孫天洋

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100

一、表見代理的概念

(一)表見代理的定義

代理，是民法中的一個(gè)制度，該制度產(chǎn)生的淵源是伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體之間的交易日益頻繁，單個(gè)的民事主體在進(jìn)行多項(xiàng)復(fù)雜的民事行為時(shí)，往往難以做到事必躬親，親力親為，這就產(chǎn)生了個(gè)人民事能力方面的事實(shí)上的局限性，而代理制度正是為了解決民事主體能力的不足而設(shè)立的一種民事能力擴(kuò)張的替代制度。我國《民法通則》第63 條第1 款規(guī)定:“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為?！边@就從法律上正式確立了代理制度。代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人進(jìn)行法律行為，而該行為之后果直接歸屬于被代理人。①根據(jù)代理人事實(shí)上有無代理權(quán)，可分為有權(quán)代理和無權(quán)代理，無權(quán)代理又可分為狹義的無權(quán)代理和表見代理。本文將重點(diǎn)論述表見代理制度及其適用的相關(guān)問題。

表見代理制度始于1900年的德國民法，對(duì)于表見代理的概念界定，有的學(xué)者認(rèn)為是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對(duì)人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表征，被代理人須對(duì)之負(fù)有授權(quán)人責(zé)任的代理。②也有的學(xué)者認(rèn)為，表見代理是指由于本人的過失或基于本人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事行為，因而代理行為的法律效果直接歸本人承受的一種特殊的無權(quán)代理。③還有的學(xué)者認(rèn)為表見代理是指無權(quán)代理人的代理行為，如果善意相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，則可以向本人主張代理的效力，要求本人承擔(dān)責(zé)任的制度。這些對(duì)于表見代理的概念界定，其實(shí)是大同小異，總體來說要看一個(gè)代理行為是否構(gòu)成表見代理，主要看是否包含以下幾個(gè)方面:行為人沒有事實(shí)上的代理權(quán)，行為人與第三人實(shí)施了民事行為，客觀上存在一個(gè)使第三人相信行為人有代理權(quán)的表象，這也就是表見代理的構(gòu)成要件問題，將在下面詳細(xì)論述。

二、目前我國法律對(duì)于表見代理制度規(guī)定的體現(xiàn)

首先是我國《民法通則》的規(guī)定，表見代理的相關(guān)法律規(guī)定最早見于《民法通則》第66 條第1 款的規(guī)定:“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！逼鋵?shí)，《民法通則》的規(guī)定只是明確說明了無權(quán)代理的幾種情形，并未對(duì)表見代理的內(nèi)容進(jìn)行清晰的界定，有學(xué)者認(rèn)為其中“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”一句，是對(duì)表見代理的規(guī)定，對(duì)此，我個(gè)人認(rèn)為并非如此，因?yàn)楦鶕?jù)表見代理制度的概念，在表見代理行為中，本人并不一定知道他人在以本人名義進(jìn)行民事行為，況且本人是否知道也不是表見代理制度的構(gòu)成要件，所以本條法律條文只是規(guī)定了無權(quán)代理制度中本人的追認(rèn)制度，同時(shí)也是對(duì)表見代理制度的情形有一個(gè)初步的體現(xiàn)而已。

對(duì)于表見代理制度另外一個(gè)明確的法律規(guī)定體現(xiàn)在我國的《合同法》第49 條中，即“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該行為有效。”這是表見代理概念在我國的法律體系中首次被明確的、系統(tǒng)的提出，也是真正完整意義上的關(guān)于表見代理的法律規(guī)定，但并不意味著我國表見代理制度的完善。

