇名的依附性。續(xù)寫者會采用與原作有關(guān)聯(lián)的篇名，如以“前傳”、“后傳”、“后續(xù)”等與原作篇名相關(guān)的字眼命名，使讀者可以輕易將續(xù)寫作品與原作品聯(lián)系起來。(2)三要素的依附性。文學作品尤其是小說通常要求有人物、故事情節(jié)、環(huán)境三要素，而續(xù)寫作品往往就是通過對三要素進行延展而形成的。在人物方面，續(xù)寫作品會利用原作中人物的性格、經(jīng)歷和人際關(guān)系等；在故事情節(jié)方面，續(xù)寫作品會在原作的基礎上將人物命運向前或者向后延續(xù)；在環(huán)境方面，續(xù)寫作品會利用原有場景，或在原作基礎上進行合理性擴張。(3)影響力的依附性。在原創(chuàng)作品商品化的形勢下，續(xù)寫作品往往是借助原作品的名氣，來提高自身的影響力或商業(yè)價值。

2.獨創(chuàng)性。續(xù)寫作品是否具有獨創(chuàng)性，是研究續(xù)寫作品著作權(quán)問題的前提，也是爭議最大的一個問題?！吨鳈?quán)法實施條例》第2條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。該條強調(diào)作品最重要的一點是必須具有獨創(chuàng)性的外在表達。

華東政法大學王遷教授對獨創(chuàng)性進行了解讀，他認為獨創(chuàng)性可分解為“獨”和“創(chuàng)”兩個層面：⑥王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第29-45頁。首先，“獨”指勞動成果源于勞動者本人，是勞動者獨立完成而非抄襲的結(jié)果，它可以是從無到有的獨立創(chuàng)作，也可以是在他人作品基礎上的獨立再創(chuàng)作。同時，著作權(quán)法上的“獨”創(chuàng)性有別于專利法上的新穎性，即“獨”創(chuàng)并非指“首”創(chuàng)或者“獨一無二”。其次，“創(chuàng)”指作品具有一定水準的智力創(chuàng)造高度，而非僅限于“額頭流汗”。其所要求的“創(chuàng)造高度”也不同于專利法對“創(chuàng)造性”的要求，它必須體現(xiàn)出一定的智力成果，但并不要求現(xiàn)有作品比已有作品具有更高的文學或者美學價值。

通過以上分析，筆者認為，續(xù)寫作品具有獨創(chuàng)性的基本屬性，理由如下：首先，續(xù)寫作品是續(xù)寫者本人的勞動成果，是其獨立思維創(chuàng)作完成的作品。盡管續(xù)寫者是在他人已有作品的基礎上進行再創(chuàng)作，并且會揣摩原作的寫作意圖和方向，模仿原作的語言和風格，但是，續(xù)寫不是抄襲。續(xù)寫者對原作品的理解，以及在創(chuàng)作過程中體現(xiàn)出來的個人特性，反映的是續(xù)寫者本人的風格、氣質(zhì)和才能。由此形成的新作品與原作品存在著可以被識別的、明顯的差異，而該部分差異符合著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性中“獨”的要求。其次，續(xù)寫作品能夠體現(xiàn)續(xù)寫者的智力創(chuàng)造成果。續(xù)寫作品對原作進行時空上的延展，在故事情節(jié)、人物、環(huán)境上都有新的突破。如對故事情節(jié)的推進和發(fā)展，對人物的增減或描寫側(cè)重的傾斜，對場景的變換甚至脫離原場景等等，所有的這些變化，都是續(xù)寫者智力創(chuàng)作成果的體現(xiàn)。

