孫希棟

華東交通大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌330013

一、著名商標(biāo)制度概述

(一)著名商標(biāo)

著名商標(biāo)并非純粹法律概念，這一概念帶有明顯的行政色彩和地方色彩。根據(jù)學(xué)者觀點(diǎn)，所謂著名商標(biāo)，是指由省市級(jí)有關(guān)行政部門認(rèn)定的、具有較高市場(chǎng)聲譽(yù)和商業(yè)價(jià)值的商標(biāo)。從商標(biāo)保護(hù)體系上而言，我國(guó)已形成了“國(guó)家——馳名商標(biāo)、省——著名商標(biāo)、市——知名商標(biāo)”的商標(biāo)保護(hù)體系?？梢姡虡?biāo)是介于馳名商標(biāo)與普通商標(biāo)之間的概念，相對(duì)于全國(guó)范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)，僅在本省內(nèi)具有行政認(rèn)定效力的榮譽(yù)稱號(hào)。相對(duì)而言，著名商標(biāo)的概念規(guī)定于各省(包括直轄市、自治區(qū))的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章之中，帶有明顯的行政色彩。由于著名商標(biāo)制度由各省自行規(guī)定、自行評(píng)選并只在本行政區(qū)域內(nèi)適用，各省著名商標(biāo)制度雖總體框架一致，然而又具有明顯的地方色彩。

(二)著名商標(biāo)制度

自2007年以來，全國(guó)大部分省、直轄市、自治區(qū)相繼頒行了本行政區(qū)劃內(nèi)的著名商標(biāo)實(shí)施辦法，如:《江西省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》、《湖北省著名商標(biāo)認(rèn)定和促進(jìn)條例》……這也在各自行政區(qū)域內(nèi)以至全國(guó)范圍內(nèi)建立起著名商標(biāo)評(píng)定與保護(hù)的基本制度。這一制度主要規(guī)定了著名商標(biāo)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)定程序、著名商標(biāo)所有人包括使用人的權(quán)利與義務(wù)以及違規(guī)責(zé)任等內(nèi)容。著名商標(biāo)制度是對(duì)現(xiàn)有商標(biāo)法制度的一種有效補(bǔ)充。它填補(bǔ)了一些商標(biāo)使用和保護(hù)制度的法律空白，促進(jìn)了我國(guó)商標(biāo)制度的發(fā)展。然而，在其實(shí)施過程中卻出現(xiàn)各種制度亂象，嚴(yán)重限制了這一制度的積極作用。

二、我國(guó)著名商標(biāo)制度亂象分析

(一)著名商標(biāo)制度缺乏上位法依據(jù)

由于缺乏統(tǒng)一的上位法依據(jù)，各省(包括自治區(qū)、直轄市)在制定各自的實(shí)施辦法的時(shí)候就無(wú)本可照、無(wú)科可宣。各省能做的只能是仿照馳名商標(biāo)制度，并借鑒已經(jīng)制定完成的省的實(shí)施辦法來制定本省的實(shí)施辦法。遍觀全國(guó)各省的實(shí)施辦法，我們可以發(fā)現(xiàn)，這些地方法規(guī)在法律框架上幾乎是完全一致的，具體法條之規(guī)定亦大同小異。這一現(xiàn)象導(dǎo)致了兩方面的問題:首先，與立法宗旨漸行漸遠(yuǎn)，背離了著名商標(biāo)制度的保護(hù)初衷，即建立適應(yīng)地方實(shí)際的商標(biāo)保護(hù)和促進(jìn)政策;其次，與馳名商標(biāo)制度形成了沖突對(duì)立，對(duì)地方來說，甚至有取代馳名商標(biāo)的趨勢(shì)，背離了我國(guó)“國(guó)家——馳名商標(biāo)、省——著名商標(biāo)、市——知名商標(biāo)”的商標(biāo)保護(hù)體系。

