張 晴

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100

一、對高額違約金的界定

違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標準是金錢，但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。違約金具有擔保債務(wù)履行的功效，又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當事人所受損失的效果，因此有的國家將其作為合同擔保的措施之一，有的國家將其作為違反合同的責(zé)任承擔方式。

《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)第114 條規(guī)定:“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。”“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。”

高額違約金，又稱違約金過高、天價違約金，是指合同雙方約定了一方違約時的計算標準，按照該標準計算違約方的違約金遠遠超過合同價款的本金或守約方損失的情形。天價違約金的產(chǎn)生一般存在兩種情形:一是合同不履行引起的，二是逾期履行天價違約金。

然而，在司法實踐中，對于如何確定雙方當事人約定的違約金是否是“過分高于”存在很多種觀點。例如，有學(xué)者認為可以以最高人民法院實施的《最高人民法院印發(fā)＜關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見＞的通知》中的第六條規(guī)定為參照標準。高額違約金的“高”的標準可以以此為參照，如果高于銀行同類貸款利率的4 倍了，那就屬于過分高于，反之，就是在合理的限定范圍內(nèi)。有的學(xué)者也提出了可以參照《擔保法》第91 條中關(guān)于定金的規(guī)定，違約金和定金存在相似的利益狀況，在確定違約金是否過高時，也可以采取這一標準，即不得超過合同中約定的價額的百分之二十。甚至還有人提出可以比照羅馬法中的關(guān)于違約金的規(guī)定，如果約定的違約金超過合同標的的兩倍，即可以被認定為是過分高于。

我認為，對于界定違約金是否過高，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第二十九條第二款的規(guī)定有一定的參考性。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。有以下幾個理由支持我的觀點:第一，這一條款比較明確的規(guī)定了違約金“過高”的，消除了以往司法實踐中的混亂;第二，此項條款將判斷違約金是否過高的標準與因違約造成的損失聯(lián)系在一起，以違約造成的損失為基礎(chǔ)，能夠更好的保護守約方的合法權(quán)益，能夠起到制裁違約方的作用，督促雙方能夠更好的維護履行雙方的合同義務(wù);第三，這項規(guī)定是從以往的司法實踐中總結(jié)出來的，不是憑空臆想出來的，比較具有合理性。該條款適用于各種違約形態(tài)，避免了其他有關(guān)規(guī)定的片面性。

但是，最高人民法院的這一司法解釋的適用也不是絕對的，也存在不能適用的情況——違約方違約時并沒有造成實際的損失或者是造成的損失根本就無法衡量的情況下。而且，上述情況并沒有相關(guān)的法律來予以規(guī)定。所以，我覺得法官在進行審判的時候僅僅參照本國的法律有一定的局限性和不全面性，可以借鑒國外的一些法律規(guī)定來判斷違約金是否過高，綜合考量多種影響因素，結(jié)合案件的類別和實際情況，在具體案件的審判中作出符合規(guī)定的判決。

筆者認為，認定違約金是否過高，有以下參照標準:

(一)違約造成的損失

對于我國《合同法》關(guān)于違約金造成的損失的規(guī)定，學(xué)者們觀點不一，我認為，主要從以下兩個方面分析:其一，違約這一行為所造成的實際損失，包括實際上的財產(chǎn)的減少、滅失或毀損以及因違約行為需要增加的額外支出。其二，可預(yù)見性損失，也就是我們經(jīng)常說的可得利益損失，非違約方本可經(jīng)過合同的完全履行而獲得其應(yīng)得的利益因違約方的違約而損失，并且可能因為違約方的違約行為擔負的不必要損失。

(二)合同未履行部分的標的額

我國《合同法》將“損失”作為“約定過高”的認定和調(diào)整的唯一基礎(chǔ)標準，有時候很難作出正確的判斷。當存在雙方當事人并沒有就財產(chǎn)利益的損失舉證或根本就無法舉證的情況下，法院僅依據(jù)“損失”作出按雙方約定支付違約金的判決的話，就會造成各方利益的不平衡性。但是，此項標準僅在利益的雙方?jīng)]有就損失提出證據(jù)或者根本就無法查證的情況下。

(三)當事人主觀過錯程度

此標準主要是以造成損失的一方的主觀過錯程度為參照。《合同法解釋二》中規(guī)定，在判斷違約金是否應(yīng)該調(diào)整時應(yīng)將當事人的主觀過錯作為考慮的因素。這樣，不僅可以給合同雙方的當事人的心理上制造壓力，還可以平衡雙方當事人的財產(chǎn)利益，促使合同雙方積極履行合同義務(wù)。

