●山東省高級人民法院刑二庭**

關(guān)于涉食品、藥品安全犯罪案件法律適用問題的調(diào)研報告*

●山東省高級人民法院刑二庭**

一、全省食藥安全犯罪司法治理基本情況

(一)案件總體上呈逐年上升趨勢

2011-2013年，全省法院共審結(jié)一審食品犯罪案件325件，其中2011年為32件，2012年為97件，2013年為196件，三年間增長5倍之多，年均增長率為256%;審結(jié)一審藥品犯罪案件81件，其中2011年14件，2012年22件，2013年45件，年均增長率111%。案件快速增長，主要是因為在從嚴懲處的大背景下，辦案機關(guān)通過集中治理等形式，打擊的力度明顯加大。

(二)從犯罪對象來看，食品犯罪多集中于日常生活最為常用的肉食、食用油和豆芽等蔬菜中

如利津縣法院審理的一批瘦肉精案件，不法商戶將瘦肉精添加到飼料中，飼養(yǎng)戶為逐利將添加了瘦肉精的飼料喂羊；濟南中院審理的朱某等生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，朱某等人先后從山東、北京、江蘇、新疆等地大量收購“泔水油”、白土等原料，生產(chǎn)出“地溝油”后在明知他人將向其所購的“地溝油”冒充食用油進行銷售的情況下，仍將“地溝油”銷售給食用油經(jīng)營戶，銷售金額共計5241萬余元。

(三)從所涉罪名來看，主要集中在少數(shù)罪名上

生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪所占比例最大，超過了50%，其次分別為生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品罪，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪。分析罪名變化的原因可以看出，隨著相關(guān)食品犯罪法律和司法解釋的明確，人民法院的定罪更加準確和明晰，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪這類“口袋罪”罪名所占比例開始逐年遞減。以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪為例，“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確只要具有所列情形之一即可直接認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，從而減輕了證明責任，有效實現(xiàn)了證據(jù)事實與待證事實之間的對接。

藥品犯罪中，生產(chǎn)銷售假藥罪占了絕大比例，其次分別為非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售劣藥罪。

(四)從對被告人的量刑來看，呈明顯加重的趨勢

2011年食藥犯罪生效的100名被告人中，實刑35名，實刑率僅有35%，緩刑、免予刑事處罰的60人，另有5名被單處罰金;2012年生效的304名被告人中，判處實刑的194人，實刑率達到了63.8%，緩刑、免予刑事處罰的92人，另有18人被單處罰金;2013年實刑率進一步上升，生效的542名被告人中，判處實刑的352人，實刑率達到了64.9%，緩刑、免予刑事處罰的184人，另有6人被單處罰金?？梢钥闯?，山東法院對食藥犯罪從2012年開始就一直保持了高壓態(tài)勢，實刑率遠遠超過了全省同期全部犯罪的平均實刑率(近幾年穩(wěn)定在50%左右)，表明了司法治理中“亂世用重典”態(tài)度與決心，有效降低了食藥犯罪再犯可能性。

二、全省司法實踐中食藥犯罪審理中存在的問題

(一)關(guān)于罪名適用

1.量刑反制定罪的問題。2011年，河南“瘦肉精”案轟動全國，生產(chǎn)瘦肉精的主犯劉襄被“以危險方法危害公共安全罪”判處死緩，該判決在理論和實務(wù)界均引起了不小的爭議?；仡檮⑾灏缚梢园l(fā)現(xiàn)，一審、二審法院舍棄司法解釋中已明確的“非法經(jīng)營罪”而定“以危險方法危害公共安全罪”的重要原因在于，兩個罪名在法定最高刑配置上的差異：非法經(jīng)營罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，而以危險方法危害公共安全罪的法定最高刑為死刑。亦即是說，如果按照司法解釋的規(guī)定以非法經(jīng)營罪對劉襄等人定罪，頂格只能判處十五年有期徒刑，而如果以危險方法危害公共安全罪定罪，則可以對劉襄等人判處死刑，刑罰可裁量的空間將大大拓寬了。一審法院最終判處劉襄死刑緩期兩年執(zhí)行，也印證了上述推測的合理性。