對(duì)上述關(guān)于表見代理制度的法律條文進(jìn)行分析，不難看出，我國的《民法通則》和《合同法》對(duì)于表見代理制度，都規(guī)定的過于籠統(tǒng)和粗糙，可操作性較差，其中有很多不完善的地方。首先，在《民法通則》中，只是對(duì)無權(quán)代理制度進(jìn)行了界定，而對(duì)于無權(quán)代理中的表見代理，并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定和約束。代理制度是民事法律中一個(gè)非常重要的制度，而表見代理制度又是其中一個(gè)重要的類別，但是，法律中竟然對(duì)此制度幾乎沒有涉及，這應(yīng)該是《民法通則》的一個(gè)缺陷。其次，在《合同法》中，雖然對(duì)表見代理進(jìn)行了明確的規(guī)定，但是《合同法》主要是約束和規(guī)制民事主體在制定、履行合同方面的行為，而在現(xiàn)實(shí)生活中，并不是所有的表見代理行為都體現(xiàn)在民事主體簽訂合同方面，還有很多在其他領(lǐng)域的民事行為都有可能發(fā)生表見代理，所以，僅在《合同法》中規(guī)定訂立合同的表見代理制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。第三，即使是《合同法》第49 條明確規(guī)定了表見代理，其內(nèi)容仍然只是限定了一個(gè)方面，該條只規(guī)定了在訂立合同上的表見代理，但是在其后的合同履行的過程中，也仍然有可能發(fā)生表見代理的行為，所以，應(yīng)該將此種情況包括在法律條文的約束之中。另外還涉及到表見代理相關(guān)事實(shí)的舉證責(zé)任分配的問題，這些法律都未進(jìn)行規(guī)定。由此可見，我國法律對(duì)表見代理的約束范圍過于寬泛，一方面有利于保護(hù)善意相對(duì)人的利益，維護(hù)交易安全，另一方面卻又不可避免地要損害本人的利益。

三、表見代理的構(gòu)成要件分析

鑒于目前我國法律對(duì)于表見代理制度規(guī)定的過于籠統(tǒng)，對(duì)該制度的細(xì)節(jié)界定不清晰，所以在司法實(shí)踐中難免會(huì)產(chǎn)生適用上的難題，難以體現(xiàn)表見代理制度對(duì)于交易秩序的保護(hù)。所以，有必要對(duì)表見代理的構(gòu)成要件進(jìn)行明確。

(一)一元論和多元論

表見代理的構(gòu)成要件問題是該制度中爭(zhēng)議較多的難題，有一元論和多元論兩種觀點(diǎn)，其中一元論主張善意無過失的相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理唯一的構(gòu)成要件。而多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需要特別要件。一般的表面要件包括:一是無代理權(quán)人須以本人的名義進(jìn)行民事活動(dòng);二是無代理權(quán)人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力;三是無代理權(quán)人所為的民事行為不違法;四是無代理權(quán)人所為的民事行為有相對(duì)人的存在。特別要件為:一是客觀上存在使第三人相信無代理權(quán)人有代理權(quán)的理由;二是第三人應(yīng)該是善意且無過失的，這是核心要件;三是無代理權(quán)人與第三人的民事行為有效。④可以看出，一元論和多元論都主張第三人是善意無過失作為表見代理制度的構(gòu)成要件，當(dāng)然，表見代理制度的設(shè)立也正是為了保護(hù)善意第三人的利益和交易秩序的穩(wěn)定。綜合兩種觀點(diǎn)，表見代理制度主要應(yīng)當(dāng)包含以下幾項(xiàng)構(gòu)成要件:

(二)表見代理的構(gòu)成要件

1.行為人沒有本人的授權(quán)

構(gòu)成表見代理的前提是行為人沒有本人的授權(quán)，是無權(quán)代理。行為人不具有代理權(quán)的原因很多，如行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以代理人的名義實(shí)施代理行為，這些行為事實(shí)上都是無權(quán)代理，都沒有獲得本人的合法有效的授權(quán)。

2.有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由存在

行為人與相對(duì)人之間的民事行為具備代理行為的表部特征，有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由，這是認(rèn)定代理的本質(zhì)之所在，表見代理的實(shí)質(zhì)就是行為人無代理權(quán)而又表現(xiàn)為有代理權(quán)。這一要件應(yīng)當(dāng)是以行為人與本人之間存在某種事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的，主要包括以下幾種情形:本人以明示或默示方式授予行為人代理權(quán);行為人超越代理權(quán)限或者代理范圍行使代理權(quán)，相對(duì)人沒有得到本人的通知;被代理人與行為人間具有某種身份上的關(guān)系，如合伙人等。無論以上哪種行為，行為人一方都有使第三人足以相信其有代理權(quán)的表見事實(shí)存在，即任何正常人都可以從既存的表象中推斷出行為人有代理權(quán)。

3.相對(duì)人主觀上為善意且無過錯(cuò)

