何 協(xié)

浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310018

自一夫一妻制以來，家庭便被認(rèn)定是以血緣和婚姻為紐帶形成的親屬團(tuán)體，可時代在變化，丁克家庭、非婚同居、甚至同性結(jié)合等非傳統(tǒng)的家庭形式逐漸為社會所接受，家庭形式日趨多樣。很多將婚姻比作“圍城，這從側(cè)面也反映出不論來自當(dāng)事人雙方自身的原因，還是受到婚姻外的第三人各種形式的干擾，婚姻這種共同生活形式在持續(xù)的過程中會產(chǎn)生各種不同的問題。而非婚同居作為一種共同生活方式，可以用來滿足不同人群對于男女關(guān)系的處理要求，典型就如備受關(guān)注的大學(xué)生同居和老年人同居。大學(xué)生身心發(fā)育已經(jīng)成熟，他們對于異性的需要也是強(qiáng)烈的，雖然新婚姻法頒布后，高效并不禁止在校大學(xué)生結(jié)婚了，但實(shí)際結(jié)婚的學(xué)生仍然寥寥無幾，大學(xué)生同居的現(xiàn)象反而普遍存在;同時，在一些大城市，老年非婚同居的現(xiàn)象高達(dá)50%，由于雙方都曾各自有自己的家庭，各有自己的成年的子女、家庭財(cái)產(chǎn)，這種老年人再結(jié)婚必然會形成復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和親屬關(guān)系，稍有處理不當(dāng)就會引發(fā)各種矛盾和糾紛，而老年人再次選擇配偶更多的目的是尋求生活中相互陪伴和依靠，顯然非婚同居在達(dá)到這一目的時又能確保財(cái)產(chǎn)安全和家庭和睦。

一、非婚同居之于“事實(shí)婚姻”、“非法同居”

對非婚同居的界定包括以下幾種:一是認(rèn)為非婚同居是指男女雙方在法定時期內(nèi)在無婚意的情況下成立共同生活體的一種同居;二是認(rèn)為非婚同居指男女雙方自由聯(lián)盟地共同生活;［1］三是認(rèn)為非法同居是指男女雙方持續(xù)公開生活一段時間而不登記;［2］四是認(rèn)為非婚同居應(yīng)當(dāng)是指無法律障礙的兩性雙方基于合意而建立的以共同生活為目的的生活模式，雙方是否具有結(jié)婚意圖在所不論［3］。確定非婚同居的范圍和含義，前提是將其與事實(shí)婚姻和非法同居區(qū)分開來。

事實(shí)婚姻則區(qū)別于法律婚姻，是指男女雙方不具備法定形式要件而以夫妻名義生活，周圍的一般公眾也認(rèn)為雙方為夫妻。事實(shí)婚姻既包括僅缺乏結(jié)婚形式要件的兩性結(jié)合，也包括缺乏實(shí)質(zhì)要件和形式要件的兩性結(jié)合。事實(shí)上，事實(shí)婚姻中，男女雙方已有結(jié)婚的合意，而對外宣稱為夫妻并被一般公眾認(rèn)為是夫妻，實(shí)質(zhì)上已締結(jié)婚姻關(guān)系但缺乏形式要件;而非婚同居是指沒有合法婚姻關(guān)系的同居，其當(dāng)事人沒有達(dá)成相互一致結(jié)婚的意思表示。

在1989年頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中，最高人民法院首次為“非法同居”下定義，它將非婚同居劃分為“事實(shí)婚姻”和“非法同居”。直至《婚姻法》司法解釋(一)才不再稱“非法同居”，而稱“同居關(guān)系”，隨后頒布的《婚姻法》司法解釋(二)也秉持同樣的精神，“非法同居”在法條中被除去。法律沒有疑慮將不是婚姻關(guān)系的同居納入“非法同居”的范圍，依照法理，非法同居在當(dāng)前的概念應(yīng)該被定義為違反法律禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定的同居關(guān)系。

非婚同居作為一種區(qū)別于事實(shí)婚姻和非法同居的法律概念和事實(shí)狀態(tài)，其本質(zhì)上是指符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的男女，合意組成的相對穩(wěn)定性的共同生活體。［4］這種概念上的非婚同居應(yīng)當(dāng)滿足一定的實(shí)質(zhì)條件:第一，雙方均無現(xiàn)存的兩性結(jié)合狀態(tài)，沒有同居的障礙，即在主體上符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，不能有禁止結(jié)婚的情形，如三代以內(nèi)旁系血親等;第二，在主觀方面，男女雙方均具有對于共同生活的真實(shí)意思表示，這種意思表示排除非自愿的同居和短暫的偶合，反對任何一方的欺詐、脅迫等不真實(shí)合意的非婚同居;第三，在客觀方面，男女雙方須穩(wěn)定地共同生活達(dá)到一定期間，同居關(guān)系中的當(dāng)事人往往不遮掩雙方之間的同居關(guān)系，有較為固定的同居場所，有一定的存續(xù)期間。