如果再細究下去，本案對案件定性的爭議，不在于法院和法官不明白非法經(jīng)營罪和以危險方法危害公共安全罪兩罪的界限，也不在于法院和法官對“危險方法”內(nèi)涵的理解與適用與立法者和專家有什么不同，而是管轄法院出于對被告人處以更重刑罰的目的，有意識地選擇了能夠?qū)崿F(xiàn)自己要求的罪名，是有意為之的，其目的是滿足社會輿論從嚴打擊犯罪的政策需求和民眾的社會期待。在劉襄案中，“量刑反制定罪”是顯然的司法適用邏輯?！傲啃谭粗贫ㄗ铩?，即是根據(jù)實際需要決定案件的定性，在政策初衷上自然是從嚴打擊犯罪，遏制提供有毒、有害產(chǎn)品原料的高發(fā)勢頭，實現(xiàn)刑罰的社會效果，這一點是值得肯定的，但其所帶來的弊端也是不容忽視的，“量刑反制定罪”將增加法院判決的態(tài)意性，并喪失法律規(guī)范的可預(yù)見性，是對法治的破壞。

我省法院對于“瘦肉精”類案件沒有“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，但類似的案件也存在。如濟南中院審理的被告人于海波銷售偽劣產(chǎn)品案,2006年9月，被告人于海波、邢洪生共同注冊成立千門商貿(mào)公司(非法人獨資企業(yè))從事糧油銷售等業(yè)務(wù)。在經(jīng)營過程中，于海波、邢洪生與多家制藥企業(yè)簽訂豆油購銷合同，合同要求所供豆油必須符合相應(yīng)級別的國家標準。于海波、邢洪生為獲取高額利潤，自發(fā)達公司、博匯公司、格林公司低價購進以“泔水油”為原料生產(chǎn)的“地溝油”，而后按比例摻入四級豆油中，銷售給齊發(fā)藥業(yè)、倚天藥業(yè)、內(nèi)蒙古公司等多家制藥企業(yè)。期間，為避免引起他人對千門商貿(mào)獨家長期向上述制藥企業(yè)供貨的注意，于海波、邢洪生遂于2009 年10月注冊成立大中糧油公司，采取上述同樣手段與千門商貿(mào)公司交替向上述制藥企業(yè)銷售勾兌后的豆油。自2007年9月至2011年7月，兩公司共計銷售3萬余噸，銷售金額2.8億元。濟南中院經(jīng)審理認為：被告人于海波、邢洪生、劉太金、于召榮在銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，其行為均已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。該案件與“齊二藥”案件非常相似，于海波、邢洪生等人向制藥企業(yè)提供有毒、有害藥品原料，按現(xiàn)行法律無法以生產(chǎn)假藥罪論處，最終以銷售偽劣產(chǎn)品定罪處罰，對兩名主犯于海波、邢洪生均判處十五年有期徒刑。如果該案相關(guān)制藥企業(yè)所生產(chǎn)的藥品出現(xiàn)了嚴重的安全質(zhì)量事故，再以銷售偽劣產(chǎn)品定罪處罰，人民法院恐怕很難逃脫“打擊不力”的指責。問題的關(guān)鍵是，我國現(xiàn)行刑法對于提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為的定性存在問題：定共犯面臨著犯意聯(lián)系難以查明等司法難題，定性為非法經(jīng)營罪或生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪又難以實現(xiàn)罪刑的均衡，以危險方法危害公共安全罪定性雖能實現(xiàn)從嚴懲處的要求，但又面臨“恣意性”的指責。所以，在實踐中，法官往往面臨著無法可用的尷尬境界。

3.關(guān)于罪名競合的問題。我國刑法規(guī)定的危害食藥犯罪的罪名有多個，在罪名競合時，雖然在刑法及有關(guān)司法解釋中均做出了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的原則規(guī)定，但這仍是司法實踐中比較難以把握的問題。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪要求的客觀要件是“銷售金額”，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪要求的客觀要件是“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪則依據(jù)“生產(chǎn)、銷售摻入有毒、有害非食品原料或明知摻入有毒、有害非食品原料而銷售”的要件來認定。在這種情況下，為了慎重起見，司法實踐往往習慣于以“疑罪從無、疑案從輕”的原則選擇輕法。在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，對于同一類型的制造、銷售“地溝油”的上下線，法院不同時期及不同法院之間的判決也是不一致的，如與前述于海波銷售偽劣產(chǎn)品案相似、同為濟南中院審理的朱傳峰等人生產(chǎn)“地溝油”案，被判罪名為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，而從朱傳峰處購進“地溝油”又予以銷售的劉玉山、任剛等被告人，分別被德州中院、淄博中院以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。其最終的量刑當然也很難均衡，被告人朱傳峰被判處死刑緩期二年執(zhí)行，被告人任剛被判處九年有期徒刑，被告人劉玉山僅被判處兩年有期徒刑。