(四)替代交易的難易程度

在有違約產(chǎn)生的案件中，違約金的調(diào)整應(yīng)考慮尋求替代交易的難易程度。合同制約雙方當事人，但是大多數(shù)時候合同的一方當事人身上涉及多個合同或者說是約定，也許恰恰就是因為一方的違約行為，使得非違約方要采取一定的措施去防止損失的進一步擴大。而非違約方在這一過程中的做法就是需要尋找新的替代品為自己減少損失或者以替代品與另一合同的對方當事人進行交易。在這一過程中，非違約方要話費額外的巨額代價來減少損失，彌補違約方的行為所造成的損失。這部分代價是需要考慮到違約金數(shù)額中去的。

(五)違約方的財產(chǎn)和經(jīng)濟狀況

在對違約金進行調(diào)整時，法院或仲裁機構(gòu)有時也要考慮到當事人的財產(chǎn)和經(jīng)濟能力。法院在判決不論是民事案件還是刑事附帶民事案件時，在決定賠償數(shù)額的時候一般都會考慮到賠償者的經(jīng)濟情況以及其當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展狀況，在違約的案件中也應(yīng)考慮，這也是公平正義的一種體現(xiàn)，但是要有節(jié)制，考慮過度的話會影響違約金的法律效果。

(六)違約金條款的約定是否公平合理

考察違約金條款是否公平合理，就等同于要考察合同條款本身是否存在顯失公平或者強迫締約的情況。如果糾紛發(fā)生后，當事人有確切的證據(jù)證明條款中存在不合理、不公平的內(nèi)容，那么法院或仲裁機構(gòu)就應(yīng)對約定的違約金高于實際損失的事實進行確認，然后應(yīng)當事人的要求對過高的違約金進行調(diào)整。

二、對高額違約金的司法干預(yù)

從《合同法》第114 第二款的規(guī)定來看，如果當事人約定的違約金過分的概予實際造成的損失時，可以請求法院或者仲裁機構(gòu)予以適當?shù)恼{(diào)整。在司法實踐中，對于當事人的這種訴求，法院或者仲裁機構(gòu)持兩種態(tài)度:肯定和否定。

(一)否定說

否定說否定法院或仲裁機構(gòu)對違約金的司法干預(yù)，主要有三個方面的理由:1、從合同自由的視角來看。高額的違約金是由雙方當事人在合同中自由約定的，這體現(xiàn)了當事人的意思自治原則，法院對高額的違約金不進行司法干預(yù)尊重了當事人雙方的交易自由。2、從交易公平的角度來看。當事人簽訂的高額違約金條款，有些情況下確實不甚公平。但是，基于合同自由而導(dǎo)致的不公平，在合同法中存在顯失公平制度予以救濟。法院拋開顯失公平的救濟制度，直接對過高違約金條款進行干預(yù)，理由似乎并不充分。3、經(jīng)濟效率的視角來看。當事人訂立過高違約金條款大多是為了震懾違約行為從而保證合同的完滿履行，因此，當事人是希望并積極追求合同的履行的，不會單純基于經(jīng)濟的考慮而去引誘違約。對尚未形成可信賴的聲譽的賣方而言，通過在合同中訂入高額違約金條款，能夠打消另一方當事人對其履約能力的擔憂。

(二)肯定說

肯定說支持法院或仲裁機構(gòu)對違約金進行司法干預(yù)。對肯定說的支持理由有三:1、從合同自由的角度來看。英國學(xué)者阿蒂亞教授從合同自由的角度論證了法院干預(yù)當事人約定的高額違約金條款的合理性。他指出:對罰金條款的不執(zhí)行與合同自由原則并不沖突，因為罰金條款只是作為一種權(quán)宜之計被訂入合同中，其真正目的在于向欲違約的當事人施壓、威脅，沒人真正希望該條款被執(zhí)行。合同自由是建立在對當事人合同意圖的嚴格執(zhí)行的基礎(chǔ)之上的。因此，法院干預(yù)高額違約金條款，體現(xiàn)了真正的合同自由。2、從公平交易的角度來看。法院認為，很多情況下，過高違約金的出現(xiàn)，實際上是一方當事人濫用合同自由壓榨另一方的結(jié)果。尤其是在當事人雙方實力懸殊的情況下，實力弱的一方往往承擔過高的違約金，有違公平正義，法院變加以干預(yù)。在英美法系國家，交易公平主要體現(xiàn)為公平賠償?shù)膱猿?。英美法院往往是從公平角度出發(fā)進行司法干預(yù)。3、從經(jīng)濟效率的角度來看。有觀點認為，法院干預(yù)過高違約金條款，能夠獲得巨大的經(jīng)濟利益，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。