所謂的“相對(duì)人善意且無過錯(cuò)”，主要從兩方面來理解:其一，相對(duì)人相信行為人進(jìn)行的代理行為系代理權(quán)限內(nèi)的行為，相對(duì)人在從事民事行為的當(dāng)時(shí)完全不知道行為人的行為欠缺代理權(quán);其二，相對(duì)人并無過錯(cuò)，相對(duì)人應(yīng)該對(duì)代理人有無代理權(quán)進(jìn)行慎重地審查，即盡了充分的注意義務(wù)后仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。如果相對(duì)人因輕信行為人有代理權(quán)而為之，或者因疏忽大意而未對(duì)行為人的代理資格或代理權(quán)進(jìn)行審查而相信行為人有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理，本人也無需負(fù)任何責(zé)任。從維護(hù)交易安全，防止欺詐以及減少相對(duì)人損失角度看，確立相對(duì)人一定的注意義務(wù)是有必要的。另一方面，相對(duì)人主觀存在惡意，明知行為人沒有代理權(quán)，仍與其進(jìn)行有關(guān)民事行為，或與其私下串通損害本人的利益，這樣也不能構(gòu)成表見代理。

4.行為人與相對(duì)人之間的民事行為應(yīng)具備民事法律行為的一般有效要件

表見代理是無效代理中的一種，但是就行為人與第三人之間所進(jìn)行的民事行為應(yīng)當(dāng)是有效的。例如，行為人必須具有相應(yīng)的民事行為能力，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，不違反法律的禁止性規(guī)定等，如果缺少民事法律行為的有效要件，則該行為自始無效，表見代理的責(zé)任承擔(dān)問題也就無從談起了。

四、表見代理制度的完善探討

對(duì)于表見代理制度，無論是從目前的法律規(guī)定看，還是在司法實(shí)踐中，仍有很多不盡如人意的地方，下面就其問題與不足進(jìn)行探討。

(一)對(duì)于本人無過失的處理

根據(jù)表見代理制度的概念以及構(gòu)成要件，要構(gòu)成表見代理，必須客觀上存在使第三人相信行為人有代理權(quán)的表象，如存在這樣一種表象，一般情況下，我們認(rèn)為是由于本人具有一定過失或者過錯(cuò)造成的。但是，我們并不能排除這樣一種情況，即對(duì)于客觀表象的存在，本人沒有任何的過錯(cuò)或者過失，而是完全是由無代理權(quán)人一手制造的，那么在這種情況下，應(yīng)該如何處理呢?目前法律并沒有進(jìn)行規(guī)定。

我認(rèn)為，在這種情況下，一律由本人來承擔(dān)責(zé)任是不公平的，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，即如果本人存在過失，那么在表見代理行為發(fā)生后，由本人來承擔(dān)責(zé)任，自然無可厚非。但是當(dāng)本人沒有任何的過錯(cuò)與過失時(shí)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)賦予本人適當(dāng)?shù)呐e證義務(wù)，如果本人能夠拿出充分的證據(jù)證明本人對(duì)于客觀表象的存在沒有任何的過錯(cuò)與過失，那么就不應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任。這可以與刑法上的詐騙罪相比較，例如無代理權(quán)人捏造相關(guān)證件以及授權(quán)書等，冒充本人與第三人進(jìn)行民事法律行為，第三人如果受到損失，則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)追究無代理權(quán)人的責(zé)任，而不應(yīng)該由本人來承擔(dān)任何責(zé)任。所以，在關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件分析中，應(yīng)該考慮加上“本人對(duì)于客觀事實(shí)的存在有一定的過失或者過錯(cuò)”，這樣才能構(gòu)成表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任才具有充分的合理性。

(二)第三人對(duì)于義務(wù)人的選擇權(quán)問題

對(duì)于是否賦予第三人對(duì)于相關(guān)責(zé)任人的選擇權(quán)，學(xué)者之間爭(zhēng)議較大。反對(duì)者認(rèn)為如果賦予了第三人以選擇權(quán)，容易引起法律關(guān)系的混亂。換言之，表見代理的法律效果是確定的，如果允許相對(duì)人行使選擇權(quán)，則表見代理的法律效果將變得不確定。另外，還會(huì)造成第三人的利益總是得到維護(hù)，本人的利益總是受到損害。⑤根據(jù)我國目前法律，對(duì)此問題并沒有做出明確規(guī)定，至于是否應(yīng)該賦予第三人選擇權(quán)，應(yīng)該從學(xué)理上進(jìn)行探討。