3.反作用性。續(xù)寫作品對原作品的依附性決定了續(xù)寫作品完成之后，必然會對原作者及原作品產(chǎn)生一定的影響，即續(xù)寫作品的反作用性。它主要體現(xiàn)在兩個方面：(1)對原作者的影響。不論原作者有無后續(xù)創(chuàng)作的打算，續(xù)寫作者的這種創(chuàng)作方式，都為原作者在原作品基礎上的再創(chuàng)作畫上了一塊禁區(qū)，限制了原作者對本人作品進行后續(xù)創(chuàng)作的自由。(2)對原作品的影響。續(xù)寫作品對原作品而言可能是錦上添花也可能是狗尾續(xù)貂。一部好的續(xù)寫作品，如高鶚續(xù)寫的《紅樓夢》，會使原作品人物更加鮮活生動、故事情節(jié)更加豐滿完善，原作品和續(xù)寫作品合二為一，大放異彩。相反的，一部粗制濫造的續(xù)寫作品則會降低讀者對原作品的整體評價，阻礙原作品的傳播。

二、續(xù)寫作品侵權(quán)可能性辨析

(一)侵犯原著作權(quán)人演繹權(quán)之可能

我國《著作權(quán)法》第12條對演繹行為作了規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)?！?/p>

演繹作品是在保持原有作品基本表達的基礎上，增加符合獨創(chuàng)性要求的新表達而形成的作品，比如把小說改編成電影、電視劇本，把一部作品翻譯成不同的語言版本等等。演繹作品改變了承載原作品思想的載體，但不改變原作品所表達的思想。它的形成既需要演繹者獨創(chuàng)性的智力成果，又需要具備原作品的基本表達。

相比演繹作品而言，續(xù)寫作品體現(xiàn)出的獨立性要明顯的多。雖然續(xù)寫作品同樣以原作品為基礎、利用原作品的三要素進行創(chuàng)作，但它卻是一個獨立的全新作品，是對原作品的全新突破。續(xù)寫作品一般不改變原作品的載體，但它與原作品所表達的思想截然不同。因此，續(xù)寫行為不具備演繹行為的屬性，故不會侵犯原著作權(quán)人的演繹權(quán)。

(二)侵犯原著作權(quán)人保護作品完整權(quán)之可能

《著作權(quán)法》第10條第4項規(guī)定，保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。歪曲是指故意改變事物的真相或內(nèi)容；篡改則是用作偽的手段對作品進行改動或曲解。

續(xù)寫作品是否侵犯原著作權(quán)人保護作品完整權(quán)，學界有兩種觀點：一種觀點認為被續(xù)寫的原作品一般都是讀者評價較高的、具備一定的社會影響力的作品，它代表了原作者的創(chuàng)作水準。很多續(xù)寫作品創(chuàng)作功力不足，粗制濫造，對原作品的整體形象、整體美造成嚴重的影響。⑦前引①。另一種觀點認為對于合作作品的續(xù)寫、委托續(xù)寫以及對因作者死亡而未完成作品的續(xù)寫，續(xù)寫作品反而使得原作品更加完整。而對于完整作品的續(xù)寫，續(xù)寫作品的反作用不一定是副作用，并且這種反作用也未達到影響作品完整性的程度。⑧陳洪宗、郭海榮：《論續(xù)寫作品的特性及其著作權(quán)問題》，載《西北工業(yè)大學學報》1999年第6期。

筆者認為，對于續(xù)寫行為是否侵犯原著作權(quán)人保護作品完整權(quán)不能一概而論。《尼泊爾公約》第6條第2款規(guī)定，作者享有反對對其作品進行任何歪曲或割裂或者有損其聲譽的一切損害權(quán)利。由此可知，保護作品完整權(quán)涵義包括兩個方面：一是對作品本身進行歪曲或者割裂的行為；二是對作品的其他利用，對作者聲譽造成損害的行為。從第一層涵義來講，續(xù)寫行為并未侵犯原著作權(quán)人保護作品完整權(quán)，因為續(xù)寫對原作品本身不做任何改動，僅僅是以原作品為起點，進行的全新創(chuàng)作，形成的是不同于原作品的新作品。從第二層涵義來講，續(xù)寫行為確有可能因“歪曲、篡改”原作品的人物、情節(jié)、思想，或因創(chuàng)作水平不足，影響讀者對原作品的評價以及對原作者后續(xù)作品的期待，從而給原作者帶來精神上的損害。綜上所述，判斷續(xù)寫行為是否侵犯了保護作品完整權(quán)，必須全面考慮“續(xù)寫作品是否有危及原作者正當?shù)娜烁窈途窭娴目赡堋边@一要件。若一概而論，或者會損害原作者的精神權(quán)利，或者會限制創(chuàng)作自由，同時也會造成訴訟負累。