(二)關(guān)于證據(jù)和鑒定問題

1.“銷售金額”的認定問題?！颁N售金額”是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑的主要根據(jù)，也是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪判處罰金的主要依據(jù)。但是，“銷售金額”恰恰又是司法認定中的一個難點：首先，只有著手銷售才會產(chǎn)生銷售金額，而在司法實踐中查獲的多數(shù)是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)，銷售金額無從談起。其次，即使有銷售行為的，因犯罪分子作案手段隱蔽，特別是一些小企業(yè)、小作坊沒有正規(guī)的經(jīng)營賬目，造成偵查取證困難，具體銷售金額同樣難以查實，這是大多數(shù)食品安全事件不能得到查處或者不能重處的主要原因。

2.證據(jù)的證明力問題。雖然我國近年來加大了配套技術(shù)法律法規(guī)的制訂，如無公害農(nóng)產(chǎn)品的出臺等，但其立法層次較低，大多數(shù)屬于推薦性標準，作用有限。從調(diào)研來看，目前公、檢、法和其他行政部門在辦理食藥案件上的證據(jù)規(guī)格沒有一致標準。對證據(jù)規(guī)格認識的不明確、不統(tǒng)一，以及刑法對此類犯罪規(guī)制上的力不從心，特別是缺乏對化學性和生物性危害及證據(jù)的認定，導致在前期查處時對證據(jù)的搜集、認定常存在不規(guī)范和缺失的現(xiàn)象，使犯罪分子易逃脫刑法處罰。如平度市發(fā)生的一起制售假冒偽劣保健飲料案，犯罪嫌疑人使用的配方中包含23味中藥，上述中藥均為合法使用的藥物，但23味中藥同時熬制，則制出的飲品中出現(xiàn)有毒物質(zhì)烏頭堿，受害人購買飲用后導致死亡。此案經(jīng)平度市公安局偵查、平度市檢察院起訴，平度市法院判決有罪，但二審法院以飲料配方與產(chǎn)生毒素之間關(guān)系不明確，判決無罪。

2.鑒定問題。調(diào)研中有多名法官反映，因受專業(yè)知識和相關(guān)法規(guī)局限的限制，辦案單位在對標的物鑒定、估價上存在較大困難。特別是刑事案件中食品鑒定評估職責、資質(zhì)、程序缺乏明確、全面且具有可操作性的法律規(guī)定。多個職能部門均具有檢測資質(zhì)，但實際工作中往往卻因責任、分工等問題相互推諉。有的檢測如假洋酒、假種子等無明確的法定鑒定部門，公安機關(guān)自行聯(lián)系的檢測又得不到法律認可。此外，在偵辦危害食品安全犯罪案件中，有些有毒、有害物質(zhì)無法檢測到或檢測到但難以確定來源，給案件審理帶來很大困難。如青島城陽分局查處一利用福爾馬林(甲醛水溶液)加工銀魚窩點，經(jīng)相關(guān)部門檢測，收繳的銀魚體能含有甲醛成分，但無法確定是人為加入還是銀魚自身腐敗所產(chǎn)生。

(三)關(guān)于罰金數(shù)額問題

《刑法修正案八》對罰金刑的修改主要表現(xiàn)為“刪除單處罰金”和對罰金刑進行非比例化的實踐操作以取代倍比制的處罰標準，從整體上看，這是有時代進步意義的。但是，由此次修正所帶來的問題是，倍比制罰金標準的取消使得罰金刑的確定完全寄托于法官的自由裁量權(quán)，而在當前的法治環(huán)境中，法官自由裁量權(quán)的擴張會造成“同罪不同罰”現(xiàn)象的出現(xiàn)。雖然“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》設(shè)定了罰金的下限，但對上限仍無限制。罰金刑缺少量刑標準，使得法官在司法適用過程中，或者因不知曉量刑標準又忌怕被告人不滿去上訪從而盡量壓低罰金額，或者因法官個人情感的摻雜對被告人處以畸重的罰金刑，造成了量刑的畸輕或畸重的不平等現(xiàn)象，同時，這種原則性的規(guī)定給罰金判決的監(jiān)督造成困難，給法官留下了巨大的權(quán)力尋租空間，既容易滋生司法腐敗，也損害刑法適用的統(tǒng)一性與嚴肅性。