(二)著名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

各省有關(guān)著名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可以歸結(jié)為四個(gè)要件:第一，區(qū)域要件，要求在本行政區(qū)域內(nèi);第二，注冊(cè)要件，要求必須是注冊(cè)商標(biāo)、有效商標(biāo);第三，商譽(yù)要件，商品具有良好質(zhì)量，商標(biāo)具有良好聲譽(yù);第四，經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，一般以市場(chǎng)占有率、利稅等常規(guī)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)為準(zhǔn)。這四項(xiàng)指標(biāo)在外部框架上較為明確，然而其內(nèi)涵卻十分模糊，具體認(rèn)定起來十分困難。就區(qū)域要件來說，外地企業(yè)在本地注冊(cè)的子商標(biāo)能否參與評(píng)定著名商標(biāo);再就商譽(yù)要件和經(jīng)濟(jì)指標(biāo)而言，其暗箱操作性更是無(wú)需多言。

(三)著名商標(biāo)審查淘汰機(jī)制欠缺

著名商標(biāo)認(rèn)定之后，缺乏必要的審查淘汰機(jī)制已是有目共睹。雖然各地的實(shí)施辦法均明確規(guī)定了3年到5年不等的著名商標(biāo)有效期限，然而現(xiàn)實(shí)卻是著名商標(biāo)所有者在有效期到期之后，依然在其商品上標(biāo)注著名商標(biāo)的字樣，形成了“一次認(rèn)定、終身適用”的現(xiàn)象。另一方面，雖然商標(biāo)仍處?kù)吨虡?biāo)有效期限內(nèi)，然而商品生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品或者服務(wù)提供者提供的服務(wù)已然達(dá)不到著名商標(biāo)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，卻已然持有著名商標(biāo)稱號(hào)。這顯然有失公平，有損消費(fèi)者利益，更不利于同行業(yè)的合理競(jìng)爭(zhēng)。因此，建立合理高效透明的著名商標(biāo)審查淘汰機(jī)制是切實(shí)落實(shí)著名商標(biāo)制度的必然要求。

三、著名商標(biāo)制度的法律規(guī)制分析

著名商標(biāo)制度作為彌補(bǔ)和完善我國(guó)商標(biāo)保護(hù)體系的重要內(nèi)容，其存在的必要性是不可否認(rèn)的，其作用也是有目共睹的，而其完善也是我們必須付出努力的做的。完善我國(guó)的著名商標(biāo)制度，需要法律的合理規(guī)制，不僅需要實(shí)體法上的完善，也需要程序上的有效配合;不僅需要各地方政府的努力，更需要全國(guó)范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)一致。

(一)確立上位法依據(jù)

所謂上有所溯，下有可循。正如前文所分析的，導(dǎo)致我國(guó)著名商標(biāo)保護(hù)亂象的根源在于缺乏上位法依據(jù)。治病須治本，規(guī)范我國(guó)著名商標(biāo)制度，最重要的也是最先解決的即是上位法依據(jù)的問題。筆者認(rèn)為，在新的《商標(biāo)法》修訂過程中，首先，可以比照馳名商標(biāo)，給予著名商標(biāo)以明確的法律定義，以明確其法律性質(zhì)和法律地位;其次，明確著名商標(biāo)不得等同于馳名商標(biāo)，明確其保護(hù)范圍、保護(hù)程序、保護(hù)程度等方面的差異性;第三，對(duì)著名商標(biāo)的認(rèn)定條件、認(rèn)定程序、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及保護(hù)期限等作出概括性規(guī)定。

在《商標(biāo)法》中確立著名商標(biāo)制度，既明確了著名商標(biāo)的法律性質(zhì)，同時(shí)可以使地方在制定地方性的著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法的時(shí)候有章可循、有本可依，可以有效避免各地方政府在著名商標(biāo)認(rèn)定條件、認(rèn)定程序和保護(hù)期限等方面的明顯差異，從而有利于著名商標(biāo)在全國(guó)范圍的協(xié)調(diào)保護(hù)。確立明確的上位法依據(jù)，是完善我國(guó)著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)制度的根本所在。