二、非婚同居規(guī)制的必要性與合理性

(一)非婚同居有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)必要

在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻作為兩性結(jié)合的一種方式，往往不能完全由當(dāng)事人的喜好決定，反而需要綜合門第觀念、經(jīng)濟(jì)地位、工作環(huán)境、家庭背景等各種因素考慮，而相比于婚姻，非婚同居的建立和解除的程序簡單，沒有強(qiáng)烈的身份束縛，當(dāng)事人彼此與對方的家庭之間不會形成姻親關(guān)系，受社會外部因素的影響較小。同時，由于非婚同居程序簡單，涉及的關(guān)系沒有婚姻關(guān)系那樣紛繁復(fù)雜，作為處理男女關(guān)系的一種形式，有較為廣闊的市場，典型就如大學(xué)生同居、老年人同居的現(xiàn)象日益增多。

(二)非婚同居具有合理的法學(xué)價值基礎(chǔ)

首先，相對于婚姻而言，非婚同居的契約性表現(xiàn)得更為充分。近代以來婚姻一直被視為一種民事契約，被看作是婚姻當(dāng)事人關(guān)于人身和財(cái)產(chǎn)方面的約定，但這種契約的自主性主要體現(xiàn)在契約締結(jié)與否、契約解除與否等程序中，這種契約更側(cè)重的是一種身份關(guān)系，婚姻一旦締結(jié)，法律便會以其強(qiáng)制性的規(guī)定滲透到各個方面，從而限制了人們家庭生活的自治性;而非婚同居不同，其締結(jié)和解除都完全由當(dāng)事人決定，共同生活的內(nèi)容也可以完全由雙方協(xié)議約定;身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系均可更多依照當(dāng)事人意愿，體現(xiàn)“由身份到契約”的轉(zhuǎn)變。

其次，設(shè)置非婚同居制度也符合公平正義理念。非婚同居期間也會發(fā)生財(cái)產(chǎn)債務(wù)等民事法律糾紛，特別是在此期間，同居男性對于女性施加暴力傷害、女性反復(fù)懷孕墮胎導(dǎo)致的傷害、女性在家務(wù)勞動方面付出而無法得到補(bǔ)償、一方拋棄對方使之生活窘迫等等。如果法律不予以規(guī)制，勢必會導(dǎo)致部分弱勢人群成為自治理念的受害者，這與法律公平正義的理念是背道而馳的。雖然法律尊重公民生活自治，不應(yīng)過分干預(yù)非婚同居問題，但一方行為對另一方造成嚴(yán)重不利且用其他方式均無法實(shí)現(xiàn)公平時，法律應(yīng)出面矯正這種不公平，重新分配當(dāng)事人之間的權(quán)利。［5］

(三)域外先進(jìn)立法的指引

在美國，非婚同居納入法律保護(hù)的體系中，已有較為悠久的歷史。1981年加州最高法院的馬威案是第一個保護(hù)非婚同居契約關(guān)系的司法判例。面對非傳統(tǒng)家庭的比例不斷增高，1997年以后美國越來越多的城市出臺了“非婚伴侶關(guān)系法令”，認(rèn)定合法的配偶與非婚的異性和同性伴侶所得到的法律承認(rèn)和利益是相同的。在日本，法律將非婚同居視為一種準(zhǔn)婚姻關(guān)系而予以了一定的規(guī)制，如物質(zhì)和精神損失賠償責(zé)任、賦予其具有婚姻身份的效力、對于財(cái)產(chǎn)關(guān)系也予以了連帶責(zé)任、財(cái)產(chǎn)歸屬的制度設(shè)計(jì)。

此外，埃塞俄比亞、法國、德國、瑞典等國家和我國的臺灣地區(qū)均對于非婚同居關(guān)系給予了一定的法律保護(hù)。隨著非婚同居的普遍化，各國已不再囿于婚姻這一模式調(diào)整家庭關(guān)系，同時賦予了非婚同居合法席位，各國對維護(hù)同居生活的基本權(quán)益均進(jìn)行一定的保護(hù)，將非婚同居作為與婚姻并行的家庭模式對待，分別調(diào)整。這些立法都體現(xiàn)了既要建立不同模式的家庭生活方式，又要維護(hù)婚姻作為基本制度的直流地位，對于我國立法具有較強(qiáng)的指引意義。