筆者贊同肯定說，合同的生成需要自由，需要意思自治，但法律并不會去保護過分的自由，否則會違背社會的公平正義。用合同正義來規(guī)制合同自由，以防違約金條款成為謀取暴利的工具。同時，《合同法》第114 條中也有關(guān)于對違約金進行調(diào)整的的規(guī)定，所以有必要對高額的違約金進行司法干預(yù)。

(三)調(diào)整高額違約金的必要性

當約定的違約金數(shù)額高于實際損失時，就有違民法的基本原則，也就有調(diào)整的必要。調(diào)整過高違約金的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個方面:1、調(diào)整過高的違約金可以實現(xiàn)合同正義。我們推崇合同自由，但不等于要舍棄合同正義。在現(xiàn)實中，存在很多違約金條款被濫用的現(xiàn)象，這些條款雖然表面上看是合同的意思自治的結(jié)果，但大多是當事人特別是是處于弱勢群體中的當事人無奈的選擇。高額的違約金就是合同意思自治的產(chǎn)物，調(diào)整高額違約金可以更好的維護合同正義。2、調(diào)整過高違約金可彌補違約金制度本身的缺點。由于違約金的預(yù)先確定性，當事人在締約時難免會對違約損失估計不準確，如果雙方約定的違約金過高，會導(dǎo)致債權(quán)人會千方百計地阻礙債務(wù)人履行約定，從而牟取高額違約金。在雙方締約時也可能存在由于雙方經(jīng)濟地位及經(jīng)濟實力的差距，弱勢的一方為表示自己締約的誠意會接受不公平的條款。情勢變更原則也要求法律對違約金予以適當調(diào)整。在訂立合同時就已預(yù)先確定了違約金數(shù)額，但隨著合同履行過程中形勢的不斷變更，合同中的違約金條款就不是那么合理，需要予以調(diào)整，以平衡當事人之間的利益。高額違約金，可能成為債權(quán)人謀取利益的一種手段也可能成為債務(wù)人逃避履行義務(wù)的一種方式，不論怎樣，這都有悖于民法中的公平原則和誠實信用原則。綜上，對高額違約金調(diào)整有一定的必要性。

三、對高額違約金的法律規(guī)制

造成違約金條款不符合規(guī)定往往有各種各樣的原因，并不都是基于當事人表面的合意。有些是急于達成合同，而接受對自己顯著不利的違約金條款;有些是為了表明自己簽訂合同和履行合同的誠意而接受不利于自己利益的條款;有些是輕信自己根本不會違約，會順利履行合同，為顯示自己的大量，所以隨便簽訂高違約金條款;還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，另一方無奈簽下此類合同。立法者在立法時還應(yīng)充分考慮我國的國情，在現(xiàn)有的政治、經(jīng)濟、文化水平上，鼓勵交易自由、交易穩(wěn)定的同時，完善我國的合同立法以制約人們的行為。

對高額違約金進行法律規(guī)制:首先，要確定違約金的性質(zhì)。違約金一般是以賠償性為主，懲罰性為輔，但是約定的違約金過高時，不僅僅要強調(diào)賠償性，更要強調(diào)它的懲罰性功能。其次，人民法院的民事審理活動應(yīng)受當事人請求范圍的限制，表現(xiàn)在違約金問題上，即只有當事人申請調(diào)整違約金數(shù)額時，人民法院才可以進行調(diào)整。對于過高違約金的法律干預(yù)，應(yīng)確立以“不主動干預(yù)”為原則，以為國家及社會公益目的而主動干預(yù)為例外的機制;對于社會弱勢群體，應(yīng)明確告知其有提出違約金過高作為抗辯的權(quán)利。再次，對于違約金的數(shù)額不能過分放任，應(yīng)以實際損失額大體一致，這樣約定的違約金過高過低進行調(diào)整時就有其根據(jù)。最后，對于違約金條款的完善，在目前尚不能修改法律的情況下，可通過司法解釋對約定違約金上限予以限制，以便法官在實際辦案中有章可循。對于無力履行及非重大過失所導(dǎo)致的違約，為非惡意違約，應(yīng)綜合考慮違約的具體原因、違約時違約方的財產(chǎn)狀況、守約方的損失等因素，認定合理的違約金數(shù)額并據(jù)此減少違約金。違約金對于保障合同義務(wù)的充分履行、違約發(fā)生時糾紛的公平解決具有十分重要的意義?？傊?，完善我國合同違約責(zé)任制度，構(gòu)建科學(xué)的合同法律體系，使《合同法》更好地為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)，這樣才能真正體現(xiàn)法學(xué)理論之于司法實踐的意義。

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