三、解決當前食藥犯罪問題的路徑

《刑法修正案八》對我國食品藥品安全刑事立法進行了修改和完善，加大了懲處力度，但是，調(diào)研認為仍不能完全適應(yīng)當前預(yù)防和打擊食品藥品安全犯罪的需要。因此，應(yīng)進一步完善我國食品藥品安全刑事立法，加大犯罪打擊力度，切實維護市場經(jīng)濟秩序，維護人民群眾的身體健康和生命安全。

(一)立法層面：法益保護前置化

傳統(tǒng)刑法以法益受到的實害為重點，規(guī)定犯罪與刑罰。而法益保護的前置化，則是將法益侵害標準提前，將法益可能受到侵害的危險行為直接規(guī)定為犯罪，無論實害結(jié)果是否出現(xiàn)，只要實施上述行為或足以造成一定的危險即構(gòu)成犯罪，并處以刑罰。法益保護的前置化體現(xiàn)了積極預(yù)防理論，即通過立法將保護提前，從而及時發(fā)現(xiàn)和控制風險，防止風險轉(zhuǎn)化為實害。食品藥品安全犯罪法益保護前置化最典型的例子是《刑法修正案(八)》對生產(chǎn)、銷售假藥罪將原來的具體危險犯修改為抽象危險犯，把對法益的保護提前，降低了入罪門檻。

(二)司法層面：提高打擊的準確性和有效性

1.共犯行為的正犯化處理。對于提供有毒、有害產(chǎn)品原料的行為，如果能夠查清與生產(chǎn)銷售者有犯意聯(lián)系，當然可以認定為共同犯罪，以生產(chǎn)銷售假藥罪或生產(chǎn)有毒有害食品罪。但是，這種思路具有很大的局限性:其一，共同犯罪的成立以實行犯構(gòu)成犯罪為前提，提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為的定罪和量刑都受到最終產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售行為的制約，在后者有可能不構(gòu)成犯罪或者難以構(gòu)成犯罪的情況下，對前者定罪就存在理論上的障礙。其二，在此類向生產(chǎn)、銷售者提供有毒、有害原料的案件之中，有毒、有害原料的提供者和食品、藥品的生產(chǎn)者之間的犯意聯(lián)系往往是要么難以查明，要么根本不存在。因此，以共同犯罪的思路去處罰提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為，只能作為補充。在無法認定提供者與使用者之間具有犯意的情況下，實踐中可以按照“正犯行為共犯化”的思路來解決提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為的刑事責任?！肮卜感袨檎富本褪菍⒈硐笊蠈儆谀撤N犯罪行為的幫助行為直接規(guī)定為獨立的實行犯。例如，最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，行為人為他人偽造貨幣提供版樣的，無論是否有事前通謀行為一律按照偽造貨幣罪的正犯行為追究刑事責任。按照“共犯行為正犯化”的思路解決提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為的刑事責任，根本上是為了擺脫共同犯罪理論的局限性以及為了實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)，是一種尋求擴大刑法對社會的干預(yù)面的做法。按照該思路，提供有毒、有害產(chǎn)品原料行為是生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品犯罪的幫助行為，完全可以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰，并且既滿足了社會公眾對于刑法的期待，又可以避免落入“以危險方法危害公共安全罪”的司法尷尬。而且，同《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》一樣，勿需修改刑法，僅制定單行的司法解釋就可，操作起來也相對簡單。