三、對于非婚同居的法律規(guī)制

(一)法律規(guī)制非婚同居的基本原則

為維護(hù)婚姻法的基本地位的同時充分發(fā)揮非婚同居對于現(xiàn)代生活的積極作用，規(guī)制過程需要遵循兩項(xiàng)基本原則。

第一，區(qū)分對待的同時鼓勵婚姻優(yōu)先。生產(chǎn)力的發(fā)展使得兩性關(guān)系的處理更加多元化，為全面解決現(xiàn)實(shí)法律問題，避免和減少社會矛盾的計(jì)劃，法律應(yīng)將非婚同居作為一種不同于婚姻的共同生活方式予以確立，對其存續(xù)期間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系予以合理的規(guī)范，區(qū)分對待婚姻和非婚同居。但是同時，婚姻還是家庭制度的基本制度，同居作為一種生活模式可以是對現(xiàn)行家庭關(guān)系保護(hù)局限性的補(bǔ)充。

第二，同居協(xié)議優(yōu)先適用。非婚同居核心為男女雙方的意思自治，而一般意思自治的合意主要通過協(xié)議，因此，男女雙方通過協(xié)議對權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行約定，應(yīng)成為男女雙方解決同居期間各類問題的重要依據(jù)，不論人身還是財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同時，承認(rèn)同居協(xié)議不僅有利于實(shí)現(xiàn)同居男女實(shí)質(zhì)上的平等，而且也有利于保護(hù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益，同居協(xié)議優(yōu)先適用，更進(jìn)一步表明法律法律對于非婚同居是在當(dāng)事人沒有明確協(xié)議的情況下才予以規(guī)制，其效力和地位不及婚姻穩(wěn)定。

(二)法律對于非婚同居期間重要問題的具體處理

對于雙方同居期間取得的財(cái)產(chǎn)問題，一方面，雙方?jīng)]有明確的份額，共同生活的密切性導(dǎo)致按份共有沒有可操作性;另一方面，我國法律規(guī)定的共同共有僅限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭共有財(cái)產(chǎn)基本形式。有學(xué)者建議同居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系依當(dāng)事人的協(xié)議加以解決，沒有協(xié)議的情況下采用合伙原理處理，［6］這有利于尊重男女雙方的意思自治，對調(diào)整男女雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系有著重要作用，有利于維護(hù)男女雙方的合法權(quán)益。

繼承問題和扶養(yǎng)問題是同居的男女雙方之間主要的人身關(guān)系問題。對于繼承問題，我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為繼承權(quán)的取得需以一定的身份關(guān)系為前提，這樣非婚同居的男女雙方由于不具有法定身份而無法享有遺產(chǎn)繼承權(quán)，但隨著我國非婚同居現(xiàn)象的增多，我國法律有必要建立非婚同居當(dāng)事人之間的遺產(chǎn)繼承制度。［7］對于扶養(yǎng)請求權(quán)，原則上夫妻間因?yàn)殡p方的婚姻關(guān)系的存在而享有扶養(yǎng)請求權(quán)，但在現(xiàn)代婚姻家庭關(guān)系中，對于非婚同居這樣的家庭方式，當(dāng)事人形成了穩(wěn)定的同居關(guān)系，彼此之間產(chǎn)生了緊密的人身信賴關(guān)系，法律應(yīng)予以保護(hù)。

四、結(jié)語

作為男女兩性間一種不同于婚姻新的生活共同體，非婚同居適應(yīng)了人們對于不同形式的兩性關(guān)系的需求。法律規(guī)制非婚同居的目的不在于規(guī)制同居行為本身，而是調(diào)整非婚同居這種易散關(guān)系組合模式分離使產(chǎn)生的后果，避免出現(xiàn)打著私法自治的幌子擾亂實(shí)質(zhì)正義的情況。法律的有效參與才能保證兩性關(guān)系的穩(wěn)定與和諧，在嚴(yán)肅的婚姻制度之外以法律的形式規(guī)制非婚同居，予以不同的規(guī)制，在法律價值理論和實(shí)踐需求都有較強(qiáng)的意義。

［1］蔣月.婚姻家庭法前言導(dǎo)論［M］.上海:科學(xué)出版，2007:272.

［2］陳葦.家事法研究(2007年卷)［M］.北京:群眾出版社，2008:240.

［3］秦志遠(yuǎn).非婚同居之實(shí)質(zhì)初探［J］.法學(xué)雜志，2010(6):78-81.

［4］吳國平.非婚同居的法律規(guī)制新探［J］.甘肅政府學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(7):90-97.

［5］張華貴.同居法律問題研究［J］.四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2005(1):39-42.

［6］張學(xué)軍.事實(shí)婚姻的效力［J］.法學(xué)研究，2002(1):78.

［7］張民安.非婚同居在同居配偶間的法律效力［J］.中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，1999(2):96-103.