(二)地方性法規(guī)制定主體的法律規(guī)制

縱觀各省的著名商標(biāo)立法，大部分是通過政府政令的方式頒布執(zhí)行的，其民主性、科學(xué)性引人懷疑。然而，更為重要的是，這導(dǎo)致了在各省的著名商標(biāo)制度構(gòu)建過程中，政府(地方工商行政主管部門)不僅是規(guī)則的制定者，同時(shí)是規(guī)則的執(zhí)行者，還是規(guī)則的最后審核者。這顯然不符合法律的規(guī)則和民主集中制的精神。由此，筆者認(rèn)為，有關(guān)著名商標(biāo)保護(hù)和認(rèn)定辦法的制定主體應(yīng)為省一級(jí)的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，以地方法規(guī)的形式予以規(guī)定。這樣既可以進(jìn)一步明確著名商標(biāo)的法律性質(zhì)，又可以通過權(quán)力機(jī)關(guān)更好的監(jiān)督行政機(jī)關(guān)切實(shí)履行法律有關(guān)著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)的規(guī)定。這一方面，湖北省的做法值得學(xué)習(xí)和探討。

(三)認(rèn)定程序的法律規(guī)制

目前我國(guó)各省對(duì)于著名商標(biāo)的認(rèn)定都是采取事前認(rèn)定的方式，并且無(wú)一例外的將認(rèn)定權(quán)集中于省級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的手中。所謂事前認(rèn)定，是指在并未發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)糾紛的情況下，認(rèn)定機(jī)關(guān)也可應(yīng)商標(biāo)所有人的請(qǐng)求，依照認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就某一商標(biāo)是否著名做出裁定。這一認(rèn)定方式使著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)退變成了具有“評(píng)獎(jiǎng)外殼的廣告宣傳”。此舉割裂了著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)之間的聯(lián)系，與法律保護(hù)著名商標(biāo)的初衷存在明顯的偏差。同時(shí)，認(rèn)定權(quán)集中于工商行政管理機(jī)關(guān)，缺乏公開透明的監(jiān)督機(jī)制，暗箱操作、徇私舞弊的現(xiàn)象在所難免。

基于以上兩方面的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)改著名商標(biāo)認(rèn)定程序由事前審批到事后認(rèn)定;改行政審批為司法認(rèn)定;改批量認(rèn)定為個(gè)案認(rèn)定。認(rèn)定程序的啟動(dòng)不再始于商標(biāo)所有者的申請(qǐng)或者是工商行政部門的組織評(píng)定，而是始于司法程序的啟動(dòng)，即當(dāng)商標(biāo)所有者認(rèn)為其商標(biāo)權(quán)遭受不法侵害而向司法機(jī)關(guān)提起仲裁或者訴訟的時(shí)候，可以同時(shí)申請(qǐng)啟動(dòng)著名商標(biāo)認(rèn)定程序。一旦被認(rèn)定為著名商標(biāo)，該商標(biāo)隨即享有高于普通商標(biāo)的法律地位和法律權(quán)利，受到相對(duì)于普通商標(biāo)更好的保護(hù)，同時(shí)應(yīng)給予一定的著名商標(biāo)保護(hù)期限。這樣做，一方面更加符合著名商標(biāo)保護(hù)制度保護(hù)良好商譽(yù)以及基于良好商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)利益立法本意;同時(shí)使著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)程序更加公開透明，更好的受到法律和社會(huì)公眾的監(jiān)督;也使得著名商標(biāo)的所有者(使用者)的權(quán)益得到更好的保護(hù)。

［1］李國(guó)慶．著名商標(biāo)四論［J］．中華商標(biāo)，2010(5)．

［2］鄧舟．論著名商標(biāo)制度［D］．西南政法大學(xué)，2012．

［3］儲(chǔ)敏．對(duì)著名商標(biāo)保護(hù)制度的反思［J］．江淮論壇，2010(3)．

［4］吳漢東．知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．