(三)續(xù)寫作品與合理使用

合理使用制度是為了防止對作品的過度保護而設置的一項重要制度。我國《著作權(quán)法》第22條列舉了合理使用的十二種情形，通過該條規(guī)定可概括出合理使用的判斷標準：一是具備《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的情形；二是指明作者的姓名和名稱，并且沒有侵犯著作權(quán)人的其他財產(chǎn)性權(quán)利。《尼泊爾公約》、《世界著作權(quán)公約》、Trips協(xié)議等國際知識產(chǎn)權(quán)公約中均有對合理使用制度的規(guī)定。但是，要深刻把握合理使用制度的內(nèi)涵，還須了解美國著作權(quán)法關(guān)于合理使用制度的四條判斷標準。美國《著作權(quán)法》第107條：“確定對一部作品的使用是否系合理使用，考慮因素有：(1)使用目的和性質(zhì)；(2)有著作權(quán)作品的性質(zhì)；(3)使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性；(4)使用對著作權(quán)作品價值或潛在市場的影響?！雹崆耙?。

美國關(guān)于滑稽模仿與合理使用的一則典型案例，對研究續(xù)寫作品與合理使用具有重要的借鑒意義。在著名的Suntrust Bank v. Houghton Mifflin一案中，黑人女作家艾麗絲·蘭德爾對瑪格利特的《飄》進行了后續(xù)創(chuàng)作，形成一部新的小說《風逝》?！讹L逝》對《飄》進行了根本性的改造，《飄》中的黑人在《風逝》中被賦予新的優(yōu)良品質(zhì)，而白人卻被有意貶低，從而表達了與《飄》全然不同的感情和思想觀念。美國法院最終判定《風逝》對《飄》系合理使用，對此，美國巡回法院法官馬庫斯給出了三個理由：⑩U.S.11th Circuit Court of appeals Sun trust Bank v. Houghton Mifflin ,at http://laws.lp.findlaw. com/11th/0112200opnv.html.]第一，《風逝》對《飄》的模仿不是簡單的抄襲，這種創(chuàng)作是憲法賦予的權(quán)利，并未侵犯原著作權(quán)人的著作權(quán)；第二，盡管《風逝》借用了原作中的人物和情節(jié)，但是它符合轉(zhuǎn)換性使用的要求，是對原作的一種根本上的改造；第三，《風逝》是《飄》的競爭品，而非替代品，從鼓勵創(chuàng)作意義上將，應賦予其合法地位。本案用到一個關(guān)鍵詞“轉(zhuǎn)換性使用”。所謂轉(zhuǎn)換性使用，即對原作品的使用并非為了單純的再現(xiàn)原作品本身的文學藝術(shù)價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增減新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能或性質(zhì)。??王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第310頁。?吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第206頁。?鄭瑞琨：《著作權(quán)合理使用法律性質(zhì)分析》，載《北京科技大學學報》2000年第4期。