2.刑罰適用上的完善。刑罰適用的完善主要針對罰金刑設(shè)置不完善和資格刑的缺失展開，具體來說就是完善罰金刑的規(guī)定和增設(shè)資格刑。首先，罰金刑的完善?！缎谭ㄐ拚?八)》采用了“并處罰金”的方式，提高了該刑罰的適用率，這意味著我國立法者開始重視懲罰經(jīng)濟犯罪時罰金刑的重要作用。但是修改后的罰金刑僅以“并處罰金”作為其表述，這雖然使得原來罰金刑過低的問題有所緩解，但是并未根除反而還帶來了“法官自由裁量權(quán)過大”詰難。因此，為了提高罰金刑的作用力應(yīng)該對食品安全犯罪的罰會刑設(shè)置做進一步完善：一是要設(shè)置最低數(shù)額，以此增強罰金刑的嚴厲性和可操作性。至于這個最低數(shù)額應(yīng)該被規(guī)定為多少，我們認為作為刑罰的一種方式其數(shù)額至少要大于行政罰款的額度，否則就沒有設(shè)置罰金刑的意義。二是要規(guī)定具體的量刑幅度。制定具體的量刑幅度，旨在防止使用罰金刑處理食品安全犯罪時出現(xiàn)畸輕畸重的情況，防止出現(xiàn)“同案不同判”的不良后果。在制定具體的量刑幅度時，應(yīng)該綜合考慮各方面的因素，比如犯罪分子的動機，情節(jié)，危害后果，以及是否累犯等因素，以此來確保刑罰適用的統(tǒng)一性，協(xié)調(diào)性和法律的權(quán)威性。三是要針對不同主體區(qū)別設(shè)置罰金刑。這主要是指對于食品安全犯罪中的自然人犯罪和單位犯罪要區(qū)別對待，根據(jù)實際情況設(shè)置兩套不同的刑罰體系，這樣才更有針對性和有效性。實踐中由于單位犯罪的主觀惡性，犯罪情節(jié)，危害后果各個方面均高于自然人犯罪，所以單位犯罪所處的罰金一般要高于自然人犯罪所受的罰金。其次，資格刑配置的完善。其一，增設(shè)禁止從事食品藥品從業(yè)資格的附加刑。這類刑罰適用于食品藥品安全犯罪，可以剝奪其再犯的條件，預(yù)防重新犯罪，有效控制風險。如果說取消罰金刑的上限是可罰犯罪分子傾家蕩產(chǎn)的話，資格刑的設(shè)立是限制或永久剝奪其從業(yè)資格，讓其難以死灰復(fù)燃。其二，單位實施食品藥品安全犯罪也可適用上述資格刑。調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)待風聲一過，仍然能從事相關(guān)行業(yè)并賺取高額利潤，曾經(jīng)實施的犯罪行為和受到的處罰對其并無實質(zhì)影響。因此對實施了相關(guān)犯罪的單位，也應(yīng)適用在一定時間內(nèi)或長期禁止從事某一職業(yè)的資格刑。

(三)執(zhí)法層面：強化監(jiān)管效能和責任

提高監(jiān)管效能是食藥安全的重要防線。此次食品藥品監(jiān)管體制的變革，解決了以往分段監(jiān)管的弊病，有利于形成更加統(tǒng)一的食藥安全政令、有利于食藥安全責任的追究。一是完善食品預(yù)警制度。我國現(xiàn)在尚未建立起獨立的第三方檢驗主體，所以食品安全預(yù)警的責任主要由政府來完成。同重大疾病疫情預(yù)防預(yù)警類似，重大食品藥品衛(wèi)生安全預(yù)警也十分重要，早一分鐘的權(quán)威發(fā)布就有可能救人一命。二是完善檢測與危險評估體系。以農(nóng)藥殘留檢測為例，美國食品藥品管理局 ( FDA) 的多殘留方法可檢測360 多種農(nóng)藥，德國可檢測325 種農(nóng)藥，加拿大多可檢測 251 種農(nóng)藥，而我國則不具備同時測定上百種農(nóng)藥的多殘留分析技術(shù)。這一方面說明了我國相關(guān)技術(shù)還存在一定差距，另一方面也說明了專業(yè)人員業(yè)務(wù)水平還有需要提高的地方。三是完善全程監(jiān)控。當前的食品藥品安全問題是分階段的，即包括上游行為、下游行為和外圍行為。以行政監(jiān)管的角度來看，就是要把外圍監(jiān)管貫徹到整個上下游行為之中，拒絕監(jiān)管漏洞的出現(xiàn)。

責任編校：王文斌

＊本文系全省法院2014年重點調(diào)研課題調(diào)研報告，有刪節(jié)。

＊＊課題主持人：劉玉安；課題組成員：張正智、薄其紅、朱云三、宋國蕾、張運通、張寧。