我認(rèn)為應(yīng)該賦予第三人對(duì)于責(zé)任人的選擇權(quán)，但應(yīng)該對(duì)其選擇權(quán)進(jìn)行限制，以避免引起法律關(guān)系和法律效果的不穩(wěn)定。首先，在無代理權(quán)人與本人之間，一般認(rèn)為本人承擔(dān)責(zé)任的能力較無代理權(quán)人強(qiáng)，所以，表見代理制度設(shè)立的目的是保護(hù)善意第三人的利益，從該角度來考慮，應(yīng)當(dāng)由本人來承擔(dān)責(zé)任，然后再由本人向無權(quán)代理人追償損失。但是同樣有例外，若情況相反，當(dāng)無代理權(quán)人具有承擔(dān)責(zé)任的能力而本人沒有時(shí)，一律規(guī)定由本人承擔(dān)責(zé)任，則不利于保護(hù)善意第三人的利益，進(jìn)而與表見代理制度的法律價(jià)值相違背。所以，從這點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予第三人在特殊情況下的選擇權(quán)，從而保護(hù)其權(quán)益。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)此權(quán)利應(yīng)該有一個(gè)合理的次數(shù)或者期限的限制，不能任由善意第三人隨意行使，否則容易引起法律關(guān)系的混亂和法律適用上的難題，不利于糾紛的解決。

(三)完善表見代理制度的相關(guān)法律規(guī)定

前文已經(jīng)述及，對(duì)于表見代理制度，目前我國的法律規(guī)定相當(dāng)?shù)牟煌晟?，存在很多需要改進(jìn)的地方。首先就是關(guān)于表見代理的適用范圍問題，在法律上并沒有界定清楚?！逗贤ā返?9 條只是規(guī)定了在訂立合同過程中，有可能出現(xiàn)表見代理的情形并對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。但是，除了訂立合同時(shí)存在的表見代理，在合同履行方面以及其他民事行為上，都有可能發(fā)生表見代理。由于《民法通則》的規(guī)定相當(dāng)抽象，而《合同法》又將表見代理僅限于“訂立合同”，這與表見代理在實(shí)際運(yùn)用中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是相距甚遠(yuǎn)的。所以，法律不應(yīng)當(dāng)把表見代理的適用范圍僅僅限定在合同的訂立上，而是應(yīng)該參考代理制度的規(guī)定，擴(kuò)大其適用的范圍。另外，表見代理制度屬于民事代理制度的一個(gè)組成部分，其也不應(yīng)當(dāng)在《合同法》中予以規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法通則》當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)在民事法律總則中對(duì)表見代理的制度進(jìn)行合理的界定，以統(tǒng)領(lǐng)適用于整個(gè)民事法律體系，而不是僅限于合同法律關(guān)系。

綜上，表見代理已經(jīng)是司法實(shí)踐中非常重要的制度，對(duì)于保護(hù)善意第三人的利益和穩(wěn)定交易秩序，具有非常重要的實(shí)際價(jià)值和作用，在實(shí)際生活中有非常多的案例糾紛需要運(yùn)用此制度進(jìn)行解決。但是，目前我國法律對(duì)于表見代理制度缺乏規(guī)制，規(guī)定的及其不完善，若要充分發(fā)揮其在社會(huì)中的作用，需完善相關(guān)立法以適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況。

[注 釋]

①劉凱湘.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006，4:341.

②李國光.合同法釋解與適用[M].北京:新華出版社，1999，4:207.

③尹田.民法總論[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

④李黎明.略論我國表見代理制度的完善[J].中國集體經(jīng)濟(jì)，2011.6.

⑤季秀平.關(guān)于表見代理理解與適用的幾個(gè)疑難問題[J].學(xué)習(xí)論壇，2011.12.

[1]劉凱湘.民法總論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2006，4:341.

[2]李國光.合同法釋解與適用[M].北京:新華出版社，1999，4:207.

[3]尹田.民法總論[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

[4]李黎明.略論我國表見代理制度的完善[J].中國集體經(jīng)濟(jì)，2011.6.