借鑒上述案例以及美國著作權(quán)法對合理使用的判斷標準，對續(xù)寫作品與合理使用進行分析：(1)續(xù)寫作品使用原作品的目的和性質(zhì)。續(xù)寫作品利用原作品的基本元素必須是為了創(chuàng)作獨立的新作品，否則，若續(xù)寫者僅僅為了借助原作品的影響力來獲取個人利益，則不應認定為合理使用。另外，著作權(quán)的商業(yè)使用通常被假定為不是合理使用，但這僅能作為判斷合理使用的一個因素而不應具有絕對性。(2)原作品的性質(zhì)。吳漢東教授認為，合理使用與作品類型存在有機聯(lián)系，在具體案例中可以對不同性質(zhì)的作品進行比較，從而把握使用“合理性”的程度。??王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第310頁。?吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第206頁。?鄭瑞琨：《著作權(quán)合理使用法律性質(zhì)分析》，載《北京科技大學學報》2000年第4期。但是，對于續(xù)寫作品來說，原作品的性質(zhì)對判斷其是否系合理使用的意義不大。因為被續(xù)寫的原作品必定是已經(jīng)發(fā)表且具備了一定的社會影響力的作品，而續(xù)寫作品一般以與原作品相同的方式加以使用。另外，從著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作和作品傳播的角度，社會影響力越大的作品，其合理使用的尺度也應該越寬。(3)同整個原作品相比，續(xù)寫作品使用的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性。續(xù)寫作品的創(chuàng)作必然要利用原作品中的人物、環(huán)境甚至情節(jié)，如果這種利用的數(shù)量尚不足以讓讀者識別其與原作品的關(guān)系，它就不應當被認定為原作品的續(xù)寫作品。相反的，如果引用量過多，以至于跟原作品沒有根本上的區(qū)別，則應認定為抄襲。因此，要準確把握續(xù)寫作品利用原作品的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性，上述案例中提到的“轉(zhuǎn)換性使用”就尤為重要：若續(xù)寫作品對原作品的利用是對原作品的一種根本改造，符合轉(zhuǎn)換性使用的標準，則可以認定為合理使用。(4)續(xù)寫作品對原作品價值及潛在市場的影響。這一點在美國合理使用制度中被稱為“靈魂之所在”。續(xù)寫作品對原作品潛在市場價值的影響是毫無疑問的，但是，具體是損害還是增加了原作品的潛在市場價值卻很難有定論。因此，應該針對具體的案件進行分析，不能將后續(xù)作品帶來的市場價值的損害，簡單的認定為合理使用制度判斷意義上的損害。

總之，分析續(xù)寫作品的著作權(quán)性質(zhì)要特別強調(diào)其獨創(chuàng)性，如果把合理使用制度視為正當使用著作權(quán)作品的一種侵權(quán)豁免，那么續(xù)寫作品享有這種豁免的前提是其創(chuàng)造性。??王遷：《網(wǎng)絡版權(quán)法》，中國人民大學出版社2008年版，第310頁。?吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第206頁。?鄭瑞琨：《著作權(quán)合理使用法律性質(zhì)分析》，載《北京科技大學學報》2000年第4期。

三、構(gòu)建我國續(xù)寫權(quán)制度的立法設想

上文提到，根據(jù)原作品完成程度，續(xù)寫作品可分為對未完成作品的續(xù)寫和已完成作品的續(xù)寫兩種類型，針對這兩種類型，對應設置續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)兩種權(quán)利。

(一)續(xù)寫權(quán)、續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)確認

筆者認為續(xù)寫權(quán)、續(xù)寫優(yōu)先權(quán)應界定為著作財產(chǎn)權(quán)。理由如下：首先，著作人身權(quán)屬于精神權(quán)利，具有專屬性，由作者終身享有，一般不得轉(zhuǎn)讓、繼承和放棄。如果將續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)歸于著作人身權(quán)，則失去了限制與平衡續(xù)寫作品與原作品之間權(quán)利的意義。其次，相對于演繹作品，續(xù)寫作品屬于對原作品更為間接的利用。著作權(quán)法將演繹權(quán)定性為著作財產(chǎn)性權(quán)利，規(guī)定當作品進入公共領(lǐng)域，公眾即可以對其進行演繹。舉重以明輕，借鑒著作權(quán)法有關(guān)演繹作品的規(guī)定，可以將續(xù)寫權(quán)、續(xù)寫優(yōu)先權(quán)定性為著作財產(chǎn)權(quán)。

(二)續(xù)寫權(quán)、續(xù)寫優(yōu)先權(quán)具體內(nèi)容

1.續(xù)寫權(quán)是指作者對現(xiàn)有未完成作品進行續(xù)寫的權(quán)利。為避免續(xù)寫權(quán)的無限擴大，實現(xiàn)原著作權(quán)人和續(xù)寫者之間利益平衡，續(xù)寫權(quán)不應該是絕對權(quán)，因此需要通過設定續(xù)寫權(quán)保護期限加以規(guī)制。同普通著作財產(chǎn)權(quán)一樣，續(xù)寫權(quán)的保護期限可以直接適用《著作權(quán)法》的一般規(guī)定：公民的作品，保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日；法人或者其他組織的作品、續(xù)寫權(quán)由法人或者其他組織享有的職務作品，保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護。保護期內(nèi)，續(xù)寫權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承和放棄，未經(jīng)著作權(quán)人許可擅自進行續(xù)寫的，要承擔相應的侵權(quán)責任。保護期滿后，公眾享有續(xù)寫自由，但不得因此侵犯著作權(quán)人的其他著作權(quán)。

2.續(xù)寫優(yōu)先權(quán)是著作權(quán)人在一定期限內(nèi)享有的，對已完成作品優(yōu)先續(xù)寫的權(quán)利。續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的設置，主要基于保護社會公眾利益、促進文化繁榮的目的。著作權(quán)法保護創(chuàng)造性的表達方式而非思想，而已完成的作品已經(jīng)體現(xiàn)出了作者完整的思想，所以，當它進入社會共有領(lǐng)域以后，公眾應該享有更廣泛的利用空間。隨著網(wǎng)絡信息的迅速發(fā)展，文化產(chǎn)品的更新可謂日新月異，若不作區(qū)分，統(tǒng)一給予作品五十年的續(xù)寫權(quán)保護，顯然是不合時宜的。因此，從多方利益權(quán)衡的角度，賦予著作權(quán)人一年的續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，時間自作品首次發(fā)表之日起算。保護期內(nèi)，任何人未經(jīng)著作權(quán)人許可不得對作品進行續(xù)寫，否則即為侵權(quán)。

(三)續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的限制

首先，一部作品可以有多部續(xù)寫作品。憲法保障創(chuàng)作自由，不管是續(xù)寫權(quán)保護期限內(nèi)經(jīng)許可的續(xù)寫，還是續(xù)寫權(quán)保護期滿后的自由續(xù)寫，只要是續(xù)寫者基于自己對作品的理解創(chuàng)作出的具有獨創(chuàng)性的續(xù)寫作品，都應該予以認可。多部續(xù)寫作品同時存在，可以在市場上形成優(yōu)勝劣汰的競爭局面，由讀者自由選擇和鑒別。如果對續(xù)寫作品的數(shù)量予以限制，賦予在先續(xù)寫作品壟斷權(quán)，則有悖于續(xù)寫權(quán)設置的初衷，不利于維護公眾的創(chuàng)作自由。因此，只要不同的續(xù)寫作品之間存在實質(zhì)性差異，就不存在復制、抄襲等相互侵權(quán)行為。

其次，對續(xù)寫作品可以再續(xù)寫。續(xù)寫是一種創(chuàng)作方式，它既可以是對原作品的續(xù)寫，也可以是對續(xù)寫作品的續(xù)寫。這是創(chuàng)作自由的體現(xiàn)，也符合著作權(quán)法的立法精神。但是，對續(xù)寫作品的再續(xù)寫應受到原作品以及原續(xù)寫作品著作權(quán)的雙重限制，即再續(xù)寫除了要遵循續(xù)寫權(quán)的一般性規(guī)定外，還不能侵犯原始作品的著作權(quán)。

(作者單位：泰安市岱岳區(qū)人民法院)

責任編校：王琛